摘要：随着两岸陆续爆发三聚氰胺事件和塑化剂事件，食品安全已成为民众最关心的民生议题之一。在食品安全的管制上，预防原则开始逐渐被重视并被加以运用，尤其以欧盟实施最为彻底。但是预防原则并不是万灵丹，也有其不足和难点之处，尤其是被作为贸易壁垒手段和阻碍科技发展的障碍。我国正在推进社会管理创新和法治政府建设，预防原则在食品安全的适用，是必须且迫切解决的问题。
关键词：食品安全 预防原则 生物科技 科學不確定性 法治政府建设
人类的历史发展及生活环境充满各种风险，处理这些风险的本能是我们生存的基本条件以及文明进化的重要原因。但是，随着科技社会的到来，新兴科技对于人类社会带来的不仅是经济利益与便利生活，科技所带来未知风险也随之而来，例如基因食品对人类的健康影响。在这样的背景下，预防原则(Precautionary Principle)也就应运而生。
一、工业革命后预防性措施的产生
（一）预防原则的起源
在1850 年代工业革命之后，着眼于大量生产、大量交易与大量消费的工业化政策导致环境大量开发、大量污染与大量破坏。对此，欧洲国家除针对环境污染采取事后救济性的“污染者付费原则”之外；于1970年代，在一些紧急情况下，采取事先的“预防性措施”，以避免重大灾害的发生，这是“预防原则”产生的背景。科技的进步与快速应用，带来越来越多的不可预知或不能确定的风险；所以，预防原则自从1970年以后，已逐渐被运用于环境、食品安全、公共卫生、贸易等领域，成为一种风险预防、公共利益保护和促进永续发展的重要原则、策略与措施，并被许多国家法律和国际公约所采纳。
预防原则最早源于联邦德国的“Vorsorge” 法则（意思为“事先的考虑和担忧”）。最早见诸于法律规定者是1976年的联邦德国的《联邦自然保护和景观规划法》，该法第4条的规定：“自然人和法人均应尽最大义务履行自然保护和景观管理的目标和原则，除不可避免情形外，应避免使自然和景观受到损害。”根据该法的规定，当国家社会面对不确定的危险或风险时，即便确实的损害尚未发生或者损害之发生的因果关系在科学知识上尚属未知，也得被要求做出保护措施。
预防原则后来也被许多国际公约所采纳，例如在1992年的《里约宣言》(The Rio Declaration)第15条规定：“为了保护环境，各国应按照本国的能力，广泛适用预防措施。遇有严重或不可逆转损害的威胁时，不得以缺乏科学充分确实证据为理由，延迟采取符合成本效益的措施防止环境恶化。”另外，2000 年《生物安全议定书》(The Cartagena Protocol on Biosafety, 简称Biosafety Protocol) 的前言及第1 条，[ The Cartagena Protocol on Biosafety (“Biosafety Protocol”)，于2000 年1 月29 日签署，并于2003 年9 月11 日生效；截至2010 年6 月底，已有158 个国家（地区）签署，惟美国仍未签署 (Secretariat of the Convention on Biological Diversity, 2000)。]说明其目标是基于预防方法，以确保基改活体在跨国间之安全移转、处理与使用，同时不会对人类健康与生物多样性产生负面影响或构成风险，重申了《里约宣言》第15 条预防原则的内容。
（二）预防原则的基本原则
预防原则在各国的法律规定，或是国际公约中的定义不尽相同，有不同概念界定，根据学说和实践，仍然可以归纳出一些基本原则，包括：[ UNESCO, 2005: 13-14.]
