【内容提要】受传统控权理念影响，“行政征收”的内涵与外延已无法适应行政法治实践。反思传统控权模式下的城市旧改征收制度可知：“行政征收”概念有待理清，地方立法中关于“二次征询”程序的规定违背制度设计之民主原意，签约率的确定亦不符合行政程序的契约性。考虑到“二次征询”程序可能会为政府因资金短缺等原因而为刻意提高签约比例提供合法空间，并有助于非常态被征收人阻碍签约进度，有必要在多元利益的均衡下改进城市旧改征收制度。待更新制度主要有：非常态被征收人排除机制，公民参与确定“二次征询”比例；在补偿与资金短缺问题上，对价补偿最低原则需确立，并适度考虑合理引入社会资本。
一、引言：待矫正的“二次征询”程序
随着城市现代化建设的需要，旧城区改建已成为一大社会热点。与其相伴的城市房屋征收，由于涉及的利益多元、问题复杂，亦成为了当今中国社会的焦点之一。为了有效防止诸如旧城区改建等公权活动对公民私有财产权的侵害，2004年《宪法修正案》第20条将《宪法》第10条第3款修改为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”但由于我国宪法实施所固有的局限性，使得违宪的《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《拆迁条例》)依旧在实践中扮演着“合法杀手”的角色。
直到2011年1月21日，《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《征收条例》)正式取代《拆迁条例》，房屋拆迁所暴露的问题才被置于了合宪的制度之下。其中，《征收条例》第8条第5项规定的将“由政府依照城乡规划法有关组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要”确定为“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益”的情形之一，以及第2条等规定的公益征收补偿，形成了旧城区改建中有关房屋征收的基本制度。
又根据《城乡规划法》第31条规定可知，旧城区改建中的房屋征收必须具备两项条件：①旧改征收必须有计划；②旧改征收的对象是危房集中、基础设施落后地段的房屋。
在具体征收制度上，除了满足上述条件外，一些地方在程序上进行了创新，较典型的程序就是“二次征询”。它是指在旧城区改建过程中两次征询居民意见。其中，第一次是以户为单位的具体征询，通过同意征收的户数比例来决定是否进行旧城区改建；第二次是以签订房屋征收补偿协议的方式征询，并根据签约期限内达到的签约比例来判断征收决定是否有效。有学者认为这是现代城市治理体系和现代化能力的创新，契合了“激励公民表达自己的真实偏好需求”与“政府提供公共产品应尊重和吸取公民的偏好需求”的治理观念。
然而，颇受褒奖的程序设计(“良好”制度）在解决一些老问题的同时又产生了不少新问题。大量旧城区居民盼着旧城区改建拆迁，却被制度“无情”阻却，因此开始对“二次征询”程序产生不满。一系列的“官民”纠纷产生，甚至上升为群体性事件。进言之，创新制度的催生并未有效缓解因旧城区改建而引发的“官民”纠纷，反而使得纠纷的数量呈现上升趋势。这不得不让我们怀疑旧城区改建中房屋征收制度的功能定位，是什么原因导致用心良苦的制度成为了更多纠纷滋生的“温床”?“二次征询”程序如何矫正?本文将试图回答这些问题。
二、传统控权模式下的制度反思
传统行政法以控制行政权滥用，保障相对人权益免受侵害为核心目的与价值取向。因此在当时，行政权的行使被假设为是“恶”的，一系列配套制度的设计也以此为逻辑起点，尽力使法律对行政的控制不存“漏洞”。但随着行政权的不断扩张，福利行政的面向越来越广，该控权模式已难以适应现代行政权运行的需求。尽管在现代行政权的变迁中，行政裁量登上了行政法的舞台，缓解了传统控权模式的机械性，但由于根深蒂固的控权思想，很多制度设计依旧难以吸收行政“善”的新养分，笔者所述的旧城区改建中的房屋征收制度便是典型的一例。
(一)“行政征收”概念有待厘清
经典教科书将行政征收定义为“行政主体凭借国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依法向行政相对人强制地、无偿地征收税、费或者实物的行政行为”，“行政机关为了公共利益的需要，依照法律规定将非国有财产收归国有，并给予补偿的一种行政行为”。有学者则将因公共利益的征收定义为公益征收——是“行政主体根据社会公共利益的需要，按照法律规定的程序并在给予相应补偿的情况下以强制方式取得相对人财产权益的一种行政行为”——以区别行政征收。从这些定义及行为属性来看，行政(公益)征收的概念主要涉及三个方面的问题：①什么是公共利益?②行政征收是否是纯粹的负担行政?③如何看待行政征收的补偿问题?笔者试图结合旧城区改建中的房屋征收，对“行政征收”概念所伴随的这三个问题作一番反思性的阐释。
1.“对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建”是否公共利益的回应
