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窦家应:卫生执法行政证据问题略谈

窦家应| 时间: 2018-12-20 11:03:15 | 文章来源: 《中国卫生法制》2018年第1期

【摘要】卫生行政执法中的证据是执法人员在执法过程中收集或者由行政相对人提交的, 用以证明案件事实的材料。卫生行政执法证据要求证据具有合法性、真实性、与待证事实存在关联性, 但目前卫生行政执法领域存在取证程序不严谨, 登记保存证据缺乏规范, 证据缺失, 证据内容互相冲突, 材料取舍比较随意等问题。卫生行政部门在执法中应当注意全面、主动、能动的收集证据。

【关键词】卫生行政; 行政执法; 证据;



行政执法是行政机关依照法定程序查明事实和适用法律的过程。在行政执法的要素中, 主要包含认定事实、适用法律、行政程序三要素。其中认定事实是否清楚是行政机关执法行为的基础因素, 决定了行政执法行为的正确和合法与否, 具有重要意义。而行政执法中认定事实是否清楚, 决定于执法人员在执法中对证据的收集、认定和分析的结果, 可以说证据是行政执法中连接案件事实和法律条款的纽带。因此, 证据问题必须引起足够的重视, 卫生行政执法亦是如此。卫生行政执法中要处理好证据和事实的关系, 需要执法人员在执法过程中必须时刻具备证据意识, 这种证据意识从行政行为的启动、完成、执行全程都不可松懈, 所作出的行政行为才符合依法行政要求, 才经得起行政复议和诉讼程序的审查而立于不败之地。

一、卫生执法中的行政证据

(一) 卫生执法行政证据

卫生行政执法中的证据, 是指执法人员在执法过程中收集或由行政相对人提交的, 用以证明案件事实的材料。卫生行政执法机关在作出行政许可时, 证据的主要来源是行政相对人提交的材料, 在作出行政处罚和行政强制行为时, 证据的主要来源是执法人员主动的收集和调取。

行政执法中的证据不仅在作出行政行为时需要以其为依据, 而且这些证据应当妥善保存, 以应对行政行为之后可能发生的行政复议或诉讼的审查。因此, 卫生行政执法人员在收集或审查证据时, 应当具有行政救济程序审查的意识, 从行政复议审查和诉讼司法救济的角度收集行政证据。虽然行政行为与行政复议或诉讼的关系应当是先有行政行为, 后有行政复议或诉讼, 复议或诉讼不应当成为行政行为的参照系, 但因为目前我国尚未就行政执法的行政程序和证据出台相关立法, 因此行政执法只能以立法体系相对比较成熟的行政复议或诉讼程序中的证据标准来规范行政执法行为。

(二) 卫生执法行政证据的种类

卫生行政执法中的证据类型有书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人陈述、鉴定意见、勘验笔录、现场笔录和询问笔录等类别。

书证是指通过文字、符号和图画记载的内容证明案件事实的物品。物证是指可以证明案件事实的物品和痕迹。视听资料是指通过录音或录像记录图像、音响, 或者通过电子媒介储存的数据和资料证明案件事实的材料。电子数据是指借助于信息技术生成、发送、接收、存储的能够证明案件事实的材料。证人证言是指了解案件事实的证人所作的陈述。当事人陈述是指案件当事人就案件事实对行政机关所作的陈述。鉴定意见是指鉴定人员运用其专业知识对案件事实作出的专门性的结论。勘验结论是指行政机关执法人员对案件现场或者与案件有关的物品进行勘查、检验、测绘、拍摄时所作的笔录。现场笔录是指行政机关执法人员对与案件有关的事项当场制作的可以证明案件事实的记录。询问笔录是行政执法人员就案件事实向当事人或相关人员询问、查询时所作的文字记录。

