【摘要】 含铝泡打粉属于食品添加剂，超标准或超限量使用含铝泡打粉应该认定为生产、销售不符合安全标准食品的行为，而不应当认定为生产、销售有毒、有害食品的行为。该行为是构成一般违法还是刑事犯罪，应该由立法者作出明确界定，以防止因定性的自由裁量而引发“司法不公”。

【中文关键词】 危害食品安全；铝残留；生产、销售有毒、有害食品罪；生产、销售不符合安全标准食品罪

随着人们对食品安全问题复杂性认识的日渐深入，不仅食品药品监督管理部门，甚至司法部门在承受加大监管力度和惩罚力度压力的同时，也出现了矛盾心态：当食品生产者在利益的诱惑之下游走在法律边缘时，司法机关期望通过法律来约束非法行为，惩罚犯罪行为；当面对一些食品生产者在生活压力和激烈竞争下“被迫”采取非法手段时，不加考量地一律加以重罚又心存不忍。而食品生产者在面对食品安全法律法规的不健全甚至缺位时，又想方设法、费尽心思地规避法律惩罚，寻找法律漏洞。为了弥补法律的滞后性带来的漏洞，司法机关只好跟在后面随时根据出现的新问题以司法解释、公告、意见甚至会议纪要等形式查漏补缺。这进一步加深了食品安全法律法规体系的复杂性，并降低了法律法规的可操作性。其中，食品添加剂使用方面的法律法规适用存在的问题最为复杂。各地对滥用食品添加剂的行为定性认知争议较大，同样一种食品添加剂滥用行为，在不同的地方可能是不同的对待：甲地可能认为构成犯罪，乙地则可能认为不构成犯罪；甲地可能认定是生产、销售有毒、有害食品的行为，丙地可能认定为生产、销售不符合安全标准食品的行为，而不同的罪名又带来起刑点和量刑轻重的差异。定性的摇摆一方面动摇了法律的公信力、执行力和严肃性；另一方面对涉案人员也是一种伤害：当食品生产经营者处于一种不确定性状态时，则无法预判自己的行为到底是一般的违法还是犯罪，到底是构成此罪还是彼罪。为此，本文拟以含铝食品添加剂——泡打粉滥用案件的定性问题为例进行分析，为类似超范围或超量滥用食品添加剂的案件定性提出建议，期望立法者能在充分调研和科学研判的基础上统一定性，以推动司法实务部门进一步规范危害食品安全案件的办理。

一、问题的提出：罪与非罪的博弈

根据《食品安全法》150条的规定，食品添加剂是指为改善食品品质和色、香、味以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要而加入食品中的人工合成或者天然物质，包括营养强化剂。在食品生产过程中，滥用食品添加剂的行为屡见不鲜，并对整个食品产业的健康发展造成了一定影响。目前从各地行政执法和刑事司法部门的查处情况看，食品添加剂的滥用具有相当的普遍性。从最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)来看，食品生产经营过程中滥用食品添加剂包括超限量和超范围两种情形。滥用食品添加剂的定性首先要确定所添加的是否是卫计委所公布的食品添加剂目录中所列举的物质，其次确定是否超过规定的限量或范围使用食品添加剂。如果确属滥用食品添加剂，进而可以按照司法解释定性为生产、销售不符合安全标准的食品罪。课题组在各地的调研中发现，在食品生产加工中滥用食品添加剂的行为非常普遍和复杂，除了标准目录中列举的物质的超限量或超范围使用外，还存在当同一物质可以分为工业用和食用时，在食品生产中以工业用物质冒充食品添加剂的行为，如工业硫磺与作为食品添加剂硫磺的区分问题；另外还存在添加历史上曾经作为食品添加剂使用而现在已经禁止使用的物质等情形。食品添加剂滥用问题如此复杂，以至于司法机关对其定性问题产生了不同的认识，甚至对其是否构成犯罪也争议不休。以添加含铝泡打粉为例，如果食品中检验出铝残留，是定性为生产、销售不符合安全标准食品的行为还是定性为生产、销售有毒有害食品的行为？由于此问题过于专业和抽象，下文对其进行细致的梳理。

