摘要: 食品安全风险最佳监管工具之选择需要以科学的监管目标——纠正食品安全风险的市场失灵、实现风险水平的社会最佳程度——的设计作为逻辑起点。目前，我国之所以频频出现食品安全问题的主要原因就在于通过市场来消解食品安全风险的机制处于失灵状态、食品安全风险制造者有效防御食品安全风险措施的信息系统赤字以及食品安全风险承受者对食品安全风险的信息系统赤字。在纠正上述两种信息系统赤字方面，温和自由式监管工具和温和家长制式监管工具更具优势。为实现食品安全风险最佳监管工具的法制化，应通过行政法制的创新，建立以核心制度为主体的信息监管工具法律制度框架。

关键词: 食品安全风险 信息监管工具 信息系统赤字 行政法

自21世纪初期以来，我国食品安全风险监管经历了从开始受到世人关注到饱受批评和质疑、从不断实施各种类型的改革到再次面临合法性危机的简短历史过程。从中，我们不难发现，对于食品安全风险，监管总是在消极不作为与以命令控制为特征的运动式执法之间徘徊。①食品安全风险监管机关(以下简称风险监管机关)尚未充分意识到作为第一道防线的监管工具——信息监管工具——的重要作用，致使其监管活动陷入以巨大的社会财富被无畏浪费为特征的合法性危机之中。现代行政法的核心使命，始终是通过权利和义务机制来为行政活动提供一种合法性评价和理解框架，②这一点同样适用于我国行政机关监管食品安全风险的活动。以下笔者试图从行政法角度，通过对食品安全风险监管工具的创新即以信息为基础的监管，来探讨监管食品安全风险的第三条道路——介于自由市场途径与命令控制式途径之间的新方法，实现完善我国风险监管法律制度的目标。需要特别指出的是，笔者的论证思路将遵循美国著名行政法学者斯蒂芬·布雷耶教授为任何一项监管改革所设定的一条简明的路径：确定监管目标→考察实现监管目标的代替性工具→选择实现监管目标的最佳工具。③

一、食品安全风险监管目标之新界定：反思与重构

(一)现行食品安全风险监管目标之反思

目标是设计一项监管制度的前提，是设计者赋予该项制度所欲实现之价值状态。科学界定我国食品安全风险的监管目标，既是诊断当前食品安全风险监管问题症结的基础，也是理性选择食品安全风险监管工具的逻辑起点。对于我国食品安全风险监管的目标，学界通常认为其体现为《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)第1条所确立的立法宗旨，即保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全。的确，将《食品安全法》所确立的立法宗旨作为食品安全风险监管之目标，就其正当性而言，虽然从间接民主的合法性角度④来看是毋庸置疑的，但它却无法通过理性的合法性⑤之考量。之所以这样说，理由有三：(1)行政机关在监管食品安全风险中的作用往往被高估，而公众防御食品安全风险能力提升的必要性却被忽视。(2)面对诸多的食品安全风险，受到诸多刚性约束的食品安全风险监管体系往往是力不从心。实际上大量的食品安全风险需要通过市场机制来消化。风险监管机关的主要功能是纠正市场机制的失灵，确保市场机制能够最大限度地自行消解食品安全风险，而不是被披上保障公众身体健康和生命安全的神圣外衣，在没有能力或者没有效率的情况下企图代替市场机制来消解食品安全风险。(3)食品安全风险兼具客观性和建构性。⑥也就是说，它既是一种客观意义上的物理性存在，也是一种社会、心理和文化意义上的建构。食品安全风险的双重性，使得风险监管机关作出的绝大多数监管行为以及提供的绝大多数公共物品都将面临众口难调的尴尬境地。由此，风险监管机关要真正实现保障公众身体健康和生命安全的目标，就必须实现保障每一个对食品安全具有不同风险感知的公众的身体健康和生命安全的目标。显然，这样一种目标至少在我国现阶段是无法实现的。由此可见，将《食品安全法》第1条所确立的立法宗旨作为我国食品安全风险监管目标虽然在政治和道德层面具有鼓舞意义，但却难以为食品安全风险监管活动提供科学的引导。

