[摘要] 在美国，传统的以最佳可得技术为核心的命令控制型环境规制模式逐渐暴露出自身局限与弊端，以经济激励和市场机制补充甚至取代命令控制模式的环境法改革方案层出不穷。本文以泡泡政策和谢弗林案为楔子，探讨作为排污权交易概念雏形的“泡泡”如何变通甚至规避了《清洁空气法》规定的新污染源审查机制，比较命令控制和经济激励两种规制模式的优劣，并在此基础上论证建立综合性规制体系的必要性、可行性，以及优化规制组合的具体改革路径。美国环境规制演变的历史进程可以为我国空气治理的完善提供有益借鉴。

[关键词] 命令控制型规制 激励型规制 新污染源审查 泡泡政策 谢弗林案

一、 引言

面对国内愈演愈烈的雾霾事件和民众对于清洁空气的集体诉求，规制机关除将预警常规化[1]外似乎对风险治理表现得束手无策，最近气象局和环保局就雾霾预报的争议 [2]则凸显了官僚制下雾霾治理的困局。这使得政策制定者和学界集体转向域外寻求清洁空气治理经验，其中不乏对以美国《清洁空气法》为核心的学术探讨和镜鉴。[3]肇始于上世纪五、六十年代全国范围内的系列严重空气污染事件，美国国会摒弃党派之争，迎来了联邦层面环保法律的井喷和包括空气质量标准在内的一系列严格环境标准的制定。其命令控制型的规制模式取得了显著成果，并被誉为美国公共政策最成功的范例之一。然而，随着环境规制对成本收益的关注，该种规制体系渐露缺陷，学者主张第一代环境法已“接近其自身的极限，不能再以社会可容忍的成本继续推进环境保护进程”。[4]替代性规制工具应运而生并极大地丰富了环境规制的内涵和外延，环境规制有从传统的命令控制向经济激励手段、市场手段、信息披露、环境协议等多元活动方式转变的趋势。这种转变并非一蹴而就，命令控制型与激励型规制的关系如何定位，它们在改善环境质量、提高规制效率、减少合规成本、激励技术创新、实现环境正义等方面的作用能否以及如何检验，美国学界、立法、司法和行政远未形成定论。

环境领域是最能体现命令控制型与激励型规制互动关系的领域，也是经济激励和市场手段发展得最为完备的领域之一。本文以美国空气监管的泡泡政策和谢弗林案[5]为楔子，从微观的角度展示这两种规制模式的博弈与复杂性。谢弗林案是最高法院审理的标志着环境监管走向市场机制的第一个也是唯一的案例。它开启的泡泡争论影响深远，其所蕴含的新污染源审查和市场机制之间的张力彰显出规制机构在权衡空气质量、经济发展诉求和能源需求等诸多利益时的努力。

正文分为三个部分。第一部分通过展示以市场为基础的激励机制的产生与发展，对命令控制型和激励型两种规制模式的核心特征与主张进行对比。第二部分分析《清洁空气法》中作为命令控制型规制典型的新污染源审查机制，以及环保署的泡泡政策对这一机制的规避与变通。通过重述谢弗林案，分析规制机构对固定污染源的泡泡解释对环境规制的挑战，并通过引入与行政法的司法尊重[6]不同的观察视角，重新发掘该案的环境法意义。第三部分结合美国环境法学界对应否及如何运用经济激励机制改革现有环境规制体系的大争论，分析综合性规制体系的建立和规制工具组合的可能路径和方式。在结论中，笔者将结合美国环境规制的历史发展和现存争议提出对我国空气治理的建议。

二、 命令与激励：环境规制模式的二分法

在经济学意义上，为了解决环境问题的外部不经济性，通常有两种手段：一种是命令控制，要求企业偿付这些成本，另一种是激励企业做出环境友好型行为。环境规制的研究也沿袭了这样一种二分模式。

(一) 以最佳可得技术为核心的传统命令控制模式

上世纪70年代初是美国环境规制法兴起之时，联邦层面广泛的环境立法凸显了国会解决环境问题的努力，很多单行法都规定了致力于解决特定环境问题的命令控制型的规制手段与措施。