在生产加工包子、油条等食品时，部分食品生产者为了节约发面时间，增加食品的色泽等，经常会使用含铝泡打粉，即含铝食品添加剂。此类添加剂的主要成分为硫酸铝钾(钾明矾)、硫酸铝铵(铵明矾)，在食品加工完毕后会存在大量的铝残留。研究表明，铝被摄入体内后会进入体内大部分器官，并且具有聚集性，主要积聚于骨骼，对大脑和肾脏也有损害。铝在体内的过量聚集对儿童的影响最大，除了影响儿童骨骼的生长外，还会引起婴幼儿的神经发育受损，导致智力发育障碍。此外，尽管没有致癌性，但铝也可能影响雄性动物的生殖能力和抑制胎儿的生长发育。铝还可通过与钙、磷的相互作用造成骨骼系统的损伤和变形，出现软骨病、骨质疏松等。正是基于这些认识，世界卫生组织于1989年正式将铝列为有损健康的危险物质并要求严加控制，提出每人每周每千克体重吸收的铝不超过两毫克。{1}为此，2014年5月14日国家卫计委等5部门专门出台了《关于调整含铝食品添加剂使用规定的公告》(以下简称《公告》)，对食品中使用含铝添加剂的范围进行调整。根据此《公告》和《关于发布〈食品安全国家标准食品添加剂使用标准〉(GB2760-2014)等37项食品安全国家标准的公告》，公安机关和食品药品监督管理部门多次开展了治理整顿含铝添加剂使用的专项行动，对使用者进行依法查处。但是在执法和司法实务中，却存在对食品生产者在食品加工中使用含铝食品添加剂如何定性的问题。学界和行政执法、刑事司法界对此也一直存在争议。在此不妨看看以下两个案例。一是2015年7月14日西安市新城区人民法院公开审理的一起生产、销售有毒有害食品案，该案被告人因在包子中添加含铝的食品添加剂被判处有期徒刑6个月，并处罚金10000元。{2}二是2014年河南某蛋糕店使用硫酸铝钾为主要成分的泡打粉制作蛋糕，致使蛋糕中的铝残留量严重超标案，该案被告人成某被以生产、销售不符合安全标准的食品罪判处拘役3个月，缓刑3个月，并处罚金10000元；还被禁止在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。{3}从上述两起案件可以看出，各地对于使用含铝添加剂生产食品的行为如何定罪并处罚存在很大的认知差异，即到底是定性为生产、销售不符合安全标准的食品罪还是定性为生产、销售有毒、有害食品罪存在争议。对这些争议进一步展开发现，其主要由以下几个问题构成：1.含铝泡打粉是不是食品添加剂？2.当允许使用含铝泡打粉的食品中铝残留超标时，对生产者、销售者的行为如何定性，即是一般违法还是涉嫌犯罪；如果涉嫌犯罪是构成生产、销售不符合安全标准食品罪还是生产、销售有毒有害食品罪？3.在超过允许使用的范围使用含铝泡打粉时，如何定性，即是一般违法还是涉嫌犯罪；如果涉嫌犯罪是构成生产、销售不符合安全标准食品罪还是生产、销售有毒、有害食品罪？

二、问题分析的依据：法律法规梳理

当前食品添加剂类别繁多，对其危害性的研究也在不断深入，致使食品添加剂目录存在不断调整的情形。目前使用含铝泡打粉案件的办理一般依据以下法律法规：

(一)刑法关于危害食品安全犯罪的相关罪名

第143条生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处7年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

第144条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害非食品原料的食品的，处5年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第141条的规定处罚。

(二)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》关于食品添加剂滥用的规定

8条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，依照刑法第143条的规定以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。

第20条下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”:(1)法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；(2)国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；(3)国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；(4)其他危害人体健康的物质。