(二)食品安全风险监管目标之重构

那么，什么样的食品安全风险监管目标才是科学的呢?笔者认为，确立科学的食品安全风险监管目标需要以下述三项原则为指导：(1)遵循一种常识性的食品安全风险观念，即世界上不存在零风险的、绝对安全的食品。早在16世纪中期，德国化学家帕拉塞尔苏斯就郑重宣告：“所有物质都是毒物，没有一种物质不是没有毒性的。正确的剂量是用以区分一种物质是毒药还是补品的标准”。⑦如果人们期待风险为零的食品，那么就意味着没有任何食品可以食用。(2)以成本和收益的分析工具作为指导。我们应当明确任何试图减少食品安全风险的行政措施都是需要成本的，而这个成本要么由食品安全风险制造者(以下简称风险制造者)直接承担，要么由国家行政机关直接承担。有时，行政机关用以减少一定程度的食品安全风险所需花费的成本，将远远超过因这一定程度的食品安全风险的减少而带来的收益。因此，并不是将所有食品安全风险减少得越少越好。反之，放任食品安全风险也需要付出高昂的成本——由广大的食品安全风险承受者(以下简称风险承受者)直接承担。因此，放任食品安全风险，任其自由泛滥，也是没有效率的行为。关键是要在100％与0％消灭食品安全风险之间找到有效率的风险减少点。那么这一有效率的点在何处呢?经济学的研究为此提供了答案。经济学基本原理表明，特定主体减少食品安全风险的活动通常呈现边际收益递减而边际成本递增的趋势，即当越来越多的食品安全风险被减少时，减少每一项额外的食品安全风险所需要的成本就增加，而所获得的收益则减少。当减少一项风险的边际成本等于减少一项风险的边际收益时，风险减少的有效率的点就产生——社会福利最大化的风险减少(假设用M表示)。如果所减少的风险越过这一点M，那么就是无效率的。因为此时每一个额外单位的风险减少的成本将超过它所能带来的收益。相反，如果没有将风险减少到这一点M，也是无效率的。因为此时继续减少风险的成本将小于它所产生的收益。因而，科学的食品安全风险减少活动应当在边际收益等于边际成本之处停下来，这是食品安全风险减少量的最优解，即社会最优程度。(3)正确处理市场机制在消解食品安全风险中的角色与行政机关在监管食品安全风险中的角色之间的关系。各国大量的经验和教训证明，在积累社会财富、有效利用资源、促进社会文明和进步方面，市场机制是主角，政府监管是配角，政府监管的目的是纠正市场失灵而并非企图代替市场机制。⑧这一定律同样适用于食品安全风险监管。换言之，应当由风险制造者和风险承受者通过以价值规律为核心的市场机制来消解风险，应当充分尊重风险制造者和风险承受者的判断力和价值偏好；当市场机制失灵时，行政机关才能够介入，并且行政机关用以监管食品安全风险的工具也应当符合食品安全风险监管之目标，经得起成本与收益的考量。因为政府监管所产生的任何增加的收益可能会被因这种监管而导致的自身或其他经济部门所增加的交易成本所抵消或者引起更为无效率的资源配置。

基于上述三项原则，笔者认为，食品安全风险监管的目标应当是纠正食品安全风险的市场失灵、实现食品安全风险水平的社会最佳程度。而所谓食品安全风险市场失灵，就是风险制造者自行采取的各类减少食品安全风险的措施未能达到边际成本等于边际收益的状态，因而是无效率的。而风险监管机关的功能就是要纠正这种无效率的行为。换言之，食品安全风险监管的目标，就是风险监管机关通过各种监管工具确保风险制造者所采取的减少食品安全风险的措施能够达到边际收益等于边际成本的最佳状态，确保食品安全风险的边际成本和边际效益的变化是等量的，从而实现社会福利最大化。这一目标其实遵循了食品安全风险监管的经济学原理。虽然有学者可能认为食品安全风险监管的一些成本和收益是无形的，难以转化为金钱数量，最显著的就是社会公众的生命和健康，⑨但经验显示风险监管机关经常下意识地考虑监管措施的成本和收益。因而，这一目标尽管略显冷酷却较为现实，而且越来越体现出自身强大的解释力。⑩以这一目标为指引，我们很快就能找到我国目前食品安全风险监管问题的症结所在。

二、食品安全风险监管问题之症结：信息系统赤字

从近年来我国食品安全危机事件的惨烈现状以及广大消费者频繁到境外购买食品的行为中，我们不难发现，我们的食品安全风险监管出现了问题。也就是说，风险制造者没能采取有效的食品安全风险防御措施，他们生产或制造的食品具有高度风险，不仅远未达到社会福利最优化水平，而且还严重侵害了风险承受者的生命、健康和财产权益。由此可见，目前通过市场来自行消解食品安全风险的机制处于一种失灵状态。

