【摘要】

    过程与结果的双重性以及阶段性是行政规划作为一个学理概念的两大特点，这决定了理论研究必须立足于动态的行为与静态的结果两个方面进行分析，从而对其性质给予科学界定与归类。同时，规划的特性使得有关行政规划的法律规制应当以动态的行为和过程为对象，因此，程序法治化成为规划法治化的核心，这也决定了有关规划的行政诉讼中应当以利害关系人的程序权利救济为核心，以平衡规划裁量与规划合法为裁判的基点。

【关键词】行政规划；定性；程序法治；规划裁量

 现代社会关系的日益复杂以及社会公共资源的有限性，使得政府在维护公共秩序的同时，扮演着公共服务的提供者、社会资源的分配者与社会发展的引导者的角色。“……为达成前述任务，政府必须就有限之资源做合理有效之分配运用、拟定规划，就达成该目的有关之方法、步骤或措施，预为设计与规划。”[1]即针对具体问题，明确提出未来的构想，并以此作为行政奋斗的目标，引导社会发展，综合推进为实现该目标所必须的各种行政政策及公共事业，由此产生了规划这种特殊的行政方式。

    作为一种的行政方式，行政规划的存在反映了社会发展的自由与行政干预之间的冲突与协调。其适用范围和强度取决于国家活动的范围和强度。规划手段的作用主要在于合理地分配可以利用的一切人力、物力资源，科学地选择，并设定在一定的时间内能够实现的行政目标，通过相应的协商程序，调整、综合不同领域、不同部门的行政政策，以达到协调一致。在现代行政中，这种新兴的行政手段被广泛地应用，具有极其重要的地位，成为行政法上的重要研究课题。

    一、行政规划之概念分析

    行政规划作为一种新兴的行政手段，以其适用范围的广泛性、功能的综合性引起理论界的关注。目前，各国行政法学界有关行政规划的概念主要有：“行政规划是指行政权为了一定的公共目的而设定目标，综合地提出实现该目标的手段的活动。”[2]“行政规划，是指行政厅在实施公共事业及其他活动之前，首先要综合地提示有关行政目标，事前制定出规划蓝图作为具体的行政目标，并进一步制定为实现该综合性目标所必须的各项政策性大纲的活动。”[3]“所谓行政规划，是指为谋求行政规划化，规定应达到的目标及其实现的顺序以及为实现目标所表示的必要手段的行政方针行为的总称。”[4]行政规划是“行政机关为了在未来一定期间内达到特定行政目的，或实现某种行政理想，就采行之步骤与方法所为规划与设计之行为”[5]根据上述界定，行政规划这一概念具有以下特征：

    （一）过程与结果的双重性

    从语言学的角度而言，规划行为与规划是不同的，规划行为以制定规划为目标的行为，而规划则是这种行为的结果。但在行政法学中行政规划一词具有过程与结果的双重性。虽然，上述概念对行政规划的界定立足于动态的行为，但从行政法的角度而言，对该概念的使用仍具有过程与结果的双重意义，如，有关行政规划的分类均是立足于结果，而非过程。这一特征直接影响着理论研究与相应的法律规制。因而，理论研究必须立足于行政规划的这一特性，从动态的行为与静态的结果两个方面进行分析研究，从而对其性质给予科学界定与归类。

    （二）阶段性

    同一般的具体行政行为不同的是，行政规划“不是将普遍抽象的法律规范涵摄到具体的要件事实，而是利益权衡、信息处理、方向确定、手段选择的综合过程”[6]这一过程由不同的阶段构成，因此，法律对行政规划的规制主要体现，将该过程划分为不同的阶段，并进行相应的程序规制。如德国行政程序法将行政规划的确定程序主要分为五个步骤：拟定规划的提出；拟定规划的公开与异议的提出；预告听证期日；听证的进行；确定规划的裁决，并对每一个环节设计了相应的程序性义务。

    二、行政规划的分类与定性

    （一）行政规划法律性质的非确定性

    非确定性是行政规划法律性质的特别之处，表现为不同形式、不同效力的行政规划具有不同的法律性质。这种法律性质的复杂化与非确定性，增加了将行政规划作为一类行为进行统一规制的难度。