(三)国家卫计委等5部门《关于调整含铝食品添加剂使用规定的公告》关于含铝食品添加剂使用的调整

该《公告》规定自2014年7月1日起，禁止将酸性磷酸铝钠、硅铝酸钠和辛烯基琥珀酸铝淀粉用于食品添加剂生产、经营和使用，膨化食品生产中不得使用含铝食品添加剂，小麦粉及其制品(除油炸面制品；面糊，如用于鱼和禽肉的拖面糊；裹粉；煎炸粉外)生产中不得使用硫酸铝钾和硫酸铝铵。2014年7月1日前已按照相关标准使用上述食品添加剂生产的食品，可以继续销售至保质期结束。

(四)《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》(GB2760-2014)关于食品添加剂的概念及含铝食品添加剂的使用

根据《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》，食品添加剂是指为改善食品品质和色、香、味，以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要而加入食品中的人工合成或天然物质。食品用香料、胶基糖果中基础剂物质、食品工业用加工助剂也包括在内。

含铝食品添加剂包括硫酸铝钾(钾明矾)，硫酸铝铵(铵明矾)等，主要作为膨松剂、稳定剂在豆制品、面糊、裹粉、煎炸粉、油炸面制品、虾味片、培烤食品的生产中适量使用，但要求在干样品中铝的残留量小于100mg/kg，在腌制水产(仅限海蜇)中铝的残留量小于500mg/kg(以即食海蜇中含量计)。

三、问题的实证分析：案例解析

通过对法律法规和相关部门规定的分析，我们可以回答第一个小问题，即含铝泡打粉(以硫酸铝钾和硫酸铝铵为主要成分)应该属于食品添加剂，并且其使用范围有明确的限定。但对于其他两个小问题的回答，则需要在认真分析研究的基础上，客观、科学地界定。为此，笔者从中国裁判文书网按照时间顺序选取了89个添加含铝泡打粉的生效判决案例来进行分析，时间从2014年7月10日至2016年3月30日，研究方法主要是文献研究法、归纳和演绎的方法等。

笔者所选的89个案例中，按《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》(GB2760-2014)，食品中不得检出铝残留的案例为55例；按《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》(GB2760-2014)允许添加但是铝残留超过100mg/kg(案例中没有腌制水产)的案例为34例。具体分析如下：

(一)食品中不允许有铝残留的检出情形

此类案件共55起，涉案食品2起为烧饼(千层饼)，8起为馒头，1起为面点，1起为豆沙包，1起为馒头和包子，其他42起为包子。具体案件分析如下：

1.案件区域分布情况

55起检出铝残留的案件中，北京9起，全部认定为生产、销售不符合安全标准食品罪；广东4起，全部认定为生产、销售不符合安全标准食品罪；河北15起，全部认定为生产、销售不符合安全标准食品罪；河南12起，9起认定为生产、销售不符合安全标准食品罪，3起认定为生产、销售有毒、有害食品罪；山东4起，3起认定为生产、销售不符合安全标准食品罪，1起认定为生产、销售有毒、有害食品罪；江苏1起，认定为生产、销售不符合安全标准食品罪；浙江10起，全部认定为生产、销售不符合安全标准食品罪。55起案件中，认定为生产、销售不符合安全标准食品罪的为51起，约占案件总数的92.7%；认定为生产、销售有毒、有害食品罪的为4起，约占案件总数的7.3%，就地域分布来看，河南省有3起，山东省有1起。具体情况见表1。

表1案件区域分布情况

┌────────┬────────┬────────┬────────────┐ │省(市、自治区) │生产、销售不符合│生产、销售有毒、│合计 │ │ │安全标准食品罪 │有害食品罪 │ │ │ │ │ ├────┬───────┤ │ │ │ │数量 │比例 │ ├────────┼────────┼────────┼────┼───────┤ │北京 │9 │0 │9 │16.3 │ ├────────┼────────┼────────┼────┼───────┤ │广东 │4 │0 │4 │7.3 │ ├────────┼────────┼────────┼────┼───────┤ │河北 │15 │0 │15 │27.3 │ ├────────┼────────┼────────┼────┼───────┤ │河南 │9 │3 │12 │21.8 │ ├────────┼────────┼────────┼────┼───────┤ │山东 │3 │1 │4 │7.3 │ ├────────┼────────┼────────┼────┼───────┤ │江苏 │1 │0 │1 │1.8 │ ├────────┼────────┼────────┼────┼───────┤ │浙江 │10 │0 │10 │18.2 │ ├────────┼────────┼────────┼────┼───────┤ │合计 │51(约92.7%) │4(约7.3%) │55 │100 │ └────────┴────────┴────────┴────┴───────┘