通常而言，政府制定控制污染的标准和规则时需考量两个因素：一是该标准的严厉程度（即允许排放的污染量）；二是实现该标准的方式，即允许污染企业以何种方式达标。[7]就后者而言，规制者可以统一规定企业达标的具体实现方式，也可以赋予企业以实现目标的手段选择权，就此形成了控制污染的两种常用工具，一种是以技术为基础的标准，另一种是效能标准（performance standard）。前者通常要求污染企业安装特定的、具备某种技术特征的过滤或净化设备以达到环境质量要求，后者则要求企业实现某一特定目标而不论其实现方式。在此意义上，效能标准较技术标准有更大的灵活性。[8]

在美国环境规制改革的争论中，尽管绩效标准在绩效设定的合理性上也受到了质疑，[9]但被作为批评对象的“传统命令控制型规制模式”特指以技术为基础的标准和规则制定方式。技术标准通常对污染源排放的污染物总量或比率进行定量控制，同时还要求企业必须采取特定的技术达到控制污染的目的。这种技术一般被称作最佳可得技术（best available technology，BAT），即只要不会导致企业破产或倒闭，它就必须安装使用了当下最先进、最能有效控制或减少污染的技术的设备。BAT也因此成了命令控制型规制模式的核心特征。

在环境规制的早期阶段，因亟需停止排放污染、倾倒危险废弃物和破坏生态系统的行为，BAT模式取得了不错的效果。从1970到2012年，六种常见空气污染物全国排放总量平均下降72%，GDP增长219%。[10] BAT成为污染控制的“明星手段”，命令控制也被誉为美国公共政策成功的范例。[11] 随着时间的推移，这一模式受到包括阿克曼、布雷耶、斯图尔特、桑斯坦等人越来越多的批评，主要批评意见包括：

其一，BAT模式下的统一监管标准不符合成本效率原则（cost-effective），因为它要求所有的污染者遵守同样的减排指标，忽视了不同污染者之间控制污染的巨大成本差异。大量的实证文献已表明为达到相同的环境质量标准，采用命令控制型规制所需要的成本要远远高于采取市场化规制工具的成本，前者可能是后者的几倍甚至几十倍。[12]

其二，BAT模式可能产生“新污染源偏见”（new source bias）[13]，即新旧企业之间的不公正现象：由于关闭现有的旧企业会面临很大的政治阻力而新污染源没有倒闭风险，立法者倾向于对新产品和流程施加更为严格的环保负担，产生阻却投资的效果。这种“痛击富人”（soak the rich）的策略产生了不成比例的企业负担，因为只有极具生产力和盈利能力的企业方能承受此种严格限制。[14]

其三，BAT可以确保企业采用现有的污染控制技术，却无法为其提供激励，使其开发新的环境友好型管理手段，进而在法律最低要求之外进行额外减排。[15]由于政府不作为或拖延作为导致的缓慢的技术标准更新，会减少企业进行技术创新以符合将来可能更为严格的规制标准的激励。[16]

其四，BAT模式下，繁复的标准和规则制定极大地增加了规制者的信息收集负担，由此导致了大量的对抗式规则制定程序（而非协商式）和拖延的司法审查。[17]企业合规的成本往往过高，而通过提起诉讼撤销或者延缓强制性标准的实施会给其带来潜在收益，因此其倾向于选择诉讼而非遵守法律。

其五，命令控制型规制方法将不可避免地导致权力重心从国会和总统向联邦行政机构转移，造成对联邦主义和三权分立的背离。尽管国会可以通过限定规制机构行使权力的手段、方式和程序，但后者仍从国会处获得了大量的裁量空间甚至是空白授权。规制机构囿于自身所代表的组织性利益需求，会发生俘获和短视，导致责任机制的弱化和丧失。[18]

其六，命令控制模式无法有效地处理那些需要优先处理的环境问题，政府通常不太考虑处理问题的优先顺序设定（priority-setting）。BAT容易加剧规制机构的惰性，囿于规制机构资源有限，他们倾向于关注那些恰好属于其管理议程中的污染物，不去解决那些将来被证实有可能极端严重的环境问题。[19]