卫生行政执法中常见的证据类型是书证、物证、现场笔录和询问笔录。

(三) 卫生执法行政证据的特性

卫生行政执法收集证据的目的在于证明案件事实, 因此讨论证据的特性主要从证据与待证事实之间的关系为基础。证据必须具有合法性、真实性、关联性。

证据的合法性要求在于:一是证据的形式必须合法。法律对于不同证据种类有不同的要求, 执法人员在执法过程中应当熟悉相关法律规定, 依照法定要求收集和保存证据。例如, 现场笔录的制作应当载明时间、地点、检查的内容和情况, 还必须有执法人员、当事人或者其他在场人的签名。二是证据的取得方式必须合法, 即证据必须是由执法人员以合法的方式和程序取得, 获取证据时不得损害他人的合法权益, 不得以不正当的手段收集证据。例如未经当事人同意以打开门锁、拉开抽屉等方式收集的证据, 可能涉嫌超越职权损害当事人权益而成为非法证据。

证据的真实性是指证据材料所反映的事实必须是真实的、客观存在的。证据是否真实必须通过依法审查予以确定, 因此证据的真实性属于法律上的真实性, 并不一定绝对客观真实。法律真实和客观真实并非总是一致。例如, 执法人员作出的询问笔录可能是客观真实的, 但却可能因为欠缺个别法律要件而不符合法律真实的要求, 这样的证据仍旧不应当予以采纳。

证据的关联性是指执法过程中收集的证据必须与待证事实之间存在关联。例如, 卫生行政执法人员在执法中普遍存在不重视材料签收人的授权委托手续, 因无权代理人签名的送达回执与文书送达的事实之间缺乏关联, 该送达回执不能证明行政法律文书已经依法送达行政相对人的事实, 以致影响其他行政程序的效力。

二、卫生执法行政证据的立法现状

证据属于行政执法不可或缺的部分, 亦应当有相应的法律规定加以规范, 即行政证据应当具有法定性。参考国外的相关立法, 行政证据一般在行政程序法中加以规定, 但我国到目前为止, 尚缺乏统一的行政程序法, 更谈不上制定统一的、能够规范和指导行政机关如何采集、保存、使用证据的证据法典。也就是说, 当前我国有关行政执法证据的立法尚属空白, 卫生行政执法领域当然包括在内。

卫生行政管理的强制性和连续性, 让人无法想象卫生行政执法缺乏证据立法所面临的窘境。首先是卫生行政执法人员在执法过程中如何采集、保存证据无法可依, 只能凭执法经验和专业逻辑 (往往并非法律逻辑) 去操作。执法人员在执法中认认真真、兢兢业业收集的行政证据, 却因为无法可依而出现意料之外的瑕疵, 影响了证据的可采性。例如, 执法人员在证据登记保存时, 对于一些处方笺、收据等书面材料, 究竟是否有必要登记保存, 并无法律规定, 执法人员只是依照执法惯例予以登记保存, 其实存在浪费行政资源、无谓增加解除程序环节的问题。其次是散见于个别特别法中有关行政证据的规定, 被当做普遍的规则被扩大适用范围, 大大延缓了行政管理的效率。例如, 对卫生行政处罚中收集证据的要求是, 用于证明行政相对人存在违法行为证据必须能够排除合理性怀疑, 即只要执法人员所收集的证据有可能被人怀疑其合理性, 该证据就不应当被采纳, 可见排除合理性怀疑的标准对于行政证据的要求是很高的。但如果对行政处罚的这一特别证明标准不加甄别运用到卫生行政许可行为中去, 对赋予行政相对人权益的许可行为而言, 用排除合理性怀疑的标准去要求, 显然会大大拖慢行政许可的效率, 反而会影响行政相对人的合法权益。再次, 由于行政证据的无法可依, 行政诉讼中依据的是行政诉讼证据的审查标准, 虽然卫生行政执法人员在执法过程中, 会自觉不自觉的适用行政诉讼的证据标准来要求自身的执法行为, 但其实行政诉讼和行政执法行为的内核要求是不一致的。行政执法的特征是效率优先, 兼顾公平, 而行政诉讼要求公平优先, 兼顾效率。行政证据的现实是直接参照行政诉讼法中有关证据的规定, 但又不能直接援引, 造成了执法过程中对于行政相对人的诘问无法应对, 也混淆了行政执法行为和司法行为对证据要求的根本不同。