2.案件中铝残留含量情况

从55起案件的判决书来看，案件中检出铝残留含量最少的为110mg/kg，最高的是29342.78mg/kg。根据定性的不同来看，认定为生产、销售有毒、有害食品罪的铝残留含量明显偏低，但处罚相对较重，含量从110-966mg/kg。其中河南3起认定为生产、销售有毒、有害食品罪的铝残留含量仅为110-190mg/kg，认定地分别是河南省的唐河县和淅川县。其中淅川县两起案件铝残留含量全部为110mg/kg，被告人分别被判处有期徒刑1年，缓刑1年，并处罚金30000元和20000元；唐河县的案件中铝残留含量为190mg/kg，被告人被判处有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金10000元。山东省齐河县的案例中，铝残留含量为966mg/kg，两名被告人分别被判处有期徒刑8个月、罚金10000元和有期徒刑6个月、罚金5000元。在认定为生产、销售不符合安全标准食品罪的案例中，有的铝残留含量相对较高，但处罚相对较轻。如河南省内乡县的一起案件中，铝残留含量为150mg/kg，被告人被免于刑事处罚。

3.案件的判决情况

从处罚情况来看，被告人分别被处以从免于刑事处罚、拘役，到判处有期徒刑，并处罚金的惩罚，大多数被告人还被处以资格刑，禁止在缓刑期内从事食品生产经营活动。从处罚结果来看，处罚最轻的是免于刑事处罚，为河南省内乡县的一起案件，铝残留含量为150mg；处罚最严厉的是山东省德州市的一起案件，此案中的被告人宋某被处以有期徒刑3年，并处罚金人民币40万元；陈某被处以有期徒刑8个月，并处罚金人民币5万元；祁某被处以有期徒刑6个月，并处罚金人民币4万元；随案移送的泡打粉、粉状物予以没收。此案中，3名被告人生产的食品中的铝含量分别是29342.78mg/kg、27065.22mg/kg、697.41 mg/kg。55起案件中同时判决禁止在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动的有17起。

从以上55起案件来看，各地司法机关在不允许使用含铝泡打粉的食品中超范围使用含铝泡打粉的定性上存在着是认定为生产、销售有毒、有害食品罪还是认定为生产、销售不符合安全标准食品罪的争议。定性的争议主要集中在河南、山东两地。从现有案例来看，铝残留含量在100mg/kg以上才可认定为犯罪，但是从最后的判决来看，无论铝残留含量为多少，都没被认定为情节严重的情形。

(二)允许使用但超过标准限量的情形

在34起案件中，2起被认定为生产、销售有毒、有害食品罪，其他全部被认定为生产、销售不符合安全标准食品罪。这两起案件全部为河南省唐河县所办理。结合前面的分析，河南省唐河县把所有使用含铝泡打粉的案件全部认定为生产、销售有毒、有害食品罪。案件分析如下：

1.案件区域分布情况

在全部34起案件中，浙江10起，全部为生产、销售不符合安全标准食品罪，约占全部案件的29.4%；河南省22起，约占全部案件的64.7%，其中2起定性为生产、销售有毒、有害食品罪，约占全部案件的5.9%；河北省1起，为生产、销售不符合安全标准食品罪，约占全部案件的2.95%；广东省1起，为生产、销售不符合安全标准食品罪，约占全部案件的2.95%。结合前面的分析，认定为生产、销售有毒、有害食品罪的主要是河南、山东的部分地区。具体情况见表2。