(二) 以市场为基础的激励机制的产生与发展

由于主要污染源和废弃物源已经经由数十年的命令控制得到了相对严格的控制，对其进行进一步削减面临着高昂成本。1984年，美国对污染控制的支出在650亿美元左右，到了1991年，平均每年支出的环境合规成本已达900亿美元，是1984年的1.4倍。[20] 环境问题本身也发生了显著变化，社会对大型污染源的关注已相对减弱，并转向对小型、非点源或面源污染源所致排放物的关注，例如消费者、服务产业和农业部门导致的污染，这些污染不能或很难通过命令控制达成减排目的。[21] 换言之，命令控制型规制模式可能已达到了它的效用峰值，沿用下去无法提供公众所需求的那种环境改善。

随着成本收益分析方法在环境规制领域的兴起与应用，越来越多的学者开始反思命令控制型规制所产生的社会成本和环境收益间可能的失衡，并探索以最低成本实现最大程度减排的可能路径——以市场为基础的激励机制应运而生。区别于命令控制模式下的统一标准制定，激励型规制机制旨在使各个排污者的边际减污成本相等，让污染者灵活地选择污染物的排放水平以及实现污染控制的手段，鼓励那些环境友好型的技术创新和投资，从而实现理想状态下的“战略双赢”。[22] 激励机制的市场化还能为有效的环境规制提供金融资源，提高美国本土企业在国际市场上的竞争力。[23]

其实，在对命令控制模式进行市场化改革之前，环保署已在保持基本框架不变的情况下采取了一些调整措施以弥补其缺陷。例如考虑到普遍的不履行和高昂的合规成本，环保署在实践中采取了适应性执法的方式——或容忍法规所不容许的守法迟延，或选择性地避免适用极其严格的法律条文，由此导致了所谓的“规制滑坡”（slippage）。[24] 相对于主张广泛使用经济激励、自律规制等替代性规制工具的第二代环境法而言，这种避免现行机制过于僵化的缓和手段被称作“第一代和第二代环境法之间的过渡策略”（first generation and a half）。[25]

老布什政府对促进市场机制在提高环境质量上的作用表现出了非常高的积极性，之前抵制将环境问题作市场化处理的环保团体在态度上也开始发生转型，加之企业团体的游说与推动，[26]一系列以市场为基础的激励机制得以成型。另外，环境认证、生态标签等自愿型环境规制也得到了快速发展，环境规制的内涵与种类得到了极大拓展。[27] 哈恩和斯塔文斯将环境激励机制归纳为五大类型，分别是排污费、可交易排污许可、押金—退回机制（deposit-refund，例如饮料瓶定点回收返还押金）、移除政府施加的对市场交易活动的障碍以及取消不经济和环境不友好的政府补贴。[28] 桑斯坦强调了经济激励机制的两个核心组成，即污染者付费和市场交易，具体包括排污税（费）、可交易的排污许可、可能引导公众对治污成本予以更多关注的总量控制与交易制度以及《清洁空气法》规定的抵消、容量结余以及下文将要阐述的泡泡政策。[29]

三、 挑战与机遇：泡泡、谢弗林与规制转型

(一) 《清洁空气法》与新污染源审查机制

《清洁空气法》最早制定于1963年，分别经历了1970、1977和1990年三次重大修订。20世纪五六十年代，以洛杉矶烟雾污染为代表的空气污染事件频发，在各州治污效果微弱的情况下，国会于1970年通过《清洁空气法》的修正案，旨在通过一系列以技术和健康为基础的标准对污染施加严格控制以达到保护空气质量的目的，从而极大地提高了联邦政府在控制空气污染上的权力与责任。[30] 在第109-111节，国会要求环保署针对六种“标准污染物”制定国家环境空气质量标准（National Ambient Air Quality Standards, NAAQS），各州须分别制定州实施方案（State Implementation Plans，SIPs），在规定的期限届满前（1975年）执行NAAQS，防止污染物跨州转移。另外，环保署须针对不同种类的设备制定新污染源排放标准（New Source Performance Standard, NSPS），重大新增污染源须满足这一标准。