三、卫生执法行政证据的执法现状

受制于卫生行政执法行政证据立法的缺失, 卫生行政执法过程中如何收集、保存、运用证据材料做出行政行为时出现统一规范缺失, 案件事实中证据要素缺失, 证据链组织不严密等原因导致证据瑕疵或者失去证明效力的现象不乏其例。去对照发现卫生执法行政证据方面存在的不足之处, 基于立法缺失的同一原因, 笔者亦不得不参照行政诉讼证据规范以及证据法原理等方面来展开。

(一) 取证程序不够严谨

一般而言, 卫生行政执法过程中的证据收集程序因执法行为对行政相对人的权益是否会产生影响而有所不同。例如, 卫生行政处罚等侵益性行政行为中, 执法行为对当事人的权益影响较大, 收集证据一般要求两名以上执法人员的参与, 这样可以彼此印证监督, 增强证据的可信度。行政许可等授益性行政行为中, 接收申请材料、核发许可证等环节一般不会对当事人的权益产生不利影响, 相关操作规范未要求两名以上执法人员同时参与, 但许可行为中对于当事人申请材料的审核、检测、鉴定等环节又可能影响当事人的合法权益, 操作规范就要求两名以上的执法人员同时参与。在卫生执法行为的个别案例中, 从现场笔录或询问笔录等材料反映, 有时一个执法人员出现在时间重叠的两个现场或者参与询问, 就存在取证程序不够严谨的瑕疵。

(二) 登记保存操作失范

证据登记保存是卫生行政执法过程中经常会采用的收集、保存、固定证据的手段。但证据登记保存在《行政处罚法》中的规定比较粗糙、原则, 具体操作如何进行都需要国家及地方卫生行政部门在执法实践中摸索, 操作失范现象比较常见。主要体现在:一是滥用登记保存手段, 如对一些书证, 或与案件无关联的物品实施证据登记保存。部分书证采取复印方式直接收集即可, 与案件无关联的物品例如原放置物品的行李箱则根本不应登记保存;二是保存清单上对证据数量记录不详, 不少清单未记录保存的证据物品的数量, 或者仅简单记录为“一批”、“若干”等概数;三是保存处理不及时。《行政处罚法》规定证据保存的时限为7日, 但部分执法人员未遵从这一期限限制, 甚至认为只要在做出行政处罚时作出没收的罚种即可。

(三) 必要证据部分缺失

卫生行政执法需要面对的当事人违法行为复杂多变, 在执法过程中收集到的证据需要全面、客观、有序地证明当事人存在的违法行为以及严重性, 甚至必须顾及到可能存在的从轻、减轻的情节。例如, 《执业医师法》第三十七条规定:“医师在执业活动中, 违反本法规定, 有下列行为之一的, 由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停6个月以上1年以下执业活动;情节严重的, 吊销其执业证书;构成犯罪的, 依法追究刑事责任: (一) 违反卫生行政规章制度或者技术操作规范, 造成严重后果的; (二) 由于不负责任延误急危患者的抢救和诊治, 造成严重后果的;……”。该条款规定了当事人若干种违法行为, 每一种违法行为的行为模式都不一样, 适用该条款规定的任何一项对当事人做出处罚, 执法人员收集的证据都必须能够充分证明当事人违法行为的行为模式及行为后果。但卫生行政执法实践中, 相当数量的案件证据仅能反映当事人的行为模式, 对于是否存在严重情节, 是否造成严重后果的证据则未能有意识地收集。还有部分案件事实则需要界定“数额巨大”、“违法所得”等证据, 但执法人员也未能及时收集。