根据政府监管的一般原理，当通过市场机制来消解食品安全风险处于失灵状态时，监管机关的干预就具有正当理由。然而，福利经济学研究表明，市场失灵并不是铁板一块，技术性外部性、生产者与消费者之间的信息不对称、公共物品、人为因素及自然垄断等都属于市场失灵的形态，(11)并且不同类型的市场失灵需要不同的监管工具。由此，笼统地认为只要存在市场失灵就需要政府监管，会导致监管错位问题。我们需要认真解剖当前食品安全风险监管问题的“罪魁祸首”。对于这个“罪魁祸首”，不少学者已经作过研究。例如，有学者认为是“链式责任机制下的责任主体缺失以及监管力度缺失”，(12)也有学者将矛头指向“部门分割、缺乏协调”(13)的监管组织体系，还有学者认为是食品安全监管的“法律制度不健全及执行力度不够”。(14)笔者认为，虽然这些学者的观点或多或少触及了当前我国食品安全风险监管问题产生的主要原因，但都未能从理论上作出较为深入和全面的分析，对于风险监管机关的监管动因及着力点不能作出较为理性的回答。笔者认为，当前我国风险制造者之所以不能采取食品安全风险的有效防御措施，致使出现市场严重失灵的症结或“罪魁祸首”是因为信息系统赤字，即风险制造者对有效防御食品安全风险各类措施的信息系统赤字(以下简称风险制造者信息系统赤字)以及风险承受者对食品安全风险的信息系统赤字(以下简称风险承受者信息系统赤字)。一方面，由于风险承受者对食品安全风险信息处于系统赤字状态，致使他们不仅在购买食品之前，无法有效运用价格机制来选择风险小的食品，而且在发现低劣的食品之后，他们也无法或难以运用民事侵权责任机制来追究风险制造者的赔偿责任；另一方面，即使风险制造者想成为食品市场中的高质量、低风险的食品生产者，他们也会面临另一重困难，即他们自身对有效的食品安全风险防御措施信息存在系统赤字。

(一)风险制造者信息系统赤字

产生这种类型的信息系统赤字的原因包括两个方面：(1)有效的食品安全风险防御措施信息是一种公共物品，即研发并执行该信息的某一食品生产企业不能排他性地享有该信息所带来的全部收益，生产该类食品的其他企业能够在不降低该信息价值的情况下而使用该信息并从中收益，从而削弱研发该信息的食品生产企业的竞争力，除非研发并执行该信息的食品生产企业能够采取严格保密手段。然而，这不仅需要花费高额成本，而且也无助于社会整体福利的改善，因为同类企业还要投入大量资源进行研发并执行从而导致资源浪费。因此，如果政府不积极干预，那么风险制造者通常没有积极性来提供能够充分满足社会所需要的最有效的食品安全风险防御措施信息。(2)由于“当今中国环境污染极其严重，食品生产规模化程度较低，分散式加工和经营食品非常普遍，加之从农田到餐桌的时空距离增大，从而出现每一个食品生产、加工或经营环节都可能出现危害人体健康的风险的情况”，(15)因此对于如何采取最有效的防御措施信息，食品生产链上的不同主体要么没有能力和技术进行研发，要么期待下一个环节的主体进行研发，从而出现系统地不提供有效防御措施信息的不负责的局面。如此一来，有效的食品安全风险防御措施信息在一个自由市场中呈现出供给不足的状况。

(二)风险承受者信息系统赤字

产生这种类型信息系统赤字的原因也主要体现为两个方面：(1)消费者自身的努力无法克服信息系统赤字问题。虽然消费者为了获得某一食品的效用最大化会对食品安全风险信息进行搜索，如在购买食品时会注意食品生产日期、添加剂、颜色、构成等信息，但由于受到自身专业知识的限制，他们不可能收集大量的食品安全风险信息。更为重要的是，消费者收集和提供食品安全风险信息需要花费成本。只有当消费者从其提供的食品安全风险信息中所产生的期待收益超出其所付出的成本时，他们才愿意提供信息。然而，在大多数食品安全风险信息收集活动中，个体消费者不能期待其所获得的利益将超过所需要的成本。(2)风险制造者提供的食品安全风险信息通常是不充分的。这是因为，一方面由于生产高质量、低风险、符合国家食品安全标准的食品需要花费大量的成本，而那些规模比较小、资金及技术和人力不足的企业为了追求利润最大化，只能生产一些低质量、高风险的食品，因此，这类食品的制造者不会向消费者公开自身所生产的食品的风险信息，否则他们的利润空间将被压缩甚至被迫退出市场；另一方面，虽然那些技术及人力和资金比较雄厚的企业在市场机制的作用下，具有向消费者提供或传递自己所生产的食品具有高质量、低风险等特征的信息的激励，但这种激励是以这样一种条件为前提的，即他们提供或传递食品安全风险信息所支付的成本如广告费用，能够在将来一段时间内因该食品的市场销售额的增加而获得补偿且最终能够获得更多收益。然而，这样一种前提条件往往无法得到有效满足。这是因为高质量、低风险的食品安全信息是一种公共物品，容易被那些生产低质量、高风险的食品制造者所利用，导致高质量、低风险的食品生产者无法排他性地从自己所提供的食品安全风险信息中获利，从而出现提供不足的情况。更为重要的是，那些低质量、高风险的食品制造者在利用高质量、低风险的食品安全信息之后生产出同一类别的低质量、高风险食品将侵害消费者合法权益，导致消费者对该品牌失去信心，从而给高质量、低风险的食品生产者造成重大损失，致使整个食品市场出现“劣币驱逐良币”现象。由此可见，希望通过风险制造者提供食品安全风险信息也不能克服风险承受者信息系统赤字问题。