    1、行政规划具有规制、引导其他行政行为的准立法属性

    从法律效果而言，行政规划不同于其他行政行为。表现为“行政规划，虽然也有和行政手段相提并论的，但是，和这些手段是不同层次的观念。行政规划是先行于这些手段的适用、实施而规定的，使该适用、实施成为有规划的适用、实施的手段。”[7]

    这意味着行政规划具有先行性与引导性，即具有引导其他行政行为，甚至在一定程度上，具有引导立法行为的功能。这使得行政规划在一定程度上具有了类似于立法的规制与引导功能，具备了准立法的属性。当一个行政规划对外直接产生法律效果时，便产生将其视为行政立法还是行政处分的定性问题。

    2、行政规划具有抽象与具体相结合的的双重属性

    行政规划作为一种特殊的行政行为，发挥着统一各项行政政策，并确定实施标准的作用。从这一意义上讲，行政规划具有与行政立法或准立法相通的一面。但是，与立法规范所采用的一般性假设命题式的抽象规定不同，行政规划并非使用“要件+法律效果”，即设定一定的事实要件，并规定相应法律效果的行为方式。而是基于现实情况，针对具体事宜所作的目标，以及具体实施手段、步骤的设计。因而具有抽象与具体相结合的双重属性。

    3、行政规划表现形式的多样化

    实践中，行政规划的表现形式呈现多样化。有的表现为规范性文件；有的表现为行政处分；有的则表现为内部行政规则。不同形式的行政规划具有不同的法律效力，从而造成法律性质的复杂性。

    （二）建立于类型化基础上的定性分析

    随着社会的发展，“行政规划已成为行政机关达成行政任务所常见的一种行政行为之类型，……由于行政规划之种类功能繁多，之涉及人民权义者亦所在多有，什么样内容的行政规划属于何种类型行政行为以及其所生法律效果，行政规划之结构及其法制化之建立已成为近代行政法学研究重要之课题。”[8]

    如前所述，表现形式的多样化是造成行政规划法律性质非确定、不统一的原因之一。因此，在对行政规划进行类型化的基础上，对其进行定性分析具有重要意义。虽然，立足于不同的角度可以对行政规划进行不同的分类，但众多分类中最具有法律意义的是依照行政规划的效力所作的类型化。比如，德国行政法依此标准将行政规划分为指导性规划、调控性规划和命令性规划；日本行政法则分为：拘束性规划与非拘束性规划；我国台湾行政法则归纳为资讯性规划（或称建议性规划）、影响性规划和强制性规划。笔者认为第三种分类更为适当。

    1、资讯性规划的性质分析

    资讯性规划又称建议性规划或指导性规划，这是一种提供资讯、判断、预测等讯息，以供公众参考的规划。这种规划仅仅是一种资讯或消息的供给，并不具有法律约束力。如：2010年远景目标及实施纲要、西部开发战略、国民经济与社会发展五年纲要等等。这种不具有法律约束力的规划被视为事实行为，它与日本行政法上的行政指导在效力上有某种程度的类似性。

    2、影响性规划的性质分析

    影响性规划在德国被称为“调控性规划”，这种规划虽然不具有法律上的约束力，但一经对外宣示公开以后，即具有一定事实上的影响。“行政机关藉著规划之颁订，期翼能影响人民自行采行符合规划目的之行为。故是一种诱导性之规划。”[9]这种类型的规划并不通过命令和强制的手段，而是通过对符合规划行为的刺激（如补贴、税收优惠、改善道路等基本设施、划定工业区），或者通告违反规划行为的不利后果（如税收负担）来实施。这种规划与资讯性规划的界限并非泾渭分明，某些情况下，一个资讯性规划成熟后，可以转化为影响性规划，因此，其法律性质难以界定。

    界定影响性规划的性质首先应当考虑的因素是该规划是否作出具有约束力的意思表示（即是否表意）。如果是单纯的目的宣示，则为事实行为；如果是具有约束力的意思表示（如税收优惠的承诺），则应当是法律行为，对行政机关与相对人产生一定的约束力。