(四) 证据内容彼此冲突

卫生行政执法从功能而言是一个社会管理的行为, 从过程而言是一个逻辑推理的过程。卫生行政执法的逻辑推理需要基于证据的内容和形式, 提炼、概括出证据的一般性, 组织证据材料形成案件事实, 再从法律条款和案件事实之间经过逻辑推理产生有机的联系, 才能得出有效的结论。可见, 证据在行政执法的逻辑推理过程中处于基础的地位。逻辑推理要求所有证据的内容一致, 环环相扣形成证据链。如果不同证据之间内容不一致, 则推理出的最终结论会大打折扣。执法实践中常有执法人员制作询问笔录时, 不同人员对于相同问题的回答不一致, 或同一人员在多次接受询问中的陈述存在差异, 却未引起执法人员的注意, 最终导致认定事实的偏差。例如, 在查处某机构未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的违法行为时, 执法人员针对现场的甲、乙、丙、丁4人进行询问时, 4人对开业时间的确认各不相同, 执法人员如果不进一步甄别, 又没有其他证据加以佐证, 必然导致因无法确定该机构擅自执业的时间起算点, 影响到对当事人违法情节的认定, 进而影响处罚时的法律适用, 最终据此做出的处罚决定也经不起推敲。

(五) 材料取舍较为随意

卫生执法现场执法过程中, 执法人员通常可能多次检查, 制作多份现场笔录和询问笔录、多次登记保存证据, 这些证据材料之间一方面可能因当事人陈述内容不同存在差异, 一方面可能因为执法人员记录不够详尽, 还可能由于现场取证疏忽在所难免, 造成了各份材料之间对同一事实的现状或者发展状况记录不一致。而执法人员对不同证据材料的取舍又比较随意, 例如医疗机构使用非卫生技术人员的数量记载、现场检查笔录对医疗器械的数量记载、登记保存的证据数量和移交公安部门的数量不一致等情况时有发生, 对行政执法自由裁量权的适当行使造成了很大困扰。

四、卫生执法行政证据的收集

卫生行政执法是执法人员实施社会管理的过程, 这一过程的每一个步骤和环节都必须合理合法。为了证明行政执法的合理性和合法性, 执法人员在执法过程中需要精心收集证据, 并形成执法卷宗妥善保存证据。除了必须依据相关法律规定的方式和程序收集证据外, 尚需在证据收集的全面性、主动性和能动性上下些功夫。

(一) 全面收集证据

卫生执法过程中收集证据必须注重全面收集, 不仅要收集证明案件实体是否合法的证据, 而且要收集证明执法程序是否符合法律规定的证据;不仅要收集证明执法行为合法的证据, 而且要收集证明执法行为合理的证据;不仅要收集证明外部执法程序合法的证据, 而且要收集证明内部审批流转合规的证据。如部分执法人员在收集证据时仅重视收集具有实体处理内容的书证, 对于送达回执、授权委托书等程序文书不够重视, 在执法过程中或者未予关注, 或者执法结束后未入卷, 以致在复议或诉讼中无法完成程序举证。其实程序性证据和实体证据同等重要, 行政法律文书的送达回执往往是复议或诉讼活动中查明行政相对人的复议申请或起诉是否符合法定申请期限或起诉期限的重要依据。

(二) 主动收集证据

卫生行政执法要求执法人员在执法过程中必须具有主动收集证据的意识, 不能只是被动的收集。对于执法中的证据, 不能仅仅依靠当事人提交的资料, 也不能例行公事, 满足于常规的收集证据的方式和要求。客观上不可能有两件一模一样的案件, 任何一宗案件都有其特殊性, 每一个案件的证据都有其特点, 不能照搬。主动收集证据, 要求卫生执法人员在执法过程中, 严格依照拟适用法律条款确定的行为模式要素要求收集证据, 证据能够证明的事实与法律条款要求的要素一一对应, 适用法律才能够准确无误。例如, 对于医疗机构使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作违法行为的查处, 因为《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第一款的适用区分为两种违法行为模式, 两种违法行为模式区分的界限在于被调查的医疗机构使用非卫生技术人员的人数以及违法行为的后果 (是否给患者造成伤害) 。执法人员在调查中就应当主动对被调查的医疗机构的所有卫生技术人员的从业资格进行调查, 查明该机构使用非卫生技术人员的人数, 才能确定适用何种罚种及幅度。如果适用该条第一款第二项, 就必须主动查明使用非卫生技术人员, 以及给患者造成伤害两个要素, 缺一不可。即便存在使用非卫生技术人员的违法事实, 但未造成患者伤害的后果, 仍不符合该项规范的适用情形, 或者确有患者受到伤害, 但并不是使用非卫生技术人员造成的, 同样不符合该项适用的前提。