以上分析表明，我国之所以频频出现食品安全问题是因为在食品安全风险的监管过程中风险制造者和风险承受者同时遭遇了食品安全风险信息系统赤字。换言之，现行的食品安全风险市场出现失灵是因信息系统赤字造成的，是一种信息不对称的市场失灵类型。这就为行政机关进行干预式监管提供了正当理由。那么，行政机关应当采取何种监管工具，才能避免监管不错位呢?

三、食品安全风险监管工具之选择：基于信息监管工具的比较分析

既然食品安全问题频发的主要原因是上述两种类型的信息系统赤字，那么行政机关应该选择什么样的监管工具来解决信息系统赤字的问题以达到最佳的监管效果呢?这需要我们对现行监管工具作以考察、比较和分析。

(一)监管工具谱系考察

以行政机关对风险制造者与风险承受者之间的控制性或强制性程度为标准，在行政机关用以纠正信息系统赤字的监管工具谱系上，处于两端的分别是纯粹的命令控制式工具和纯粹的自由放任式工具。纯粹的命令控制式工具是指，对于风险制造者没有采取最有效防御措施的问题，行政机关可以自行决定什么是最有效率的防御措施并以制裁和威胁为后盾来强制风险制造者执行。这种监管工具可以称为家长制式监管。(16)因为行政机关的行为就像一位家长，它要告诉风险制造者及风险承受者甚至是社会公众，对他们而言，什么是最有效的食品安全风险防御措施，采取什么措施才能实现与食品安全风险监管相关的社会福利最大化。同时，它是一种强硬家长制式的监管。(17)因为行政机关的规范性判断并不是一种建议，而是一种命令。对此，风险制造者和风险承受者没有自由协商的余地，只有遵守或服从。使用该监管工具的一个典型例子是，2011年国家质量监督检验检疫总局组织修订的《企业生产乳制品许可条件审查细则(2010版)》要求现行所有获得乳制品生产许可的企业重新提出生产许可申请，未重新获得生产许可的企业，则被依法停止生产乳制品等产品。(18)与强硬家长制式监管工具相对立的监管工具是纯粹的自由放任式监管工具，即对于风险制造者是否采取最有效的食品安全风险防御措施，行政机关不作任何干预，完全依赖价格机制和民事侵权责任机制。显然，真正的纯粹自由放任式监管情形是极端罕见的，除非食品安全风险的市场是完美的。

在纯粹自由放任式监管工具与强硬家长制式监管工具之间则还存在另外两种用以纠正信息系统赤字的监管工具：(1)温和自由式监管工具。温和自由式监管工具虽然承认需要行政机关对食品安全风险进行某种形式的干预，但坚持主张引导风险制造者来提供食品安全风险的信息，即由行政机关激励风险制造者向风险承受者公开食品安全风险的信息，从而让风险承受者充分运用价格机制和民事侵权责任机制来迫使风险制造者采取最有效的食品安全风险防御措施。从法律制度上讲，温和自由式监管工具就是食品安全风险信息的强制公开制度。使用该监管工具的一个典型例子是，美国加利福尼亚州《1986年安全饮用水和有毒物实施法》。该法中的一个著名条款就是，所有包含大剂量的且已经知道能够导致癌症的化学物质的食品或者所有包含再生性毒物的食品，必须通过危险警告项目将其效果告知于消费者。依据这一条款，凡是在加利福尼亚州销售的食品，如果可能导致重大的癌症风险或者具有再生性有毒物质，那么生产这些食品的企业必须向消费者提供警告。(19)(2)温和家长制式监管工具。温和家长制式监管工具不仅包括温和自由式监管工具中的强制公开要素，还包括行政机关发现并鼓励风险制造者采取最有效的防御措施的要素。与温和自由式监管工具相比，温和家长制式监管工具涉及行政机关自身作出关于最有效防御措施的规范性判断，以帮助风险制造者获得正确的防御措施信息。这时，行政机关的行为类似于一位家长。然而，与强硬家长制式监管工具相比，温和自由式监管工具不是以命令和服从的方式而是通过教育、培训、激励、指导等方式来促使风险制造者采纳行政机关提供的防御措施。

由于纯粹的自由放任式监管工具只有在极端罕见的情形中才适用，因此，以下笔者将重点分析温和自由式监管工具和温和家长制式监管工具的基本结构，并仅与强硬家长制式监管工具进行比较。比较的目的是要明确何种信息监管工具具有比较优势，以避免出现监管错位，从而最终确定最佳监管工具。