1.存有科学不确定性，科学上对于损害的性质、因果关系、规模及可能性存有相当的不确定性时，预防原则得被考虑，以发挥危险预防的作用；
2.符合比例原则及成本效益的考虑，预防原则的应用应局限于那些无法接受的风险，国际条约对于危险有损害、严重损害、无法挽回损害或全球性损害等不同的叙述或规定，但皆反应出对可接受损害程度的道德判断。某些公约虽然不禁止各国追求零风险，但此一目标在实务上较不切实际，因为预防措施也必须与可能造成的损害相互对应，亦即符合比例原则，同时具有成本效益的措施，方有意义；
3. 以科学分析为依据，预防原则须以某种程度或形式的科学分析为基础，纯粹臆测的科学不确定性，不得作为预防原则的依据，以避免形成主观的行政干预或变相的保护措施。预防措施实行之后另需进行后续风险分析，取得更多证据并做出必要调整。
二、预防原则在欧盟成员国中食品安全的确立和适用
（一）食品安全的风险分析与管理
1997年4月30日，欧盟在《执委会关于消费者健康和食品安全报告》[ 原文是 communication du 30 avril 1997 sur la sante des consommateurs et la surete alimentaire.]中，将风险分析界定为：首先，在已知条件下以科学方式衡量风险出现的机率；其次，评估整套措施，符合适当的保护程度；最后，交换涉及决策、监督与消费等相关信息，以解释和说明为何采取该建议之风险管理措施。欧盟食品安全风险分析的重点，在于充分考虑所有产品与风险的可能性。此为预防原则在欧盟食品安全政策中的实现.其重点在于，必须在风险成为“有形化”前采取必要行动。[ 例如我国政府在發生食品安全時，即在短时间内，要求厂商必须签署切结书或限时提出检验报告，并向消费者公开，以及下架等方式处理任何可疑的商品，也是兼顾防止危险持续扩大与预防危险衍生而采取預防原则的表现。]欧洲法院在1999年6月30日作出的司法裁定，明确重申预防原则适用时需要考虑的要素，并认为与经济利益相比，保证公共安全无疑处于更为优先的地位。[ 中华经济研究院台湾WTO中心：《WTO 电子报》，2011年6月，第265 期，第5页。]欧盟确定了预防措施实施时需要考虑因素的基本范围，并明确规定要求成员国主管当局提供科学证据是其采取预防措施的必要责任；亦即必须承担举证责任。
欧盟执委会2001年9月《欧盟关于食品安全的白皮书》公布，“从农田到餐桌”的全方位预防和管理食品风险的政策在欧盟境内正式宣告确立。白皮书确认了欧盟在食品安全领域中采取全面整体的指导原则，即食物链的全部环节都被纳入到欧盟相关规章调整的范畴。欧盟成员国根据《罗马条约》第28 条规定：“负有遵守商品自由流通的义务，同样也具有加强食品安全，保护消费者卫生和健康的全面合作和监督的责任，就算在欧盟未予协调的情况下，也有权以保护公共卫生和安全为目的采取与商品自由流通原则相抵触的措施。”欧盟食品安全政策立法上相当强调预防原则的必要性，[ 法国知名环境法学者如普尔（Michel Prieur）教授等人，则在学说上主张预防是防止最有力的形式，也逐渐成为欧盟采取风险预防原则，确立欧盟走向以食品安全高标准为首要考虑的立论。]区分两种类型的防止，即“传统防止”，以及避免可能产生巨大或不可逆转风险出现的“强化性防止”。
（二）食品安全风险预防
在食品安全的风险预防方面，欧盟2000年《关于适用预防原则的报告》将风险的分析划分为风险评估、风险管理和风险通报三类，而欧盟2002年《关于食品法律的基本原则和规定与设立食品安全管理机构和确定涉及食品安全程序条例（第178/2002号）》（以下简称“《第178/2002号》”）中，则将风险评估、风险管理作为对食品进行安全风险分析的架构形式，如此，风险通报实际上成为透明度原则的组成部分。预防决策的实施，要求在确认食品有潜在的影响后，尽可能以现有的科学技术为基础进行预测；风险评估为风险管理提供理论依据，但后者要确定社会所能接受的风险程度，并承担选择应对政策的责任。从当前短期和未来长期的角度出发，根据需要分别确立采取行动和不采取行动的全面对比，譬如分析经济获利、社会成本、可接受性、可能选择的有效性等。基于预测所采取的预防措施都会引发一定的社会成本，故不能以零风险或彻底消除风险作为预防的目标，因为过高的定位与成本，现实上有时会造成执政者怠于采取任何行动，从而带来不良的后果。
因此，作为公共安全的特殊内容，食品安全的保护成为欧盟实施所有政策必须考虑的核心。譬如，在保护环境的政策中，欧盟要求成员国政策要有助于实现保护公共安全的目标。为此，《第178/2002号》规定主要涵盖四个方面：一是食品安全着眼于从生产、加工、仓储、运输到销售整个食物链的所有环节，所有有关人员需承担责任；二是食品安全政策的制定必须建立在风险分析的基础之上；三是采取措施保证带有安全风险的食品不得进入欧盟市场，并确立产品追溯制度；四是消费者有权从公共机构获取准确的食品安全信息。确认了重塑食品安全立法的工作，一方面坚持欧盟一贯的“从农田到餐桌”的战略，另一方面则着重实现高标准的食品安全保护政策。
