【注释】

肖泽晟，南京大学法学院教授、博士生导师。

　　本文是国家社科基金课题“公共资源特许利益的限制与保护”(12FBX125)的阶段性成果。

[1]参见[英]卡罗尔哈洛、理查德罗林斯：《法律与行政》(下卷)，杨伟东、李凌波、石红心等译，商务印书馆2004年版，第512、516页。

　　[2]崔建远教授认为，自然资源开发利用权属于准物权，属于他物权系列。参见崔建远：《准物权研究》，法律出版社2003年版，第89页。王智斌博士在其博士论文中也认为，通过行政特许获得的自然资源开发利用权实际上只是获得开发利用的资格，因而应属于准物权。参见王智斌：《行政特许的私法分析》，西南政法大学2007年博士学位论文，第166页。

　　[3]参见任海清、张鹏：《行政特许物权制度研究》，载《南京社会科学》2016年第2期。

　　[4]参见王克稳：《论行政特许及其与普通许可的区别》，载《南京社会科学》2011年第9期。

　　[5] 王克稳教授认为，公共资源特许使用权具有明显的公权性质，是否具有物权属性需要考虑特许使用的资源属性、特许使用权的取得方式、特许使用权的权利期限、特许使用权的流转是否受限、特许使用权是否具有独立性与排他性等因素后进行综合判断。参见王克稳：《行政许可中特许权的物权属性与制度构建研究》，法律出版社2015年版，第242-247页。

　　[6]国有土地使用权期限届满之后，是“房随地走”还是“地随房走”、原土地使用权人是否享有优先权、是否应补缴土地出让金等，都反映出了类似的问题。

　　[7]参见肖泽晟：《论国家所有权与行政权的关系》，载《中国法学》2016年第6期。

　　[8]徐国栋：《普通法中的国家亲权制度及其罗马法根源》，载《甘肃社会科学》2011年第1期。

　　[9]周枏：《罗马法原论》，知识产权出版社2010年版，第261页。

　　[10] See Jack Ratliff，“ Parens Patriae: An Overview”, Tulane Law Review, Vol 74, No 5，1847, p 58

　　[11] See Allan Kanner, The Public Trust Doctrine, Parens Patriae , And the Attorney General as the Guardian of the State’ s Natural Resources ，16 Duke Envtl L & Pol’ y F 58，100(2005-2006)

　　[12]See Donald G Gifford, Impersonating the Legislature: State Attorneys General and Parens patrae Product Litigation，49 B C L Rev 913(2008)

　　[13]参见翟翌：《基于“相似性”行政特许的本质及应用》，载《中国法学》2016年第1期。

　　[14][韩]金东熙：《行政法Ⅱ》，赵峰译，中国人民大学出版社2008年版，第245页。

　　[15]在经济行政领域，该原则是指，只要存在更小单位能够有效而可靠地完成经济任务，更小的单位就具有优先的自治权。基于此，在公用事业领域，只在城镇居民不能够正常而有效地满足自己日常生活需要时，作为最后的手段，国家才予以干预。与此对应，特许经营权也只在国家有权干预的领域才存在。参见[德]罗尔夫施托贝尔：《经济宪法与经济行政法》，谢立斌译，商务印书馆2008年版，第341-342页。

　　[16][新西兰]迈克尔塔格特：《行政法的范围》，金自宁译，中国人民大学出版社2006年版，第54页。

　　[17]参见[美] J格里高利西达克、丹尼尔F史普博：《美国公用事业的竞争转型：放松管制征用与管制契约》，宋华琳等译，上海人民出版社2012年版，第87页。

　　[18]参见[韩]金东熙：《行政法Ⅱ》，赵峰译，中国人民大学出版社2008年版，第244页。

　　[19]参见李显东：《市政特许经营中的双重法律关系——兼论市政特许经营权的准物权性质》，载《国家行政学院学报》2004年第4期；唐启光：《公用事业特许经营权若干法律问题》，载《理论界》2008年第10期；段洪艳：《公用事业特许经营权的私法研究》，载《山西高等学校社会科学学报》2009年第3期。

　　[20]参见[日]大桥洋一：《行政法学的结构性变革》，吕艳滨译，中国人民大学出版社2008年版，第236-237页。

　　[21] See Jan G Laitos and Richard A Westfall, Government Interference with Private Interests in Public Resources，11 Harv Envtl L Rev 1-35(1987)

　　[22]公权性是指该权利出于公益的角度受到各种限制，引起争议时应通过行政诉讼途径解决；债权性是指可以请求特别使用公物的法效果，不以排他性支配公园土地的权利为内容，不是可以对抗第三人的物权；财产权性是指该权利具有财产价值，在此限度内适用私法。参见[韩]金东熙：《行政法Ⅱ》，赵峰译，中国人民大学出版社2008年版，第212-213页。