    3、约束性规划的性质分析

    约束性规划又称强制性规划或指令性规划。这种规划对其所涉及的对象具有约束力，并以强制力为后盾（如城市总体规划）。这种规划始终是法律研究关注的重点，确定这种规划的性质必须作如下考量：其一、是否具有外部效果，如果规划的约束力对象只是行政机关内部人员，应当视为具有内部效果的规划；如果规划对外部相对人的权益产生影响，则是具有外部约束力的规划。其二、是否具有直接法律效果，即规划是否对相对人的权益产生直接的法律效果。

    根据上述分析可见，不同类型的行政规划具有不同的法律性质，具体图示如下：

    行政规范性文件

    约束性规划 无法归类的约束性规划

    具体行政行为（确定规划裁决行为）

    没有约束力目标宣示（事实行为）

    中间类型

    影响性规划

    有自我约束意愿的宣示（公法上的承诺）

    资讯性规划 事实行为

    三、行政规划的法律规制

    行政规划在现代社会中发挥着越来越大的作用，同时，规划的规范与引导功能使得诸多行政手段必须服从于规划的规制，因此，就存在着依规划行政与依法行政的关系问题。“正如人们一般所说的‘根据规划的行政’、‘冠以规划之名的法律’、‘（对法律的）规划的优越’等，有可能使法治主义徒具形式。”[10]因此，行政规划的法治化是行政法治不可或缺的内容。结合行政规划的特殊性，实现行政规划法治化必须关注法律规范的确定性与行政规划的灵活性之间的冲突与协调问题，因此，在行政规划的法律规制上，凸现出如下特点：

    （一）以组织法上的规制作为行为依据

    为防止行政规划制定的任意，法治原则首先要求任何规划的制定必须具有组织法上的根据，符合有关规划的一般授权性规定。“由于行政规划不是单纯的客观预测性的提示，而是对应该怎样的政策希望的提示，所以，大多是基于行政厅的预测未来的政策性裁量而制定的。在这种意义上，行政规划制定机能，是一种基于行政厅的广泛的规划裁量权的强力权能，常常被称为‘第二立法权’或‘第四种权力’。行政规划的盛行，具有破坏依法行政原理，将现代行政的性质变为依规划行政，促成行政权强化的危险倾向。使行政规划与法治行政原则相协调的首要办法，是要求行政规划的制定有法律根据……。”[11]至于规划的具体内容，则应当依照各个行政规划的目的与性质，由作用法设置疏密程度不同的规制。

    （二）规划裁量权导致实体规制的原则性

    由于行政规划大都涉及特定的专业领域，具有很强的专业性与政策性，这使得规划行为需要更多的灵活，而这种灵活恰恰与法律规范的确定性之间存在一定的矛盾，因此，德国行政法学将行政规划的实体规制限定于相对原则的范围，并提出四个层面的理论，即规划的法律正当性、遵守前置的程序和规划、遵守法律的强制性规定或者指导利益权衡的法律规定。[12]这种原则性的规定并未对规划内容的形成作出实质要件规定，以保障规划裁量权，反映了规划行为与其他行政行为在实体规制方面的不同之处。

    （三）以程序法治化作为行政规划法治化的核心

    对于规划行为而言，即使法律就目标、根据、规划制定应当考虑的相关因素均作出较为严格的规定，依然应承认规划的制定者对具体内容的形成拥有广泛的裁量权，严格意义上的实体规制将制约必要的规划裁量权的合理存在，不利于规划的形成，鉴于规划行为的这一特点，同时，基于程序公正是实体公正的前提与保障，因此，从程序限制的角度出发，通过公开、民主等程序规范，保障各利害关系人平等的参与权，实现行政规划内容的公正化，提高规划的稳定性、安定性成为规划法治化的核心。

    具体到行政程序法对规划行为的规制而言，应当处理好行政规划的普遍性与特殊性之间的关系，明确以下内容：

    1、以动态的行为和过程作为规制的对象

    从概念分析的角度可以看出，行政规划这一概念具有过程与结果的双重意义。一方面，作为结果的行政规划，因其性质的复杂化（如，根据相对人的范围不同，既有抽象的行政规划，又有相对具体的行政规划），无法给予统一定性和法律规制。而作为过程与行为的行政规划，具有诸多共性，可划分出统一的阶段与步骤，因而能够作为一种独立的行为方式进行法律规制。这使得行政程序法将行政规划作为一类行政行为（即确定规划行为）加以规制成为可能，也决定了行政规划法律规制的核心应当在于动态的行为和过程。