根据《征收条例》第8条，《城乡规划法》第31条的规定，由政府依照《城乡规划法》有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要属于公共利益。尽管如此，笔者注意到，关于旧城区改建是否纳入或者如何纳入公共利益范畴的问题，《征收条例》与其第一次《征求意见稿》有所不同。根据第一次《征求意见稿》第3条第5项的规定，“为改善城市居民居住条件，由政府组织实施的危旧房改造的需要”属于公共利益的需要，而第二次《征询意见稿》就将其修改为最终的“由政府依照城乡规划法有关组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要”。这是列举的公益事项中最受争议的地方。
在征求意见过程中，有观点将危旧房加以分别看待，认为“危房”改造因涉及特定人甚或不特定人的人身财产安全，属于公共利益无疑；而“旧房”并不存在外溢的危险效应，其改造与否应由房屋所有权人作主决断，不能由政府以公益为名进行强制征收。《征收条例》对此给予了积极的回应，以“危房集中、基础设施落后”取代了“危旧房”。
有学者结合《征收条例》的相关规定，从法律目的角度出发，提出了较为狭义的公共利益说(简称为“公共利益狭义说”)。该说认为：“旧城区改建应严格限定于改善原住民居住条件的法律目的，因此在新建住房的户型、补偿方式上要有利于原住民以最小代价在原地获得新的住房。如果旧城区改建一味‘求新’，追求高档建设，导致原住民因‘差价’太大而不能在原地获得住房，则可认定改建的目的偏离了‘公共利益’。”
而在江平教授看来，“市场经济条件下，哪个属于商业，哪个不属于商业，非常难以区分。现在对社会公共利益需要，一般采取比较宽泛的解释。……所以一个城市搞拆迁，原来的棚子、小房子要拆掉，也可以说这是美化城市、发展城市的要求。一个城市不能都是原来的破房子，也要从商业利益考虑。当然把所有的商业利益都叫社会公共利益是不对的，但是把商业利益理解得很窄也不行。”此观点可谓是“公共利益广义说”。
尽管对公共利益这一不确定法律概念作“公共利益狭义说”这般的严格界定，其逻辑起点与传统行政法上的控权理念相契合，但这已无法适应现代服务行政的需求，亦无法符合现代行政法之“控权一服务”的均衡理念。在笔者看来，“对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建”是否属于公共利益，应当在满足《城乡规划法》等相关规定的基础上，以是否有助于改善旧城区改建地块居民的住房条件与居住环境为主要切入点来进行判断。
同时，为了避免过分倾向“公共利益广义说”，需要增加一项判断是否公益的辅助性事项——旧城区改建地块的用途。由于旧城区改建地块存在地少人多的问题，改建地块居民要在住房条件与居住环境改善的同时，原地获得住房的可能性并不大，有些地方甚至就近安置都难以实现。因此，除了上述的主要切入点，还需要对改建地块的用途加以限制，从而避免政府凭“公共利益”之名行“官商勾结”之实。
综上可知，并非所有对危房集中、基础设施落后等地段的旧城区改建都属于公共利益，旧城区改建中房屋征收的公共利益的界定应当冲破传统控权模式的藩篱，在“公共利益狭义说”与“公共利益广义说”之间寻求一条符合现代行政法理念与发展的解决路径，即以是否有助于改善旧城区改建地块居民的住房条件与居住环境为主要切入点，以旧城区改建地块的用途为辅助事项，来解决旧城区改建地段房屋征收的准入问题。
2.旧城区改建中的房屋征收是否纯粹的负担行政行为的回应
负担行政行为，又称侵益性行政行为，是指行政行为的效果系课以相对人义务或产生法律上的不利益的行政行为，如课税、命令、征收、拒绝授益等。的确，受传统控权之认知模式的影响，行政征收一直被各界认为是典型的负担行政行为。从上述对行政行为概念的表述也足以得出“行政征收是侵益性行政行为”的结论。那么，旧城区改建中的房屋征收是纯粹的负担行政行为吗?笔者对此持否定态度。理由主要有以下几个方面：
第一，房屋征收有别于行政征税、行政征费等一般意义上的行政征收，它是有偿的。由于受传统认知的影响，行政征收一律被认为不需要财产补偿。直到2004年《宪法修正案》确立公用征收条款，才将“补偿作为私人财产征收条件”提升到宪法对公民基本权利保护的高度。之后在《宪法》规定的指引下，2007年《物权法》也在法律层面确立了征收补偿的相关内容。应该说，目前无论是实务部门，还是学界，对于行政征收的有偿性已经达成了一致。正基于对房屋征收有偿性的思考，“旧城区改建中的房屋征收属纯粹的负担行政行为”的观点已发生动摇。在笔者看来，动摇程度的大小与有偿性是否对价、有偿的限度等问题紧密相关。
第二，旧城区改建中房屋征收所指向的公共利益主要是被征收居民的住宅条件与居住环境的改善。根据理性选择理论，被征收人在旧城区改建过程中一般都要追求自身利益的最大化。应该说，自身住宅条件与居住环境的改善是被征收居民的内在需求，他们盼着通过旧城区改建使自己过上体面，甚至是富足的生活。一些地方实际签约比例远超法定比例，签约提前达标等事例很好地说明了这一点。有学者甚至认为，很多人盼着征收成为富翁已是一种常识。因此，从相对人的目的期待及征收的法律效果来看，简单地将旧城区改建中的房屋征收行为视为负担行政行为的观点是错误的。
3.对旧城区改建中的房屋征收补偿问题的回应