(三) 能动收集证据

主动收集证据主要针对的是羁束行政行为而言的, 但在卫生行政执法中适用法律, 执法人员经常会面对需要作出自由裁量行为的情形, 此时即便执法人员依照法条要求的要素收集了证据, 仍不能满足自由裁量权行使的需要。自由裁量是行政的生命, 行政执法不可能避免行政裁量。对羁束行政行为司法审查的标准是衡量其合法性, 对自由裁量行政行为司法审查的标准是衡量其合理性。裁量权的行使如何作到公平合理, 需要执法人员在执法中收集证据时不能仅仅满足于法律条款规定的要素, 而需要充分发挥主观能动性, 对可能影响自由裁量权行使的事实, 都应当能动的收集证据材料。例如, 前文提到的, 卫生行政法律规定的因行政相对人违法“情节严重”的程度不同、“违法所得”数额多少作为不同规定适用的前提, 这种情况下执法人员除了收集证明当事人存在违法行为的证据之外, 还应当收集证据证明情节严重的具体情形, 违法所得数额的具体数量, 才能够准确适用法律。

五、有关卫生执法行政证据的几个疑难问题

囿于卫生执法行政证据立法的缺失, 有关证据规则方面有一些疑难问题, 各地各级卫生行政部门在执法中对此看法存在不一致, 操作方法更是五花八门, 亟待及早厘清。

(一) 证据登记保存与行政强制措施

证据登记保存措施见于《行政处罚法》第三十七条第二款:“行政机关在收集证据时, 可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下, 经行政机关负责人批准, 可以先行登记保存, 并应当在7日内及时作出处理决定, 在此期间, 当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据”的规定。

证据登记保存措施性质上属于行政强制措施, 但其可诉性则要具体情况具体分析。如果卫生行政部门已经做出了行政处罚决定, 但在执法过程中运用证据登记保存措施涉嫌违法, 这种情况下, 对行政相对人权益产生影响的是行政处罚决定。行政相对人只能针对处罚决定提起诉讼, 而不能针对证据登记保存措施单独提起诉讼。人民法院应在审查行政处罚决定的合法性时, 将证据登记保存措施是否符合法律规定作为处罚决定的程序进行审查, 卫生行政部门因为证据登记保存措施造成行政相对人合法权益损失的, 依法应当以行政处罚程序违法做出撤销重做或者确认违法的裁判, 甚至责令赔偿行政相对人损失。如果卫生行政部门在采取证据登记保存措施后, 迟迟未做出行政处罚决定, 这种情况下对行政相对人权益产生影响的是证据登记保存措施, 应当允许行政相对人对证据登记保存措施 (即行政强制措施) 单独提起诉讼, 以畅通权利救济渠道。

有关卫生行政执法中证据登记保存措施具体操作的规范很少, 但执法人员在实践中务必遵守行政处罚法规定的时限规定。证据登记保存的时限为7日。建议卫生行政部门尽可能在此期限内做出是否予以处罚的决定, 如果不能及时作出决定, 则应当解除登记保存措施。如果因案件调查或证据鉴定的原因不宜解除登记保存措施, 亦应当针对登记保存的证据物品作出移送、鉴定、扣押、查封、拍照或复制等处理决定。执法人员应当矫正只要处罚决定可能没收登记保存的物品, 就可以忽略7日期限的错误认识。