    2、以“最低标准”作为程序规制的原则

    由于行政规划适用范围的广泛以及类型的多样，不同的规划应当在程序的选择适用上有所不同，其程序的侧重点也应有所偏重，但其核心程序主要应当包括规划的拟定（选定）、规划的公开（发布）、规划的确定（核定）以及规划的实施与变更几个方面。

    行政程序法对确定规划的程序性规定应当以上述核心程序为基础，“符合行政程序法系以‘最低限度之程序保障规范为原则’……”[13]，因此，属于行政程序法所调整的规划行为，在其他法律未作出与该法不同规定的情况下，均应适用该法的程序规则。

    3、明确行政程序法的普通法与补充法地位

    鉴于行政规划适用范围与类型的复杂性，行政程序法对规划行为的程序规制只能作一般性规范，这意味着行政程序法具有普通法与补充法的性质和功能。当其他法律对特定的行政规划程序作出不同于行政程序法规定的情况时，应当具有优先适用的效力。在立法中明确这点，是对规划行为特殊性的保障，以适应不同领域、不同性质、不同类型的行政规划对程序规范的特定需要，从而更加充分地实现规划内容的科学、合理。

    四、有关行政规划的司法救济

    法治的实质内涵在于立法的事先规范，司法的事后救济。因此，行政规划行为能否实现法治化，应当结合规划行为的自身特点，从立法规制与司法监督两个方面来考量，其中立法规制是司法监督的前提和基础。就规划的确定行为而言，行政程序法的规制与司法救济之间具有密切关系，因此，立足于程序法治，分析有关确定规划行为的司法救济，无论对行政程序法，还是行政诉讼法都具有十分重要的意义。

    （一）确定规划行为的定性及程序明确化——司法救济的前提

    从诉讼理论而言，法院对具体个案的介入，是通过合法性审查来控制行政权的行使。在行政规划法制十分不完整的我国，立法的空白与漏洞使得这种控制几乎难以实现，同时，规划的自身特点决定了规划裁量在规划内容的形成中具有十分重要的地位，司法权必须尊重行政权的专业判断和属于规划裁量范围的决定。但随着规划行为的广泛适用以及实际影响力的日益提高，法律控制成为发展的必然趋势。因此，结合我国目前行政诉讼的相关理论，要实现司法权对规划行为的法律监督，首先必须解决以下问题。

    1、确定规划行为的定性——可诉性的需要

    （1）有关规划行为可诉性的争议

    行为的可诉性是是否能够提起行政诉讼的前提条件。就广义的规划行为而言，可诉性一直是行政法学争论的焦点之一，也是规划行为能否法治化的重要体现。

    在德国行政法学中，曾有过关于行政规划究竟是行政处分还是行政立法的论争。在日本，法院的判例长期以来一直认为，“规划不过是事业的一种蓝图，以公告事业规划对国民加以限制，仅停留在法律赋予规划的一种附带性效果，而不是对特定个人的具体处分。因此，争讼该规划自体，缺乏争讼的成熟性乃至具体的案件性。”[14]这些争论的主要分歧在于：规划对利害关系人所形成的拘束的性质认定，即这种拘束是一种法律效果还是附随效果；规划行为效力范围是否特定，即是否属于针对特定相对人的具体行为。毫无疑问，根据我国现行行政诉讼法的规定，针对特定相对人所为的具体行政行为方才具有行政诉讼的可诉性，因此，通过理论研究与立法实践赋予某一类型、某一阶段的规划行为可诉性是规划法治化的重要前提。

    （2）确定规划行为的定性——规划行为可诉性的理论突破

    规划行为的定性关系到利害关系人能否对违法的行政规划提起撤消之诉的问题。在日本，最高法院以缺乏争讼的成熟性与具体的案件性为由，对此持否定态度。但是，考虑到规划实施所产生的实质影响，下级法院的判决中出现过许多与最高法院相对立的意见。“至于韩国1998年1月1日施行之行政程序法中基于顾及行政效率之问题亦无行政规划之专章规定，原则上适用个别法，然而与日本不同，和台湾类似的是，韩国之大法院亦曾将城市规划变更告示判示为处分（即行政处分），得以提起行政争讼。”[15]德国与我国台湾行政法学则是通过行政程序法将特定规划的形成过程明确化、法治化，并将该过程中的某一决定点，即确定规划裁决，视为行政处分，以实现规划行为可诉性的理论突破。