根据行政征收的法律属性和社会属性，行政征收被分为三类——行政征税、行政收费与公用征收，其中的公用征收是指根据《宪法》第13条第3款的规定启动的征收。旧城区改建中的房屋征收属于公用征收的一种。有学者认为，国家征收相对人的个人财产，虽然国家依法给予补偿，但这种补偿是非对价的。因为补偿款是法定的，而不是依据被征收财产的实际价值来计算的。这种非对价的观点较为普遍。在笔者看来，它与传统行政法上的控权模式亦存在关联。应该说，该观点从一开始就把征收视为了公民应尽的义务，突出了征收行为的强制性。同时，通过法律、行政法规等形式规定，将房屋征收补偿法定化，突显了“控制行政权恣意，保障行政主体平等做出补偿”的目的。
事实上，大量纠纷都因补偿而起。在美国，征收的公平补偿是预防政府随意行使征收权的重要方式。国内学者亦认为“要防止悲剧重演，首先必须从宪法和法律上确立并落实公正补偿原则。”甚有观点主张“放弃公益标准，制度设计重点可以放在补偿环节，因为绝大多数业主更加关心获得多少补偿”。能否得到公正补偿成为房屋征收的核心问题是不争的事实。在立法层面，《征收条例》在法规名称上采取将“补偿”与“征收”相并列的做法，也凸显或强调了“补偿”在房屋征收中的重要性。
从《征收条例》对旧城区改建中的房屋征收补偿来看，补偿主要体现在如下四个方面：
(1)征收补偿内容明确。对被征收人给予的补偿包括：①被征收房屋价值的补偿；②搬迁、临时安置的补偿；③停产停业损失的补偿；④市、县级人民政府应当对被征收人给予补助和奖励。
(2)征收补偿方式明确。被征收人可以选择的补偿方式有：①货币补偿；②房屋产权调换。
(3)公平补偿原则。对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。
(4)就近调换产权原则。对旧城区改建征收个人住宅，明确被征收人选择在改建地段或者就近地段的房屋。
以上四点所构成的补偿规则，在制度层面上否定了房屋征收补偿非对价性的定论。同样在实践层面，在许多旧城区改建地块，居民积极签订房屋征收补偿协议的现象，也足以说明房屋征收中的补偿并未减损被征收人的利益，而是增加了被征收人的财富。从一定意义上说，公平全面的补偿凸显的是现代行政法的善治功能与人文情怀，与传统行政法上的认知已渐行渐远。
通过对上述三个问题的反思性阐释，笔者认为现代行政法对于行政征收的态度已发生了转变，传统控权模式已难以解释与回应房屋征收实践中所存在的问题。尽管《征收条例》的相关规定适度减缓了学理与实践的紧张关系，但由于行政法学理论难以被制度设计者科学合理地吸收，制度对实践的指引依旧显得捉襟见肘。
(二)“二次征询”程序的制度原意拷问与契约性反思
传统认知模式下的行政征收充斥着强制性与侵益性，征收意味着剥夺被征收人的私有财产，因此《征收条例》基于对被征收人基本财产权利保障之需，对房屋征收行为作了较为严格的规定。但由于旧城区改建固有的特殊性：一方面“旧城区改建是城市有机更新的方式，是城市建设和发展的主要路径之一，各地均面临大量因旧城区改建需要征收房屋的情况”。另一方面“旧城区改建也存在涉及面广、人数多、征收补偿情况复杂的特点，有必要从征收程序上作出特别限制”。因此，具体的程序设计处于两难的境地。一些地方在权衡了这两方面利益后，在地方立法中设计了“二次征询”程序。尽管该程序设计被认为能更多地体现民意，但在笔者看来，这种程序设计不无疑问，有必要反思并调整。
1.“二次征询”程序的制度原意拷问
第一次《征求意见稿》中，有关旧城区改建中的房屋征收问题做了如下规定(见表1)：
第一次征询意见稿关于“90％、三分之二”等征询率的规定，足以见得制度设计者对房屋征收的谨慎态度，及对征收行为的严格控制。这种以传统认知模式下的征收行为属性为逻辑起点的制度设计，在形式上契合于我国宪法对被征收人私有财产保护的基本要求，按理说应当予以推崇并使其制度化。然而，第二次《征求意见稿》取消了“90％、三分之二”等征询程序，最终在《征收条例》中以听证制度取代了征询程序。这些程序上的变化是多方利益衡量的结果，主要表现在居民利益保护与城市发展的妥协和兼容上。另一种原因，可能是考虑到各地的差异，难以在行政法规层面达致统一，而赋予地方立法以更多的裁量空间，以使地方能根据自身特点发挥能动性。但无论是征询程序，还是听证程序，均仅仅伴随着旧城区改建中的房屋征收制度的创设原意，用以控制公权力(过分)介入对被征收人房屋所有权的征收，以保障被征收人的合法权益。其中，第一层面是控制权力过分渗透至房屋征收，第二层面是保障被征收人的合法权益。
正是基于制度原意的控权思维，一些地方相继创设了“二次征询”程序，如上海、浙江等地。那么，“二次征询”程序能否达到制度原意的第二个层面?笔者认为答案是否定的。理由可分为以下两个方面：
第一，制度设计时过多地考虑了城市发展与私有财产保护，忽视了旧城区居民生活福利的改善。2004年《宪法》修正案与2007年《物权法》对被征收居民的私有财产保护提出了更高的要求，在如何通过程序完善旧城区改建中的房屋征收制度上，“二次征询”程序被认为是“让旧区居民参与到征收与补偿的过程中，使征收与补偿过程能够更多体现民意，使旧区居民的权益少受到侵犯”的一种较佳选择。其中，第一轮征询比例一般在90％，即“有90％以上的被征收人、公有房屋承租人同意的，方可进行旧城区改建”；第二轮征询比例一般为80％及以上，即房屋征收补偿协议须在签约期限内达到80％的签约比例(具体签约比例由区、县政府自定，但不得低于80％)，否则征收决定终止执行。从中不难发现这样的问题：至多20％的居民(以户为单位)之私有财产保护，难道比至少80％的居民之生活福利的改善及城市发展更为重要吗?