（三）食品安全法体系
此后，欧盟便以《第178/2002号》为食品安全政策的基本架构，逐步完善欧盟整体的食品安全法律体系，并将其统一称之为“卫生系列措施”，基本体系由五个欧盟条例、二个欧盟指令及四个实施细则所组成，基本上重构、协调和简化了欧盟过去在食品卫生领域复杂、零散的法律规定。其重点目标包括以下几点：
1.在于建立欧盟单一和透明的食品安全卫生政策，以适用于食物链上可能涉及的所有食品和所有环节的生产、物流、经营、检验及政府或民间管理机构。
2.保证包括动物制品或植物制品加工的食品和饲料上的自由流通，同时也为消费者提供安全健康的产品给予保障。
3.透过监管机制的协调，对欧盟和向欧盟出口食品的第三国的所有食品和饲料产品实施统一的管理，要求所有产品必须符合食品和饲料安全、动物健康和福利、植物健康和环境等标准。
4.同时在食品安全立法和管理中，建立风险分析与管理制度，采取预防措施和消减危机措施，并建立危机快速反应与解决体系。
5.要求处于食物链环节上的所有经营者应该实施卫生风险掌控政策，根据危害分析重要管制点（Hazard Analysis Critical Control Point, HACCP）方法分析风险。
6.保证所有程序和环节的产品的可追溯性；在食品链某一或者某几个环节发生食品危机时能够展开行动，比如召回产品和采取应急措施。
三、预防原则在国际法的地位的问题
欧盟作为世界上食品安全政策把关最为严格的区域之一，安全政策建立在“从农田到餐桌”的整体环节的监督之上，可以作为在食品安全管理上的借鉴。但是，预防原则是否已经成为国际习惯法或一般法律原则，而可以引用并直接施加给国家社会成员义务，在实践中产生了许多争议问题，简单介绍如下：
（一）WTO的相关规定
虽然预防原则的法律地位逐渐成型，但预防原则一直无法被承认为国际习惯法之主要原因，在于国际上尚未对预防原则有统一的解释。主要问题在于预防原则在适用上，属于不确定性概念，在何种程度上，才必须采取该措施，同时采取预防原则必使得某一方遭受经济上的损害，极难达到双赢的局面，这使得预防原则成为国际习惯法仍有一段距离。
在WTO规定方面，《食品卫生检验与动植物检疫措施协定》（简称SPS 协议）第5.7条规定：“如果适当的科学证据不充分，会员可暂时采取现有相关信息而定的检验或检疫措施，包括有关国际组织及其它会员使用的检验或检疫措施。在此情况下，会员应设法取得更多必要之信息，作为客观的风险评估，并在一定合理期限内检讨检验或检疫措施。”第5.7条之措施因此必须同时满足下列四项条件：1.该措施是在没有充分科学证据情况下实施；2.该措施是暂时性且依现行有关信息而定的检验或检疫措施；3.采取措施之会员应寻求更多必要之信息，以从事客观的风险评估；4.并在一定合理期间内检讨此项暂时性措施。
上述四项条件具有累积性（cumulative）以及同等重要性；如果所采措施不能满足其中任何一项条件，即不符合第 5.7条规定。预防措施在WTO的适用，其条件较为严格，尤其只限暂时性实施，其目的在于避免预防措施被不当使用，成为贸易保护主义的变相工具。另外，另一目的在于避免破坏SPS 协议措施必须以科学证据与风险评估为基础的立法精神。
（二）WTO“欧体基改产品”（EC–Biotech Products ）案
在WTO“欧体基改产品”（EC–Biotech Products ）一案，涉及欧盟与美国、加拿大及阿根廷有关基改食品的贸易争端。欧盟自1998 年10 月至2004 年5 月期间，多年来未核准基改食品上市，严重影响了美国、加拿大与阿根廷等国家基改油菜仔、玉米及大豆等产品在欧盟市场的出口利益。欧盟长达近六年的基改产品上市审查延宕形成不当延迟（undue delay ），被 WTO争端解决小组裁定为不符合SPS 协议第5.7条暂时性以及第 7 条与附件B“迅速公布”等相关规定。在本案中，其中一项的主要争议是有关预防措施在 WTO的合法性问题。欧盟主张在其审查程序中针对某些基改食品所采取的搁置（pending）措施，乃依据欧盟 178/2002 规则第6、第 7 条规定，所采取之预防措施，以便取得更多、更明确及更有力之科学证据，以佐证并支持本案相关产品之安全性。另外，预防措施为欧盟法规所明文规定，在欧盟与其会员国之实践已行之多年，并为许多国际环境条约或公约所共同接收。所以依据预防原则所采取之措施，其合法性不容质疑。