国会最初对各州的达标期限过于乐观。1975年限期届至，许多高度工业化的州并未遵守该规定，这些区域被称作未达标区（non-attainment area）。各州参差不齐地执行与遵守NAAQS的情况是对公众健康潜在的威胁，也是对国会法律权威的消解。为了促进达标州保持空气质量以及未达标州尽可能快地达标，1977年，国会对《清洁空气法》进行了进一步修正：除了将未达标区的达标期限延长至1982年底外，还设置了两个项目，分别是针对达标区的“防止重大退化”（Prevention of Significant Deterioration），即PSD项目和针对未达标区的新污染源审查项目，这两个项目合称为新污染源审查机制（New Source Review, NSR）。

为防止新污染源增加空气污染，NSR要求新建或改建的污染源在施工前需从环保署或州授权机关处获得许可，许可条件因所处地区是达标区还是未达标区而有所区别（见图1）。未达标区适用的LAER和达标区适用的BACT都是以技术为基础的、适用于个别污染源的规制标准，它们都必须达到或高于《清洁空气法》规定的新污染源排放标准。LAER较BACT而言更为严格，它不仅要高于联邦标准，还要高于任何一个州的实施方案中就该类污染源设定的排放标准，除非企业能证明该标准是不可能达到的。LAER要求排污企业使用最新的污染控制技术达到就该类型污染源而言最低的排放率，排除对污染源经济状况的特别考虑。但BACT允许对特定污染源进行差异化的考量，如果BACT在经济上不可行或过于昂贵，则环保署可以裁量批准适用其他替代性控制措施。[31]

图1：新污染源审查机制的适用范围和许可条件（略）

值得注意的是只有新污染源需触发这一机制，且需安装成本高昂的污染控制设施，而旧污染源只要不进行工厂现代化或拓展则可豁免审查，由此导致旧的、污染严重的生产设施和流程迟迟不能被淘汰，即上文所述的“新污染源偏见”现象。

不难看出NSR是一个典型的以技术为基础的命令控制模式。环保团体通过各种努力尽可能扩大该机制的适用范围，与之相对，企业则千方百计想规避该机制以降低经营成本。为了避免对新企业造成过重负担，国会和环保署通过一系列手段限制了NSR的适用，包括对“改建”一词进行限缩解释、把触发新污染审查的改建限定为“重大变更”、灵活确定排污基准的时间段、增加新污染源审查的例外规定等。[32] 除此之外，还有一种重要的限制方式就是下节所述的泡泡政策。

(二) 泡泡政策和谢弗林案

所谓泡泡，就是在进行新污染源审查时，将一个工厂内的所有污染单元视为一个污染源，相当于把整个工厂想象成一个泡泡。在此泡泡下，工厂可以以其中一个污染单元减少的排污量去换取另外一个排污单元增加的排污量。只要整个泡泡里的排污总量没有增加，就可以不启动审查机制。泡泡允许企业根据自己的意愿去选择在不同的污染单元之间分配减排指标，从而以最低的成本完成减排任务。[33]

1974年，环保署根据立法授权为有色金属冶炼行业设立新污染源排放标准时，首次运用“整个工厂”原则（plant-wide）定义“固定污染源”，这一定义在1977年之前一直延续。1977修正案条文中并没有明确包含泡泡概念，也没有对“固定污染源”一词进行明确定义。之后环保署至少在三次正式的规章制定程序中都提出了采纳泡泡政策的动议，但迫于反对意见，环保署对泡泡政策展示出模棱两可的暧昧态度。[34]

1980年，环保署在其规章中对固定污染源作出二元定义，即在需要维持（maintain）空气质量的达标州使用泡泡定义，在需要改善（improve）空气质量的未达标州不得使用泡泡定义。1981年，为了配合里根政府的放松规制运动，环保署重新制定规章，抛弃了之前“维持/改进”的二元划分，改用统一的泡泡定义方式，由此导致了接下来的谢弗林诉讼。