第二，制度设计时过分受制于传统行政行为的划分，使得制度难以适应现代福利行政的要求。从旧城区房屋征收过程中不难发现，地方政府对房屋征收行为的启动均能起到决定性作用。表面上看是在遵循民意，以缓和房屋征收行为负担性所指向的行政强制性，但从制度设计本身来看，旧城区改建所体现的少数决已违背了民意结果多数决的自然常理。“二次征询”程序对民意的关照无法解决制度设计者渗入骨髓的认知观——行政征收是负担行政，甚至是南辕北辙。在该认知观下的程序设计过分强调少数人利益，而忽视了多数人对住宅条件与居住环境改善的权利，可谓是对福利行政的漠视。而旧城区改建本身所体现的公益性与福利行政理念紧密相伴，即旧城区改建中房屋征收的公益判断是以“是否有助于改善旧城区改建地块居民的住房条件与居住环境为主要切入点”的。显然，由恪守“房屋征收行为是负担行政”的认知所设计的“二次征询”程序对福利行政理念的冷漠态度，与房屋征收行为的公益目的是矛盾的，该程序无法兼顾现代福利行政下居民要求改善住房条件与居住环境的权益。
上述两个方面论证了笔者对“二次征询”程序能否达到制度原意的否定性判断，加上《征收条例》最终未采第一次征询意见稿中“90％、三分之二”等征询率之立法态度，可知“二次征询”程序的制度原意本身具有很强的模糊性。这种简单的程序设计忽视了转型时期传统控权理论与现代福利行政理念间的融合性，难以适应行政任务多元化的现实需求。
2.“二次征询”程序的契约性反思
房屋征收作为一种所谓的侵益行为，在传统制度设计中往往遵循着“命令—服从”的逻辑，但随着我国社会转型，私有财产保护入宪及现代行政法理念的变革，契约治理作为现代国家标志之一，已在我国行政实践中广为兴起。笔者所述的“二次征询”便是契约治理在行政程序上的一种表现形式。从宏观层面讲，契约性的法律程序是中国塑造新型公共权力运行模式的重要方式之一，它是寻求善治的工具，有助于良好、最佳行政的形成。
尽管“二次征询”程序在形式上看，确实符合现代行政法上的契约治理逻辑，也契合于约翰·洛克“最高权力不能从任何人那里获取它的财产的任何部分，除非已经得到了本人的同意”的经典陈述。但从实质层面上来看，“二次征询”程序难以经得起良好行政、最佳行政的深层次拷问。主要问题在于，如果第一次征询的同意率不足90％，或第二次征询的签约比例达不到要求，已同意或已签约的居民的合理预期(信赖利益)就无法得到保障。正由于制度的缺失及体制上的若干障碍，使得行政实践中出现了大量纠纷，访民不断，数量上甚至远超该地块房屋征收后可能引起的纠纷及访民数。应该说，无论是制度设计，还是行政实践，都或多或少地反映了“二次征询”程序设计者在运用现代契约治理方式上的片面性。
现代契约行政下的法律程序，在强调程序本身之外，还关注实体问题。从这个意义上来说，“二次征询”程序要真正符合契约治理的良好目的，制度设计者尚须作进一步反思，并利用相关配套机制来完善并弥补“二次征询”程序的现实缺陷。进一步说，房屋征收行为由于其固有的行政性，使得征收人与被征收人之间的地位难以达致平衡。为了补足房屋征收行政的正当性，使其更好地为被征收人接受，引入契约性行政程序是最佳选择。该选择打破了行政过程原有的封闭式隔阂，在一定程度上舒缓了权力与权利问可能存在的张力，使征收人与被征收人的地位渐入平等。但当前“二次征询”程序无法完整地承担起如此重任，它只注重程序本身，而忽视了程序导向实体的终极效果。
“二次征询”程序的契约性不足除了未关注实体导向外，还与房屋征收行为本身的私法属性有关。从民法的角度看，“因国家行为的正当性不可以用民事法律行为的标准衡量，所以‘国家’取得财产所有权的行为都不能认为是依法律行为取得。”也就是说，征收主体与被征收人之间不存在相应的意思表示，被征收人负有容忍与服从义务。因此，即便行政法敞开胸怀，吸收着有利善治的私法要素，但在私法认知尚未改变前，行政法上的自我革新显得更艰难了些。
通过以上论述可知，在旧城区改建之房屋征收中引入契约性行政程序是一种较佳的选择，但“二次征询”程序的契约性不足以平衡各方利益，它与契约程序设计的应然功能相冲突。因此，需要我们在契约性反思的基础上对该程序设计进行必要的改良。
(三)“二次征询”程序下可能会产生的问题