然而，美国与许多国家则批评，178/2002 规则及欧盟其它基改食品法规，对风险管理规范，不单纯以科学评估为基础，同时得参考其它因素（other factors）；不过对于其它因素又无明确界定，因此容易形成欧盟之黑箱作业，增添法律关系与贸易交流之不确定性。欧盟在本案所列举之地震毁坏数据或设备、法律变迁等其它因素，显然难以令人信服。欧盟其实并不缺乏资金与技术等资源。其有关其它因素之主张则较欠缺说服力。
（三）WTO“欧体荷尔蒙”（EC–Hormones）案
在 WTO“欧体荷尔蒙”（EC–Hormones）一案，欧盟主张该预防原则已成为国际习惯法，当人类或动植物的生命、健康或环境受到威胁时，即使没有风险的足够证据，仍得以其作为防护的理由，进而采取适当的预防措施。美国则坚持预防原则在国际法上仍未发展为国际习惯法，目前仅为一种概念并可随具体情形而改变的“方法”。加拿大则认为预防原则乃正在形成中的国际法原则（An Emerging Principle of International Law ），将为文明国家所承认，同时为国际法院规约（Statute of the International Court of Justice）第38(1)(c)条款意义下之国际法一般原则。上诉机构在荷尔蒙案对于预防原则之结论则认定，在国际环境法领域之外，其作为国际法上之习惯原则似仍有待确认。
四、结论与建议
自1997年起，欧盟为保护消费者食品安全权益，将高标准的全面预防风险原则作为欧盟制订食品安全政策的主要考虑，改变过去欧盟以经济利益为主的作法。预防原则，即是将食品安全政策认定为属于国家公共利益的重要组成部分，在可能导致不确定的风险产生时，国家有绝对的义务采取必要措施。不过，预防原则采取“有限的因果关系”，对于经济活动者施加了一道实质的限制，使他们避免从事原本希冀获利的风险活动，即便这些风险只是被推断为有可能会发生，或是因为某些经济利益而无中生有。例如，欧盟明确规定要求成员国主管当局提供科学证据是其采取预防措施的必要责任并承担举证责任。在国际贸易实践上，欧盟就曾对于美国输入基因改良作物所采取的拒绝策略以及后续的拖延手段，即以预防原则为由，限制美国基改作物的进口，虽然后来这类的主张皆无法在法律上站住脚而败诉。可见国际贸易上，多以预防原则作为国际贸易上的一种技术性障碍。
基于对风险的社会忧虑出发，预防原则的概念越来越多地被运用于食品安全政策的相关领域，并对区域贸易和国际经济产生了一定的影响。实际上，以保护食品安全为理由，藉由限制国际贸易中产品的进口，已经成为WTO成员国采取多种贸易限制的主要形式。尽管国际上对于预防原则的适用条件存在部分的异议，但是以此为基础建立的欧洲食品安全标准模式确实在过去欧洲几次的食品安全危机上，有助于恢复公众对食品安全的信心。因此即使预防原则的性质难以确定，但不妨碍其概念的政治化，即被用来合理化主管机关作为与否。从此次毒奶粉事件和塑化剂事件所产生的食品安全危机看来，欧盟对于食品安全上所采取的相关政策与经验，不失为我国政府未来立法或因应相关问题时的借鉴。从塑化剂事件爆发后，政府要求厂商必须在期限内强制检验可疑商品、下架、出具检验合格报告及切结书，以及扩大稽查等种种行政行为来看，政府在对食品安全的危机处理手段上，可谓与现今欧盟在食品安全危机爆发后采取的贸易紧急措施，和成员国根据预防原则对食品安全危机的主要措施立意相符。但欧盟对于食品安全所主张的风险预防，以及所建立的相关食品安全制度，相当值得我国政府修正相关食品安全政策之参考。
不过预防原则在适用上，仍应遵守 WTO不歧视原则，包括最惠国待遇原则、国民待遇原则与不歧视处理数量限制措施原则、透明性原则、最低贸易限制原则等WTO相关规定。预防措施也宜有一定期间之限制，并且尽量以科学证据与风险评估为基础。又适用预防原则会增加生产成本，可能会对经济产生重大影响并引发严重的问题，在采取预防原则的时候，必须慎重并注意比例原则的适用。另外，新型产品或生技产品在输出国如果已经合法从事环境释出五年以上，并在输出国合法生产、制造、销售与消费三年以上，同时达到相当于传统产品 5%以上市场占有率，则应排除预防措施之适用。预防措施在 WTO之合法使用，在其目标、手段与结果之间，也须取得合理平衡，以避免形成无理歧视或贸易保护之现象。因此，国际社会必须对预防原则如何适用在食品安全得出共识，以促进食品安全管理的创新，使得WTO的角色从产业利益与贸易政策的主轴，兼纳环境生态保护、消费者利权益、与生物多样性等非贸易关怀的色彩，对 WTO的经济民主、治理正当性与永续发展等目标，应该皆有所帮助。
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本文作者陈铭聪，(1976-)，男，台湾苗栗人，苏州大学法学院宪法学与行政法学2010级博士生，研究方向：宪法学与行政法学、两岸法律比较研究。本文乃作者投稿。