　　[23] See Walter Pond, Restraining Regulatory Activism: the Proper Scope of Public Utility Regulation，35 Admin L Rev 430(1983)

　　[24] See George Cameron Coggins and Robert L Glicksman, Concessions Law and Policy in the National Park System，4 Denv U L Rev 761(1996-1997)

　　[25] See Susan L Chapin, If you build it they will come: concession reform in the national parks，33 Land & water L Rev 33(1998)

　　[26]See Susan L Chapin, If you build it they will come: concession reform in the national parks，33 Land & water L Rev 39(1998)

　　[27]Neil K Komesar:《法律的限度：法治、权利的供给与需求》，申卫星、王琦译，元照出版有限公司2006年版，第71-72页。

　　[28][英]卡罗尔哈洛、理查德罗林斯：《法律与行政》(下卷)，杨伟东、李凌波、石红心等译，商务印书馆2004年版，第515页。

　　[29]美国联邦最高法院认为，在某些情况下，表面上的“私行为”也可能会被认定为政府行为。当政府深深地卷入私人行为之中而被认为是私人的合作者或者私人本质上履行的就是公共职能时，尽管其具有私行为的表象，但从实质上要被认为是政府行为，因而要受到宪法的约束。在Burton v Wilmington Parking Authority案中，一个公共停车场旁边的旅馆，一方面从邻近的公园设施获益，另一方面得益于歧视政策，从公共所有者的租约中获益，因而旅馆被认为与政府处于合作的地位，其行为应被视为政府的行为。 See Burton v Wilmington Parking Auth ，365 U S 715(1961); State Action and the Public/Private Distinction，123 Harv L Rev 1248(2009-2010)。

　　[30]尽管公共资源特许经营者必须直接向公众承担责任，但行政机关代表国家依然要承担最后的担保责任，具体包括国家管制责任、国家监督责任和国家接管责任。参见杨彬权：《论国家担保责任——担保内容、理论基础与类型化》，载《行政法学研究》2017年第1期。

　　[31] See Jeffrey J Wechsler, This Land is Our Land: Ranchers Seek Private Rights in the Public Rangelands，21 J Land Resources & Envtl L 464(2001)

　　[32] 参见章志远：《公用事业特许经营中的临时接管制度研究——从“首例政府临时接管特许经营权案”切入》，载《行政法学研究》2010年第1期。

　　[33] See Roy H Owsley, Operation of a Public Utility After Expiration of the Franchise ，65 U S L Rev 258，264(1931)

　　[34] See Roy H Owsley, Operation of a Public Utility After Expiration of the Franchise ，65 U S L Rev 258，263(1931)

　　[35] See Gates v Boston & N Y Air-Lime R R ，53 Conn 333，343(1SS5)

　　[36]参见肖泽晟：《论许可证有效期的延续》，载《浙江学刊》2016年第3期。

　　[37]参见肖泽晟：《从公众参与到利益衡量和理由说明——重大公共资源配置行政决策程序法治化的方向》，载《法学杂志》2013年第9期。

　　[38] See Susan L Chapin, If you build it they will come: concession reform in the national parks，33 Land & water L Rev 43-44(1998)

　　[39] See N Y City Charter ch 14373(d)(2)(1989)

　　[40]参见[英]卡罗哈洛、理查德罗林斯：《法律与行政》(下卷)，杨伟东、李凌波、石红心等译，商务印书馆2004年版，第595页。

　　[41] See Susan L Chapin, If you build it they will come: concession reform in the national parks，33 Land & water L Rev 46-47(1998)

　　[42] See Roy H Owslet, Operation of a Public Utility After Expiration of the Franchise，65 U S L Rev 258(1931)

　　[43] See Citizens Communications Center v FCC，447 F 2d 1212(D C Cir 1971)

　　[44]参见肖泽晟：《论许可证有效期的延续》，载《浙江学刊》2016年第3期。

　　[45] 《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第13条规定：“被告在实施行政许可过程中，与他人恶意串通共同违法侵犯原告合法权益的，应当承担连带赔偿责任”。

　　[46]行政主体和私人虽然无共同故意但因为各自给行政相对人带来的损害大小无法区分时，行政民事连带责任同样可以成立。参见肖泽晟、黄丽华：《论行政法上的连带责任》，载《行政法学研究》2012年第1期。

　　[47]参见张维：《国家发展改革委法规司举办特许经营协议争议解决国际研讨会》，中国政府网, http://www.gov.cn/xinwen/2017-04/01/content_5182557.htm (最后访问时间：2017年4月18日)。

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