除了理论层面对“二次征询”程序的质疑之外，“二次征询”程序在实践中也面临着很多问题，如因资金短缺而刻意提高签约比例，非常态被征收人使签约比例难以提高等。因此，有必要对现有问题进行分析，以发现现有制度在应对现代行政法，及现代国家治理要求上的不足。
1.因资金短缺而刻意提高签约比例
在《征收条例》取代《拆迁条例》后，房屋征收中的法律关系由拆迁人与被拆迁人之间的民事法律关系转向征收人与被征收人之间的行政法律关系。这一转变意味着政府真正回归到了房屋征收中的责任主体地位，并重塑了房屋征收的核心制度，使得房屋征收制度真正契合于地方财政、经济可持续化发展的节奏。当然，尽管《征收条例》在一定程度上减缓了以土地财政为核心的不可持续的城市经济发展速度，但旧城区改建中的房屋征收也同样面临着资金短缺的问题。
旧城区改建房屋征收中资金短缺集中表现在安置用房建设、拆迁安置各类补助等问题上。该难题可以说是政府保障和改善民生工作的通病，正如一些官员所说，他们处理这些问题是“心有余，而力不足”。由于资金问题难以得到落实，旧城区居民要求改建的呼声不断，在夹缝中的政府只能寻求并依赖制度漏洞。而“二次征询”程序正好为政府行为的形式合法性提供了制度上的支撑，根据相关法条规定，第二次征询的“签约比例由区(县)人民政府规定，但不得低于80％”。由于地方关于《征收条例》的实施细则未对签约比例如何确定作出规定，因此，为了缓解资金不足与居民要求改建的双重压力，政府通常会选择刻意提高签约比例。
2.非常态被征收人使实际签约比例难以提高
房屋征收行为是非严格的负担性行为，“按理说，居民从条件较差的旧房搬迁到条件改善了的新房，经营户从原来设施不完备或条件很差的商铺搬迁到规划良好的新商铺，其总体福利会得到较大改善，大多数旧城改造和城市建设项目也的确合乎老百姓的需求，会给人们带来福祉，故国人常谓‘乔迁之喜’”。但并非所有的居民都能在最终享受到该份喜悦，阻断“喜悦”的并非被征收人自身，而是极少数不同意签署征收补偿协议的被征收人。
私人财产不可侵犯是法治国家应当遵守的一项基本原则(理念)，但过分保护那些所谓的“弱势群体”的私有财产，而侵犯多数人改善住宅条件与居住环境的权益，以及城市、社会的发展同样是现代国家治理所应解决的。诚如我国台湾地区学者华昌宜教授所言：“理念中、社会性极强的土地应和其他财产有所区别，对其私有权利之保障不应无限上纲，否则会严重阻碍社会发展。”
对此，笔者并不是要全盘否定“二次征询”程序在保护私有财产上的积极意义，而是试图反思“二次征询”程序在签约比例确定上的缺陷。以下笔者以某市某区某旧城区改建地块(A)为分析样本，对“二次征询”程序下可能产生的第二个问题作一番阐述。
旧城区房屋改建作为公益事项最核心目的是改善旧城区改建地块居民的住宅条件与居住环境，以及城市经济社会的发展。未居住于旧城区改建地块的居民在签约比例中对最终的征收行为结果产生的影响是否应当与居住于旧城区改建地块居民一视同仁?笔者认为此处有必要引入“非常态被征收人”概念，它不应当被视为房屋征收中的常态户。结合表2，符合这样几个条件的不妨将其纳入旧城区改建房屋征收中的非常态被征收人范围：①“未居住于旧城区改建地块”并②“提出过分的补偿要求或恶意找理由不签约”或③“坚决不愿意被征收”。这一类少数被征收人的存在，使得绝大部分居民的权益难以得到保障，这种倾向少数的利益博弈显然需要制度设计者省醒并作出回应。
正是由于非常态被征收人的存在，使得签约比例无法提高。而政府规定的签约比例畸高又阻断房屋征收推进，使得征收行为停止，这在一定时候正是政府因征收地块回报率低而预期的结果。事实上，政府就是在已经意识到非常态被征收人存在的基础上，借助“二次征询”程序的制度漏洞而寻求行为合法化的。
(四)小结
以上笔者从“行政征收”概念，“二次征询”程序的制度原意拷问与契约性反思，及“二次征询”程序下可能产生的两个问题等三个方面，检讨了当前我国一些地方旧城区改建中房屋征收制度的不足。对于“二次征询”程序而言，笔者并不对其全盘否定，而是对其实然功能的质疑，突出表现于少数捆绑多数，民意少数决等反良性治理问题。对于非常态被征收人，绝大多数的问题还是契合于经济人假设理论的，他们希望在公平补偿之外得到更多的补偿。此外，房屋征收补偿协议是补偿内容的主要载体，其应当具备行政契约的功能，但在“二次征询”程序下，征收受制于少数人意志，契约合意过程中的期待利益亦有可能被少数人的意志所掩埋。