谢弗林案是是第一起诉至最高法院的泡泡案，也是哥伦比亚特区巡回法院审理的第三个泡泡案。前两个案例分别是ASARCO案和Alabama Power案。[35] 在ASARCO案中，特区法院认定环保署的泡泡政策无效。国会设立NSR的目的是改善空气质量，而环保署在非达标区采用泡泡定义与国会的立法目的不符，因为允许排污增减相抵只能使空气质量维持在现有水平而非改善。在Alabama Power 案中，特区法院的另一个合议庭维持了环保署在达标区的PSD方案中适用的泡泡政策。法院认为在这种情况下，泡泡政策不仅仅是被许可的，而且是强制性的。因为PSD方案的目的不像是ASARCO案那样是提高空气质量，而仅仅是维持空气质量，因此泡泡政策是符合该目的的。

谢弗林案的适用情形与ASARCO案相似，因此一审中，特区法院遵循了先例所表明的ASARCO/Alabama Power案的区分标准，撤消了环保署的泡泡决定。最高法院推翻了特区法院判决，开创性地提出了司法应当对行政机关对国会立法的合理解释予以尊重的审查原则，从而一定程度上放宽了对环境问题一贯的严格审查（hard look）的司法态度。自此，寄希望于通过司法途径来确保规制机构理性的环境决策遇到了障碍，即法院因自身缺少民主保证、行政责任和专业技能而对规制机构给予的相当程度的尊重。

(三) 泡泡政策为环境监管带来的机遇与挑战

泡泡政策实际上是对新污染源审查机制的变通。依据泡泡政策，新增或更新污染源不要求安装最新的污染控制技术设备，这一机制实际上已被规避。据统计，对固定污染源采用工厂范围内的泡泡定义将会使90%的污染源免受新污染源审查。[36] 泡泡政策有助于尽快实现清洁空气和促进各州空气质量尽快达标。对企业而言，泡泡降低了其守法成本，便于管理者对企业经营进行更加科学、灵活的管理。对监管者而言，由于企业代其承担了信息收集、分析和处理的成本，他们有更多的资源和精力去处理其他更为紧迫的环境问题。业界对环保署监管规则的抵制以及各州对监管规则的消极遵守状况也可以得到缓解。除此之外，泡泡政策及其后续演化还对环境监管的市场化变革带来了深远影响。

作为一种经济激励机制，泡泡制度被斯图尔特列为四种最有可能成为命令控制型环境规制的替代措施之一。[37] 它被视为现代市场机制的鼻祖，与后来的“总量控制与交易机制”（cap-and-trade）密不可分。早期的泡泡政策允许一个企业在不改变排污总量的前提下，在其控制的不同生产单元之间交换排污量：这事实上创设了企业内部一个变相的排污权交易市场。如果泡泡的规模不断扩大，例如从一个企业扩展到同一个母公司下属的所有企业或一个供应链所拥有的全部企业之间，就相当于将这种内部排污权交易体制扩大化。[38] 如果把美国的一个州、整个美国甚至整个地球视为一个大泡泡，就形成了更广泛区域内的排污交易：不仅同类企业间可就同类型污染物进行交易，甚至不同行业的企业可就不同种类的污染物进行交易，只要排污总量在控制范围之内。当然这种最广泛意义上的大泡泡概念仅是设想，不过在控制温室气体排放方面，全球范围内的专门针对温室气体排放的大泡泡已经形成，总量控制与交易方案已成为目前温室气体监管的主要政策性工具。在桑斯坦有关泡泡使用规模的论证中，他也明确提出了“越大越好”的主张，以允许效益尽可能达到最大化。[39]

实证经验也证实了激励与市场机制在空气治理方面的良好效果。环保署在1990年修正《清洁空气法》时建立的旨在控制酸沉降的可交易排污许可体系（酸雨项目）获得了包括环境团体在内的广泛赞誉，被誉为“所有环境保护规定中最引人注目的成功典范”。[40] 数据表明，1995年全国范围内二氧化硫排放量比预期降低了40%。通过此种市场化运作，较命令控制而言，每年可节省30亿美元。[41] 目前，由泡泡引发的排污权交易这一概念已经从最初的空气监管扩张适用于水监管、自然保护等诸多领域，例如被广泛适用于土地利用控制、湿地和栖息地保护的自然资源发展权和使用权交易制度，湿地银行等。[42]