(二) 证据收集中的鉴定问题

卫生行政执法的专业性较强, 涉及传染病防治、职业病防治、母婴保健等管理领域的具体案件时, 有时可能涉及证据的鉴定问题。

对于卫生行政执法过程中收集的证据是否需要鉴定, 需要结合证据材料对案件事实的证明需要确定, 不能一概而论。如果案件事实查明需要对证据进行专门的鉴定才能证明案件事实, 就需要组织鉴定。证据鉴定的目的是服务于查明案件事实的, 例如, 卫生行政部门如果认为当事人的违法行为涉嫌犯罪, 达到刑事追诉标准需要向公安机关移送的, 应当依据《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》做出移送。对于当事人的违法行为是否达到刑事追诉标准, 有时需要对收集的证据进行鉴定才能确定, 此时鉴定的目的在于界定当事人违法行为是否达到刑事追诉标准, 鉴定程序应当由卫生行政部门组织完成而不能推诿给公安部门。

(三) 证据收集中的违法所得的认定

卫生行政执法适用的许多法律规范在厘定行政相对人违法行为的法律责任时, 把行政相对人因违法行为所得的数额作为确定或裁量法律责任大小的重要依据之一, 因此卫生执法过程中对于当事人违法所得的查实比较重要。

执法过程中是否需要查实当事人的违法所得, 需要结合现行法律规定的要求, 或因为法律条款规定了没收违法所得的罚种而要求查明违法所得, 或因为法律条款规定以违法所得的数额大小为界限确定罚种选择而要求查明违法所得。例如, 查处医疗机构转让、出让《医疗机构执业许可证》违法行为的行政处罚罚种要求没收违法所得, 查处医疗机构超诊疗范围开展诊疗活动时, 因医疗机构超范围开展诊疗活动取得的数额大小而适用不同的罚种。卫生执法人员在处理上述案件时, 在执法过程中就应当有意识地收集能够证明医疗机构收入的账簿、发票、收据等证据。而对于查处医疗机构使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作违法行为, 就不涉及违法所得查实的问题。

(四) 其他机关移送的证据是否可以采用

卫生行政执法常常会遇到不同行政机关综合执法活动中证据相互移送, 材料共享的问题。对于其他行政机关前期查处、制作的证据材料移送至卫生行政部门, 卫生行政部门是否可以“照单全收”, 并作为自己做出具体行政行为的依据, 也是需要讨论的问题之一。

除了特定行政机关在特定的行政管理领域收集、保存和运用行政证据有特殊之处外, 不同行政机关在行政执法过程中收集、保存、运用行政证据所遵守的规则应该是统一的。例如公安、国家安全部门以技术窃听的方式收集证据, 其他行政机关是不可以采取的, 但公安部门、国家安全部门和卫生行政部门一样会用到现场笔录、询问笔录等证据形式。卫生行政部门对于其他行政机关移送的证据不能机械、简单的采用, 而是要进行适度的审查之后才可以采用。如果其他行政机关移送的证据存在证据形式、内容、取得方式等方面的违法情形, 卫生行政部门不得采用;如果移送的证据只是某些方面存在欠缺且可以补正的, 卫生行政部门需要补正后才可以采用。例如其他机关制作的询问笔录遗漏被询问人签名的, 需要补正后采用;如果经审查移送的证据合法性不存在问题, 则可以直接采用。

卫生执法行政证据的理论和实践受制于我国行政管理实践研究整体较为落后的现状所限, 需要探讨和追问的问题还很多。随着社会、民生安全的要求越来越高, 卫生行政管理领域也在不断拓宽, 面临的执法难度和社会责任也越来越大。卫生行政部门需要积极致力于行政管理新理论、新技术、新模式的探索, 逐步完善卫生执法行政证据的规范立法和操作模式, 不断提高执法人员的依法行政意识和行政执法能力, 为卫生管理依法行政, 服务社会促进民生做出应有的贡献。



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