除了体制等深层次原因，以及法治环境等现实问题外，旧城区改建房屋征收制度本身的反思是不可忽视的。由于对传统控权模式下征收行为的认知是制度设计者的核心出发点，这就使得制度从源头起就已偏向了少数人所谓的私有财产保护上。前述的分析已对该问题作了多方面的阐述，具体如何应对将借助已有分析作进一步分析与论证。
三、多元利益均衡下的制度重构
在国家大力推进棚改安居，完善城市公共服务的大背景下，我们应当正确处理好旧改征收中的多元利益。在城市旧改公益征收之公益性无问题下，“二次征询”程序作为契约性行政程序的产物，其本身的合理性毋庸置疑，问题在于它如何缓解或突破少数人捆绑多数人的少数民意决问题。对此，笔者认为可从两个方面尝试改变。第一，建立非常态被征收人排除机制，使其所代表的被拆迁户在签约比例中不再占“分母”的数值；第二，公众参与二次征询比例的确定，使二次征询的签约比例更加符合民意，以填补契约性行政程序的不足。
(一)进路一：非常态被征收人排除机制
根据一般理性判断，少数人作出必要让步远胜于多数人被少数人捆绑。为了摆脱“二次征询”程序中签约比例过高而导致征收决定最终无法落实的困境，结合表2及其分析，在具体设置过程中，不妨在签约比例确定前引入非常态被征收人排除机制，以尽可能地发挥契约性程序的契约效果。
在现行城市旧城区改建房屋征收体制中，主要分为公共利益(C｛A｝)、已签约居民的利益(C｛B｝)与未签约居民的利益(C｛C｝)等三部分(用集合表示如图1所示)。按理说，由于旧城区改建的目的在于实现公共利益，个体利益应当服从于公共利益，但由于传统公法受到合法性挑战，加之行政法旨趣指向公民私有财产的保护，因此才有了类似旧城区改建中的契约性程序。然而，现有的制度由于没有区分常态被征收人与非常态被征收人，使得公共利益与已签约居民的利益的并集无法抗衡未签约居民利益这一集合，即C｛AUB｝被C｛C｝所忽视。在笔者看来，即便不引入非常态被征收人概念，运用最简单的利益衡量逻辑都能够得出C｛C｝远小于C｛AUB｝。
图1 三方利益图（略）
引入非常态被征收人后，C｛C｝的范围将进一步缩小，即建立一种排他机制。该机制将那些补偿要求过分高且未居住于旧城区改建地块的被征收户排除在签约比例所统计的总户数之外，但如何确定非常态被征收人是该机制能否建立的关键。对此，笔者通过行政法学体系的认知，为确定非常态被征收人设想了两种路径——行政机关向法院申请确认裁定与常态被征收人向行政机关申请行政确认。
1.行政机关向法院申请确认裁定
首先就确认非常态被征收人的程序而言，不妨由房屋征收主管部门向法院申请，法院最终作出是否为非常态被征收人的裁定。经过《拆迁条例》的血腥洗礼，制度设计者已深感政府兼具运动员与裁判员身份的不正当性，同样在非常态被征收人确认上也不能贸然由行政机关进行。因此，由法院作出裁定是最符合权力结构形势的选择。
这种裁定的申请可借鉴非诉行政执行之裁定申请，具体是由房屋征收主管部门以书面形式向法院申请，在申请书中记录疑非常态被征收人的基本情况，并附相关证据材料。法院通过对证据等相关材料的审查裁定被征收人是否为非常态被征收人。当然，该类确认裁定申请尚无法律依据，需要《征收条例》等相关配套立法修改跟进。
其次，与申请法院行政强制执行的衔接问题。以行政过程来看，申请确认非常态被征收人先于征收补偿协议与征收决定效力的判断，以及非诉强制执行申请。法院就非常态被征收人的确认情况直接决定着征收补偿协议与征收决定的效力，同时关系到真正渴望被征收而改善居住条件与环境的居民的命运。也就是说，申请法院确认非常态被征收人与申请法院行政强制执行之间是必要但不充分的关系，不存在衔接障碍。只是在审查强度上，申请非常态被征收人房屋的强制执行裁定弱于申请一般意义上的执行裁定而已。
2.常态被征收人向行政机关申请行政确认
考虑到行政机关由于资金不足等原因，利用制度漏洞而不积极配合房屋征收的情况，笔者认为有必要给常态被征收人一定的权利——向行政机关申请确认某某户为非常态被征收人，从而提高签约比例以保护自身在房屋征收过程中的合法预期。在该问题上会出现两类纠纷：行政机关不作为和行政机关乱作为，对此行政相对人或利害关系人可以通过行政救济途径解决。
(二)进路二：公众参与“二次征询”比例的确定