尽管泡泡政策得到了来自环保署和最高法院的背书，也为后来被广泛使用的其他制度奠定了基础，然而，对它的批评也不绝于耳。首先，如果企业在正常经营过程中安装了BAT新设备来更换旧设备，本来是可以减少污染排放的，但泡泡政策豁免了企业的这一义务，阻断了减排可能。其次，如上文所述，新污染源审查启动的条件是污染物的“大幅增加”，即排污量增加40吨以上。如果在未达标区适用泡泡政策，每适用一次就意味着允许污染物少量增加，多个40吨叠加便会造成污染物实质增加，这使得那些“最脏的地区”的空气质量进一步恶化。[43] 再次，泡泡政策驱使企业尽可能增加排放那些控制成本较高的污染物，以控制成本较低的污染物实现减排目标。市场化机制下，若某区域内的企业均作出此般选择，就会导致该区域内容许某一特定污染物的高度集中，从而形成区域性的污染热点（hot spots）问题。[44] 如果该污染物极度危险或致命，公众健康将面临巨大威胁。

四、 争论与路径：综合性环境规制体系的建立

命令控制与激励型环境监管模式之间存在的张力通过泡泡政策和谢弗林案已展露无遗。那么这两种不同的规制模式有无绝对的优劣之分？它们之间是补充还是替代的关系？如何协调二者的关系并对现行的环境规制体系进行改革？

(一) 理想的与现实的：美国环境法学界的“大争论”

尽管斯图尔特等人对命令控制模式进行了猛烈批评，并提出了他们的市场化解决方案，然而市场机制本身的正当性问题并未得到完全解决，且传统模式仍有众多拥趸。正反双方就两种规制模式的优劣与美国环境法的改革方案各执一词，成就了学界对这一问题旷日持久的“大争论”。

对经济激励与市场机制的最具煽动性的反驳意见是道德上的谴责，即企业通过排污许可制度获得了污染的“权利”；不应允许也很难把环境利益和健康利益商品化并在市场上进行交易，这些利益难以估值和量化。[45] 市场机制会加剧既存的社会不公，导致环境不正义。低收入群体承受了较多环境污染，而诸如排污交易等市场机制会鼓励污染者将污染转移到低收入群体居住的社区以最大限度降低成本。[46]

德里森认为学者对于传统模式的批评过于夸大其缺点而忽略了其优点。传统的规制模式并不总是命令和控制企业合规的手段与方式，为了促进传统规制的有效执行，环境法律根据地域特征规定了具有个案化差异的要求，同时也引入了效能标准缓和技术标准可能带来的僵化。[47] 拉丁认为命令控制型规制模式下的统一标准能提供更加一致和预测的结果，而公众监督并参与这一规制过程的可能性更大，规制接受司法审查的可能性也更大。斯图尔特等“乌托邦式”的批评者们所追求的理想的规制效率在“次优”的现实世界中无法实现，原因包括：

1、技术官僚的局限理性使得决策者无法获得对环境问题进行全面、科学评估的必要知识和能力；

2、法定目标往往存在多样性，规制批评者过分着眼于单一目标实现的效率，而忽视了多元目标之间可能存在的冲突；

3、规制程序中不同行动者动机迥异，导致协商性的规则制定难以达成；

4、学者提出的不同制度改革方案，无论是阿克曼对于独立规制机构的偏好[48]还是舒恩布牢德对于国会立法规则的青睐[49]，都过于理想，没有考虑到环境规制问题的复杂性、不确定性和多元的利益冲突;

5、学者提出的监管建议，包括布雷耶提出的规制机构根据每个排污者面临的生态条件、损害效果和减缓成本施加特殊的控制措施，仅仅是对理想化的污染控制策略进行比较得出的结论，缺乏实证经验支持。[50]