表2案件区域分布情况

┌────────┬────────┬────────┬────────────┐ │省(市、自治区) │不符合安全标准食│有毒、有害食品罪│合计 │ │ │品罪 │ │ │ │ │ │ ├────┬───────┤ │ │ │ │数量 │比例 │ ├────────┼────────┼────────┼────┼───────┤ │浙江 │10 │0 │10 │29.4 │ ├────────┼────────┼────────┼────┼───────┤ │河南 │20 │2 │22 │64.7 │ ├────────┼────────┼────────┼────┼───────┤ │河北 │1 │0 │1 │2.95 │ ├────────┼────────┼────────┼────┼───────┤ │广东 │1 │0 │1 │2.95 │ ├────────┼────────┼────────┼────┼───────┤ │合计 │32(约94.1%) │2(约5.9%) │34 │100 │ └────────┴────────┴────────┴────┴───────┘

2.案件中铝残留含量分析

认定为生产、销售有毒、有害食品罪的两起案件的涉案食品全部为蛋糕。一起铝残留含量为160mg/kg，被判处有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金5000元；禁止被告人在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。另一起铝残留含量为350mg/kg，被判处有期徒刑6个月，并处罚金5000元。

认定为生产、销售不符合安全标准食品罪的32起案件中，铝残留最低的是河南省淅川县的一起案件，油条中铝残留含量为150mg/kg，被处以拘役4个月，缓刑6个月，罚金10000元。铝残留最高的是河南省方城县的一起案件，油条中铝残留含量为1320mg/kg，被判处拘役4个月，罚金5000元。

3.案件的判决情况

在全部34起案件中，判决最重的是河南省内乡县的案件，蛋糕中的铝残留含量为720mg/kg，被判处有期徒刑1年，缓刑2年，并处罚金人民币12万元；禁止被告人在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。判决最轻的是河南省开封市的一起案件，蛋糕中铝残留含量为468mg/kg，判处拘役2个月，缓刑2个月，并处罚金人民币1000元。

从中还可以看出，不同地区对待同样含量的铝残留，在忽略其他因素的情况下，刑罚的严厉程度存在很大差别。如河南省内乡县和方城县的两起案件，蛋糕中铝残留含量均为180mg/kg，但是内乡县的案件中，被告人被判处有期徒刑8个月，缓刑1年，并处罚金人民币40000元，且禁止在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。方城县的案件中，被告人则被判处拘役2个月，缓刑2个月，并处罚金2000元，且禁止在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。

综上所述，在允许含铝食品添加剂使用的食品范围内过量使用添加剂，同样存在构成生产、销售有毒、有害食品罪还是生产、销售不符合安全标准食品罪的争议；从定量上来看，被认定为构成生产、销售有毒、有害犯罪的最低为160mg/kg，被认定为生产、销售不符合安全标准犯罪的最低为150mg/kg。综合分析推断，司法部门可能对铝残留超过100mg/kg的即认定为犯罪。但在处罚上，不考虑生产经营情节等方面的因素，含量最低和最高的两起案件都是被处以拘役4个月，从罚金方面甚至含量低的罚金是含量最高的罚金的2倍，可见各地司法部门在认定犯罪和最终判决上没有统一的标准，在处罚方面自由裁量的幅度相对较大。另一方面，由于处罚的标准很低，模糊了一般的行政违法和刑事犯罪之间的界限，明显显现出“刑事优先”的特点。

四、问题的解决思路：定性定量推演

就此问题产生认知差异的核心在于对添加的物质的定性及定量分析。就含铝泡打粉来说，如果把添加的物质认定为有毒、有害物质，根据《解释》第20条的规定，此类案件就应该定性为生产、销售有毒、有害食品罪；如果把所添加的物质认定为食品添加剂，根据《解释》第8条的规定，此类案件就应该定性为生产、销售不符合安全标准食品罪。照此推理，此类案件应该这样认定：

(一)含铝泡打粉属于食品添加剂

《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》(GB2760-2014)已经解决了含铝泡打粉作为食品添加剂的地位。基于此，无论含铝泡打粉在什么食品中添加使用，都不能否认其作为食品添加剂的属性。这也是对此类案件进行分析研判，乃至定性的逻辑起点，否则会处于争论不休的状况中。