目前地方立法未对“二次征询”的比例如何确定作出明确规定，因此，征询比例的确立是行政机关裁量权行使的结果，而“正式制度和原则的设定必须考虑兼容非正式制度和例外情形，这正是行政裁量的生命力之所在”。裁量权行使自然是该问题不可忽视的部分，循着有裁量就会有恣意的逻辑，如何控制便成了关键。传统民主观认为“政事裁决于大多数人的意志”，只有代表真民意的行政决策(定)才具有民主正当性。此外，现代行政法已不仅限于对私权的保护，而是提供一个政治过程，利益代表模式就是确保相应的利害关系人在作出决定过程中能有效参与，并发出声音，即具有公平决定权。结合到旧城改造之“二次征询”的确定，因“居住在城市中的人与城市规划息息相关，城市公共设施归根结底是为居民服务”，所以居民的参与权是居住权的延伸，是居住正义的应有之义。因此，由公众参与决定“二次征询”比例是现代行政法上的趋势，甚至是要求。
就现代行政法在控制行政权的多元模式下，公众参与作为确定“二次征询”之征询比例的重要组成，也是行政自制的一种重要方式。同时，公众参与行政过程是由服从命令式行政走向契约行政的必然选择，它符合现代国家治理的要求。征询比例关系到被征收人的合法权益，在具体确定比例时应当听取被征收人、专家学者等相关人的意见，以防止行政机关恣意目的之达成。具体说来，公众参与确定征询比例的意义主要有以下几个方面：
1.有助于行政相对人对征收政策的理解与支持
公众参与的引入，在制度源头架起了防止纠纷的护栏，有助于行政相对人对征收决策的理解与支持，并形成良好(可接受)行政。“行政相对人在参与行政决策、行政决定制定的过程中，如对相应行政决策、行政决定有异议或疑义，会在参与过程中向行政机关提出，行政机关对之要予以解释、说明，行政机关如认为相对人的异议有道理，会适当修正自己的决策、决定，从而使之获得相对人的理解。”
在旧城改造的纠纷中，对征询比例的质疑声不占少数——为何把征询比例提高得这么高?显然是行政机关的问题，更确切地说是该决定脱离了现代行政法上的程序正义。而“行政程序作为一种科学而严格的意思表示规则，至少能使行政主体作出错误意思表示的危险减少到最小限度，为行政主体作准确的意思表示提供一种最大的可能性。”换个角度而言，如果允许相对人在比例确定之行政过程中有一定参与权，那么房屋征收行政过程中的紧张关系也就会自然得到缓和。
2.弥补“二次征询”程序在契约性上的不足
“意志对意志的关系就是自由赖以获得定在的特殊的和真正的基础。”公民参与行政过程，与行政机关在各自独立意志的基础上形成一定程度的合意。这种合意符合现代行政程序之契约性，是契约理念在行政法上的重要体现。如果简单的由政府一方设定征询比例，那么就会出现上面所讲的因资金短缺而刻意提高签约比例，非常态被征收人使签约比例难以提高等问题。如果这样，即便融入契约性程序以增强征收决定的可接受(正当)性，那也极有可能是一种形式。该问题就是“二次征询”程序在契约性上的不足。基于该问题，如果能在源头上引入公众参与，并由公众与行政机关通过交涉、谈判、沟通或商量达成合意，形成最终的签约比例，这样民意的表达将更充分，征收决定将更具可接受性，同时又能体现现代行政法的参与精神与人文关怀。
四、其他解决机制
“二次征询”程序中的问题是当前旧城区改建房屋征收行为在制度层面上所面临的最大困境，通过上述两项配套机制势必会对“二次征询”程序做一番修正，并发挥其均衡多层利益的功能。但在事实上，仅仅以制度看制度的局限并不能再进一步解决现实问题，因此有必要透过现有制度作更大的努力。对此，笔者大胆提出在旧城区改建房屋征收中引入对价补偿最低原则，与社会资本的合理引入制度。
(一)对价补偿最低原则
补偿原则的确立关系到征收补偿的标准、范围与方式，在整个征收补偿制度中处于核心地位。我国《宪法》第13条第3款，《物权法》第42条就房屋征收补偿作了原则性规定，《征收条例》第三章共23个条文规定了房屋征收补偿。由于房屋征收过程中的公开不足，现有的补偿是否符合对价尚不清楚，但从经济人假设理论与绝大部分被征收人渴望征收的事实判断，是可以得出“现有补偿并非不对价”的结论的。笔者开始就论及了房屋征收补偿的对价性，那么如何使补偿达到对价，标准是什么?只要能真正落实现有规范，这完全可以通过合法的评估解决，并非真问题之所在。真问题在于补偿是否当以房屋的地理位置等相关因素的存在而有所区别。其中的原因是，被征收人原本在城区的相关利益将严重减损，包括交通、医疗及教育等。