    由此可见，在行政程序立法中，引入德国的“确定规划裁决程序”，制定我国的“规划确定程序”，将确定规划行为定性为一类特殊的具体行政行为，是实现其可诉性的关键。

    2、确定规划程序的法治化——合法性审查的依据

    在我国，基于行政权与司法权的界限，行政诉讼中法院司法审查的范围主要限定为合法性审查，目的在于明确司法与行政的界限，以避免司法对行政自由度的不适当干涉。因此，行政诉讼中，法院对具体行政行为的审查必须依赖于立法对该行为的规范与制约。这种合法性审查的性质决定了只有在法律规制成熟的基础上，才能实现司法的有效监控。因此，实现法院对规划行为的合法性审查，一个重要的前提条件是法律对规划行为作出疏密得当的合理规制。

    （二）利害关系人权利的明确化——法律救济的基础

    利害关系人权利的明确化是有关确定规划行为的行政诉讼程序得以启动的关键。它所解决的是何种条件下利害关系人有权提请法院介入规划的合法性审查。

    1、规划撤消请求权——确定规划程序参与权的转换

    在肯定确定规划行为的可诉性的前提下，明确行使撤消请求权的主体范围成为行政程序法与诉讼法共同关注的一个问题。

    就确定规划行为而言，利害关系人所拥有的程序权利与起诉资格之间具有密切关联性，甚至可以说程序参与人资格和起诉人资格在实质上是统一的，区别仅在于前者体现出行政法所确定的保护范围，后者则是实现这种法律保护的诉权保障。

    一方面，规划的特性决定了与规划有关的利害关系人的权益保障主要借助于程序的公正得以实现，因此，程序权利构成规划利害关系人权利的核心。另一方面，起诉权是利害关系人程序权利得以实现的保障。因此，利害关系人参与规划权，享有“排除违法规划请求权”，以及由此产生的起诉权，虽然性质有所不同，但其实质是相同的。其中，起诉权属于“排除违法请求权”的一种行使方式，它与参与规划权一样都是程序权利，不同之处在于参与规划权源自行政程序法的规范，而起诉权则源自诉讼法的规范。作为一种程序法意义上的权利，利害关系人所取得的是一种参与资格，而原告所取得的是起诉资格，两者的共性在于都是程序的参与资格，前者是行政程序的参与资格，后者是诉讼程序的参与资格。两者都是基于与特定规划有着法律上的利害关系，即规划影响到利害关系人的权利或特定利益（包括经济利益和非经济利益）。正如施瓦茨所言：“谁有权利到行政机关受审讯的问题与谁有资格请求对行政行为进行司法复审的问题密切相关。作为一般原则，谁有权利到行政机关受审讯，谁就应当有资格诉诸司法复审，反之亦然……”[16]

    从90年代末开始，公众对规划的关注热情前所未有地高涨。在兰州，62名法官状告规划局；在武汉，鹦鹉花园154户业主诉该市城市规划管理局；在南京，两名市民因紫金山违规建设起诉规划局等等，这些案件中起诉的缘由也是五花八门，有的是为了争取“采光权”，有的是为了争取“隐私权”，还有的是为了保护“文物景观权”，从而引发了理论界、司法界对行政诉讼起诉资格的法律思考，即与被诉行政行为处于何种利害关系方能具有提起行政诉讼的原告资格。

    如前所述，程序参与权与起诉权的关联性使得行政程序法在确定何种利害关系人具有提出异议，参与规划确定的权利时，同时，附带地对起诉资格作出限定。因此，行政程序立法时必须对这一具有关联后果的问题给予妥善处理，一方面，尽可能地赋予相关利害关系人平等参与规划确定程序的权利，以保障规划对相关利益作出合理的权衡；另一方面，为保障规划的效率，对于具体性的规划行为而言，应当将规划参与人的范围给予相对的确定，以防止因参与人利益的分散带来规划效率低下等弊端。