面对拉丁的质疑，斯图尔特和阿克曼毫不留情地予以回击。他们认为首先，现行的环境规制体制在实践中并不像拉丁所述的那样奏效，而是造成了巨大的经济浪费；其次，经济激励体制并非像拉丁所理解的那样，是对现行体制的微调（fine-tuning），而是对以集权式命令实施环境目标的现行管理模式的根本变革，且实证经验已表明经济激励体制具有有效性和可行性；再次，改善程序具有紧迫性，国会、政府及法院之间有可能通过明智、民主的政策对话来推动渐进式的改革方案。[51]

上述论辩提醒我们需回归真实世界去思考问题。对诸如泡泡政策之类的规制改革措施的评价，取决于个人对比较基准所持前提预设。然而，在无法全面掌握科学决策所需知识和数据的情况下，如何合理确立该基准？正像上述论战中正反双方都无法回避的一样：拉丁指责规制改革方案缺乏实证数据，只是一种乌托邦式的理想状态下的对比分析；而斯图尔特等则反击道，拉丁无法证明实施了市场机制以后会产生极其重大的潜在困难，以至于抵消了它巨大的经济、环境和行政优势。[52] 无论是命令控制还是市场机制的预期效果，都以假设规制方案得到了完全执行为基础，然而实践多与理想状态龃龉。美国诉讼叠加的司法环境，更是让其为实现相当水平的环境保护承担了更高的成本。对真实世界的实证经验和个案要素的差别化考量当是建立比较基准的前提考量。

(二) 综合性规制体系的建立：微调还是变革？

环境规制体系的建立并非在命令控制和市场激励工具之间进行简单的选择，片面强调任何一种都不足取。综合采用命令控制和经济激励方法恐怕是最理想的解决环境问题的举措。对规制者的真正挑战在于如何进行规制工具的组合，以便在个案中确立最有效率的规制方式。

作为经济激励机制的坚定拥护者，斯图尔特主张提高替代性规制机制的使用，以改进现有的规制体系。他提出了四种可能的改革策略：1、抛弃现行的命令控制体制，转而采取其他规制方法，例如用排污交易体制代替命令控制体制；2、维持命令控制体制，规定最低污染控制水平线，同时使用经济激励措施或环境协议来获取超越命令基准线之上的额外减排；3、维持命令控制体制，但是通过渐进的方式使用更加灵活和有效的替代性规制方法来补充或修改现行体制；4、跳过规制演变的历史过程，采用经济激励机制来应对那些尚未受到规制的新的环境问题。[53]

第一种改革路径目前仅有极少例证。如何保证这一颠覆性变革在设计上的正确性，包括对风险指数和环境价值的赋值，都具有极大的不确定性。规制者宜调试而非抛弃现有的规制模式。第二种路径，即在命令控制的基准线之上利用替代性机制进行额外减排，也是欧盟很多环境税制度目前所采纳的规制结构。基准线的确立有利于矫正市场机制可能存在的盲点，例如上文所述的污染热点问题（即通过对企业排放的污染物总量进行强制性限制）和市场机制可能产生的对低收入群体的不正义问题。第三种策略包括采用泡泡制度来达到规避或修改新污染源审查的方式，还有上文所述的避免命令控制模式产生过高守法成本的适应性执法。当然，采纳此种策略需建立在充分的法律授权基础之上，避免法律权威的不当削减。第四种路径可能适应于诸如温室气体排放监管等新兴环境问题。在气候变化这一议题上，国际社会已经展示出超越规制演变的历史过程的可能性，即全球范围内的碳排放交易机制的建立。

在特定情况下，哪种规制工具更有效，取决于规制目标的确立，环境问题本身的特点、污染物质的特性和空间因素的限制，以及所处的具体经济社会和政治环境。例如可能产生地方效应和阈值效应的环境问题上，命令控制模式仍然会是一种更优的模式。[54] 如何设计符合真实世界的规制组合需要更多的规制智慧，也需要更多的实证研究，以便规制者获取如何进行规制组合的可靠知识。