(二)定性为生产、销售不符合安全标准食品的行为

无论是在不允许添加的食品中检出铝残留，或者允许添加的食品中铝残留超出标准限量，都应该定性为生产、销售不符合安全标准食品的违法犯罪行为。一是在不允许添加的食品如包子等中检出铝残留，按照《解释》第8条，属于超范围使用食品添加剂的行为；二是如果在允许使用的食品如油条等中检出铝残留超过100mg/kg，则属于《解释》第8条中超限量使用食品添加剂的行为。

但为什么会出现把案件性质确定为生产、销售有毒、有害食品罪的情形呢？笔者在调研中发现，一些地方对《解释》第20条第3款“国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质”存在僵化理解，即认为只要是国务院有关部门禁止使用的物质即属于有毒、有害的。其实不然，此款规定的应用有两个必要条件：一是国家有关部门禁止使用的物质，二是有毒、有害物质。此两个条件缺一不可，决不可简单地推断国务院有关部门禁止使用的就是有毒、有害的。但在很多执法者看来，只要是使用了“禁止”一词，就等同于《解释》第20条的“禁止”，即可认定为有毒、有害。在调研中发现，大多数司法部门认定此类案件中的食品为有毒、有害食品的逻辑推理是：首先，卫计委等5部门的《公告》中使用的是“禁止”一词；其次，《解释》第20条第3款“国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质”应当被认定为有毒、有害非食品原料；所以，如果在包子等食品中检验出铝残留超标，就应该认定为有毒、有害。那么“禁止”使用的物质就是有毒、有害物质吗？笔者不敢苟同。因为禁止添加和有毒、有害本质上是两个内涵差异非常大的概念，禁止添加之物可能有毒、有害，也可能只存在危险，还可能既无营养也无毒害，只是不得在食品中超过一定量存在，而有毒、有害只是其中一种情形。如果可以在他们之间划等号的话，那么就违背了刑法上的罪刑法定原则，和行政法上的法无禁止即许可的理念，从而导致惩罚的扩大化。特别是在行政犯罪案件中，如果不严格把握，就会不断激起执法者高举所谓“刑事优先”的大棒，以刑事手段惩罚行政违法的冲动。法律的生命在于实施，如果一个法律规定缺乏明确的内涵和外延界定，而可以由执法、司法部门按照自己的理解任意解释的话，人们将会无所适从，进而导致法律失去合理性。

(三)罪与非罪的界定

对于危害食品安全的行为，从现行法律来看，可以分为违反行政法规应当由食品药品监管部门进行处罚的行为和违反刑法需要追究刑事责任的行为。生产、销售不符合安全标准食品罪属于危险犯，依据刑法第143条和《解释》第1条、第8条的规定，要认定一种行为涉嫌该犯罪，就需要认定所添加的物质“严重超出标准限量”、“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”。由于含铝泡打粉是限制使用的食品添加剂，因此不应该如上述判例中，只要超过100mg/kg即认定为犯罪。目前国家对如何认定“严重超出标准限量”和“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”没有严格的标准，导致司法实践中对此标准的认定产生极大的差异，“为了解决此类问题，一些省级司法机关联合食品药品监督管理部门出台地方性指导意见，对于‘足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病’的程度进行界定，用以指导本区域内的案件办理”{4}，并且多以座谈会、会议纪要等形式出台自己的地方性指导意见来确定。例如，上海规定只要超出国家标准1倍即可认定严重超出标准；山东规定，由省专家根据检验报告进行论证，出具专家意见；河北则规定，需要省食药行政执法机关根据检验报告提出认定意见，认定是否“足以”或“有毒有害”。不可否认，这些举措的实施在本区域范围内一定程度地解决了危害食品安全案件的定性问题。但同种案件在不同区域内性质认定的本质性差别和量刑程度的差别也必然导致罪刑不相当的司法问题。另外，通过案例的分析我们看到，司法实践中，在缺乏统一标准的情况下，已经混淆了超限量和超范围滥用的界限，实务部门一旦检出铝残留含量超过100mg/kg，无论是否允许使用，都容易产生按犯罪来追究责任的冲动。因此，建议根据《食品安全法》17条的规定，由“国务院卫生行政部门负责组织食品安全风险评估工作，成立由医学、农业、食品、营养、生物、环境等方面的专家组成的食品安全风险评估专家委员会进行食品安全风险评估”，再在对食品安全进行风险评估和科学验证的基础上出台明确、统一的标准，以统一刑事立案的标准。