具体说来，应当在建立对价补偿最低原则的前提下作有区别的补偿对待。当然，如何区别必须经过合法正当的程序，如说明理由、公告等。首先，房屋征收补偿均应当在统一的标准之下，进行对价补偿。对价补偿是现代房屋征收制度中的核心问题，也是被征收人最关心的内容。一般而言，补偿内容均表现在征收补偿协议中的具体条款上，这也为协商确定有区别的补偿预留了可能的空间。随着国家治理理念与能力的提升，契约作为社会治理的方式之一，应当发挥其契约性功能。其次，在旧城区改建房屋征收上，应当允许被征收人提出合情合理之主张，以请求在最低对价补偿的基础上，结合自身房屋地理因素等特点给予额外的补偿，比如，日本、我国澳门地区均强调对营业损失给予相对充分的补偿。
(二)公私合作下社会资本的合理引入
旧城区改建的核心目的之一在于改善居民住宅条件与居住环境，可将其视为一种社会福利。尽管从《拆迁条例》到《征收条例》，开发商已被排除在房屋征收补偿的整个过程，但强迁事件依旧此起彼伏。这不得不让人反思，制度的改变是否在具体问题应对时出了偏差。一些人误读了吸收“社会资本参与”的内涵，认为“社会资本参与”就是市场化运作，开发商主导。如有学者认为，“在政府引导下吸引市场资本的参与”的运作思路是“把本应由政府主导、由政府承担的社会治理责任推向市场，把维护公共利益、配置公共资源、提供公共服务的公共责任推向市场”。在笔者看来，制度设计者受到了该类思路的影响，并未理性地看待房屋征收过程中的真问题，也没有关注到行政法治实践对传统行政法基础理论的变革。基于房地二体的实情，房屋征收中政府的责任主体地位不可动摇，但由于资金短缺等现实问题，社会资本参与房屋征收的作用亦不可小视。我们可以从我国台湾地区的都市更新模式——都市更新以公私协力为基础，以开发商为主导，政府为辅助——以及我国大陆地区《征收条例》规定的政府主导模式间寻求合理出路。
事实上，社会资本参与完成行政任务是企业及地方政府为改善城市状况而形成的一种合作模式，现已成为当下国家治理的一股重要力量，并获得了官方的支持。诚如《中共中央国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》提出的：“创新棚户区改造体制机制，推动政府购买棚改服务，推广政府与社会资本合作模式，构建多元化棚改实施主体，发挥开发性金融支持作用。”社会资本参与旧城改造也已成为国家实现棚改安居，提升城市公共服务的重要模式。
从生成原因来看，这类民营化运动主要受“现实压力、经济、意识形态、商业等方面的动力和平民主义的影响”，目标旨趣是“从成本/收益角度看更好的政府。”事实上，作为功能民营化的重要表现形式，公私协力已经成为现代行政法上的重要现象。尽管《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“完善国有资本经营预算制度，提高国有资本收益上缴公共财政比例，二〇二〇年提到百分之三十，更多用于保障和改善民生”，但面对旧城区改建中房屋征收资金的短缺问题并不能仅仅依赖于此。在公私协力盛行之下，融入第三方参与，势必会缓和资金短缺问题。当然，为了避免政府缺位、越位等问题，应当进一步明确政府在整个征收过程中的职责，同时加强司法对被征收人权益侵犯的保障。
结语：未完的旧改征收课题
旧城区改建中房屋征收制度已难以适应现代国家治理的新要求，其所暴露出的问题值得反思。由于我们的制度设计者难以实现“制度·理论·实践”三者间的有效互动，使得制度面临着“老问题未除，新问题又起”的尴尬。在传统控权模式下形成的房屋征收制度，虽然融入了一些现代治理模式上的契约理念，但植根于传统行政法的认知，新元素在制度进程中如东施效颦一般。因此，必须对新元素作新的安排。“二次征询”程序在进退维谷之间，要寻求一种平衡适度的存在感，就应当有配套的制度加以落实，亦需要有相应机制辅助。当然，笔者所反思与重构的相关内容与制度尚需要进一步斟酌，很多设想与现有的制度或传统认知之间存在一定的冲突，比如旧城区改建与城市规划之间的关系、历史遗留下的零片旧改中的责任问题等。
诚如有学者所说，“行政法是一门不断在寻找自我的学科”。在城市大发展、大繁荣的今天，旧城区改建中房屋征收制度为我们提供了一个很好的蓝本，对其的反思与重构同样也适用于我们对行政法制度，乃至整个行政法学的反思与重构。进言之，行政法学理、行政法律制度与行政法治实践应当紧密的结合在一起，形成互动互助的模式。