反观美国环境规制实践，目前对于第一代环境法的改革已初见成效，命令控制体系已趋向“规制学习”的过程，以个案考量缓和僵化的统一标准，引入绩效标准代替技术标准，使用技术促进（technology-forcing）的规制策略实现技术创新(指规制者明确一个依据目前技术条件尚不能实现的标准，或者不能以可接受的成本实现的标准，从而促使企业不断更新技术以达标，典型是《清洁空气法》有关机动车尾气排放的例子[55])等。替代性的其他规制工具也通过与传统模式的融合互动找寻自己的定位：有些可以共存和强化，例如信息披露机制，有些可以补充或代替，例如经济激励机制。斯图尔特提供的第三代环境规制的策略是：“首先对环境规制的目标进行界定，然后创设最为适宜的法律和制度去实现这些目标，最后选择能够实现既定环境目标的最适宜手段”。[56] 综合性规制体系的建立亦须遵循相似的改革步骤。

五、 结论与启示

美国的环境规制改革向我们展示了其规制演变的历史过程，以及这一过程所蕴含的复杂议题。从命令控制向经济激励机制的过渡或转型，不仅是美国的道路选择，也是其他发达国家相似的发展路径。[57] 它们的共同特点是对命令控制型规制趋近于其效用峰值时，用激励机制和其催生的市场交易模式，减缓传统命令控制型规制模式下给企业带来的负激励及对政府产生的规制负担。在美国，这一转变历程并非一蹴而就，而是立法、行政、司法和其他利益集团博弈和协商的产物。两种规制模式并无绝对优劣之分，在确立比较基准时，须从理想世界回归现实世界，考察现有模式的执行状况以及引入新模式的必要性和可行性。环境目标的实现须借助不同规制工具，并实现有效率的规制组合。如何利用经济激励和市场机制获得对命令控制型规制最有效的改革，取决于诸多个案因素，需要规制者通过“规制学习”过程进行适应性、反思性的路径选择。

反观中国的空气治理实践，首先需要确立的便是综合运用多种规制手段进行体系化治理的理念，已有研究表明在北京雾霾治理实践中，经济激励性手段的效果较命令控制型、公众参与型等工具有更优表现。[58] 需要注意的是，命令控制型规制在实现环境目标上的能动性不应限定于其实践中因执行不力、执行落差造成的效果。在全面引入激励和市场机制时，同样应当致力于通过严格执法将命令控制型规制模式的效用发挥到最大。在发展的初期阶段，当规制者的规制能力有限时，命令控制型能减少政府的行政负担，因而可能更加优越。[59]

另外，以市场为旗帜的规制改革有可能裹挟着放松规制（regulatory relief）这样一种隐蔽的动议。[60] 行政法学者对激励型监管也提出了诸如放松管制的改良建议。[61] 如上文所述，在我国的雾霾治理困境下，或许如何强化命令控制模式并达到其预设效果才是首要步骤。对亚当斯密那只“看不见的手”的过度推崇，甚至是对激励机制本身的理想化建构，都可能成为阻碍环境质量得到质的改进的因素。

再次，无论是综合性规制体系的建立还是规制组合的优化，均需建立在实证经验和数据之上，因此加大信息披露和科学研究，似是实现有效率的规制的必由之径。然而不断增多的研究并不必然带来决定性的信息，海量的雾霾数据并不必然带来足够的“知识”解决这一问题。面对“不确定的雾霾”时技术规制展现的局限，提醒我们或许需要更多政治魄力与法律智慧去破解空气治理的困局。

在美国环境法改革方案中，还有一点值得思考：环境问题中晦涩的技术和概念性问题已降低了公众对环境问题进行实质性参与的精力与意愿。斯图尔特等认为激励与市场机制（例如可交易排污许可）鼓励公民思考国家环境目标的设定这一根本问题。寄希望于通过激励机制实现对“环境公民社会”的培育与塑造，尽管稍显乐观，但也不妨一试。换言之，我们如何将一个具体的环境问题置于公众可以参与的方式之中，美国经验或许可为镜鉴。

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