1.允许使用但超限量使用的情形

在允许使用含铝泡打粉的情形下，食品中铝残留低于100mg/kg时，符合食品添加剂的使用规定，不构成违法；超过100mg/kg的，应该明确一般违法和涉嫌犯罪的界限。如北京、江苏省泰州市等地以内部文件或会议纪要等形式规定铝残留量等于或大于200mg/kg的，可认定为足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病。据此，我们认为，应当以铝残留200mg/kg为界限，如果检出食品中铝残留在100-200mg/kg之间，就属于行政处罚的范围；如果超过200mg/kg，就应该移交公安机关追究刑事责任。

2.不允许使用但超范围使用的情形

在不允许使用含铝泡打粉但超范围使用的情形下，只要检出铝残留就构成违法，应该追究生产经营者的责任，但是同样需要对一般违法和犯罪作出界定。如上所述，部分地区明确了200mg/kg的入罪标准，但是却没有细分是允许添加的范围还是禁止添加的范围。基于此，具体标准需要国务院卫生行政部门组织相关专家在进行食品安全风险评估的基础上确定一个标准，但是绝对不可以等同于允许使用但超限量使用的构成犯罪的标准，否则允许使用或禁止使用就失去了意义。

3.对情节轻重的认定

由于缺乏规范统一的标准，如果仅仅是铝残留含量超标，那就无法认定“其他情节严重的情形”。在此建议，应该结合《解释》第3条第5款之规定，确立一个铝残留含量超过多少时应当认定为“其他情节严重的情形”的标准，从而避免无论是铝残留含量刚刚超过100mg/kg，还是高达29342.78mg/kg，都按照一般的犯罪情形来惩处。

(四)司法实践中具体罪名的确定

1.认定为生产、销售不符合安全标准食品罪

如果超量或者超范围使用一些属于食品添加剂的物质，如一些原本允许使用的食用色素、防腐剂等，需要追究刑事责任的，应以生产、销售不符合安全标准食品罪定罪处罚，而不应认定为生产、销售有毒、有害食品罪。因为虽然含铝添加剂对人体有一定的潜在危害，但从卫计委的《公告》以及相关国家标准来看，对含铝添加剂的使用还存在一定的争议，如“2014年7月1日前已按照相关标准使用上述食品添加剂生产的食品，可以继续销售至保质期结束”。而且对油炸等食品以外的食品使用含铝添加剂，应该认定为滥用食品添加剂的行为，因为GB2760-2014对硫酸铝钾(钾明矾)、硫酸铝铵(铵明矾)的使用范围作了明确规定，如果在允许使用的食品范围外使用，应该属于滥用的情形。如果是A1表中列举的情形，则是要检验是否严重超标的问题。

2.认定为生产、销售伪劣产品罪

由于目前涉案食品没能纳入司法鉴定的范畴，如果省一级食药行政执法部门不出具或无法出具认定意见，司法部门也无法认定其性质时，应该根据具体的食品种类和检验结果，结合《解释》第13条之规定，按照生产、销售伪劣产品罪来处置。

3.认定为其他罪名

如果食品生产者为了特定的危害目的，针对特定的群体或个人，在生产食品的过程中故意大量加入铝成分，以危害特定人群的身体健康，则应该按照投放危险物质罪等来认定。

【参考文献】

{1}含铝添加剂都有哪些危害？[EB/OL]. http://www.nbtv.cn/new/tt/2015/03/19/201503191457811.html, 2015-03-19.

{2}张成龙.西五路包子铺老板为蓬松添加含铝泡打粉获刑半年[EB/OL]. http://news.hsw.cn/system/2015/0715/277342.shtml, 2015-07-15.

{3}为使蛋糕卖相好店主使用含铝泡打粉致铝残留超标8倍[EB/OL]. http://www.ha.chinanews.com/GNnews/1/2014/11/07/334356.shtml, 2014-11-07.

{4}陈涛.食品药品犯罪侦查问题研究[J].北京警察学院学报，2015，(5).