    2、规划执行请求权——规划形成效果的体现

    德国行政法认为：“规划执行请求权的目的是规划的遵守和执行，反对行政机关采取违反规划的行为。该权利也需要具体认定。首先，应当审查规划是否具有法律约束力，是否仅约束作出机关及其所属的行政主体。其次，应当区分遵守和执行。具体建设规划对所有的行政机关都具有法律约束力的规划，任何行政机关都应当遵守，不得采取违反该规划的措施。……只有在执行义务为本人的利益存在时，公民才享有规划执行请求权。”[17]由此可见，规划执行请求权的行使具备以下要件：

    （1）执行请求权的客体是经法定程序得以确定的规划

    从法律性质而言，确定规划行为属于权利形成性行政行为，规划一经法定程序得以确定，则具有权利形成的法律效果，即确定规划法律关系主体之间的权利、义务关系的效果。其中，义务的履行是规划目标与内容得以实现的保障。具体而言，规划所确定的义务包含两种，即积极的作为义务与消极的不作为义务。消极不作为的义务具有对世性，它要求任何人不得采取妨碍规划执行的行为；积极作为的义务具有特定性，它要求相关义务人必须以积极作为的方式履行义务。权利人可根据具体情形要求义务人履行义务，以保障规划目标的实现。

    （2）执行请求权的主体是与规划执行具有直接利益关系的人。

    （3）行政机关已经采取违反规划所确定的义务的行为。

    （4）规划请求权的内容体现为要求行政机关遵守行政规划，停止违反规划的行为或者采取规划所要求措施。

    3、规划存续请求权——规划稳定性的保障

    规划存续请求权的目的在于维持规划的稳定性，防止随意变更、废止已生效的规划，以保障规划法律秩序的安定。这种请求权具有以下特点：

    （1）规划存续请求权的有限性

    从规划的政策性、时效性的需要出发，“原则上不承认一般的规划存续请求权，否则，个人的信赖利益就会始终优先于变更规划的公共利益，……只有在例外或者规划的作出采取了法律规范或者行政行为形式的情况下，才存在规划存续的请求权。”[18]因此，规划的存续请求权只能在有限的范围内存在，原则上规划确定机关有权根据情势变更的需要，对特定的规划进行调整，包括变更与废止。

    （2）以程序规制的方式协调规划稳定性与变动性之间的冲突

    规划的技术性、灵活性决定了规划无法一成不变，甚至可以说，对于规划而言，稳定是相对的，变动是绝对的。但这种灵活与变动并不等于朝令夕改。规划的制定是出于公共利益需要的利益权衡，同样，规划的变更与废止也必须出于公益需求，必须建立于各种利益、矛盾合理权衡的基础上。因此，对于规划的变更与废止，需要与规划确定同样的程序规制，即要求规划的变更与废止必须依照法定程序，以法定形式作出，从而以程序规制的方式协调规划稳定性与变动性之间的冲突。因此，为维护规划的稳定性，利害关系人更多行使的是“排除违法变更、废止请求权”，而非存续请求权。

    4、过渡与补救措施请求权——信赖保护的体现

    规划作为政府干预的一种方式，体现了公共利益与公共秩序的需求，是诸多利益权衡、选择的结果，既然是权衡和选择，必然存在着重大利益与微小利益的冲突，必然存在着一种利益的维护和另一种利益的牺牲。过渡与补救措施请求权存在的目的在于平衡、消除因规划的确定、实施以及变更、废止所带来的不利影响。该项请求权要求行政机关决定废止或者变更行政规划时，应当采取相应的过渡措施；因规划变更或者废止发生争议时，应当采取必要的临时措施。具体包括：

    （1）因规划的确定与实施对相对人造成损失的，相对人拥有设置防护措施或适当金钱补偿请求权。

    对于补救措施请求权，德国《联邦行政程序法》第75条第2款规定：“规划确定之后发生不可预见的影响，或者依规划确定之设施影响他人权利的，关系人可请求行政机关设置防护措施，使其免受损失。规划确定机关应当以决定形式命令规划拟定主体承担上述义务。该措施或设施不适当或与规划不一致的，关系人有权要求给予适当的金钱补偿”。在我国行政程序法中明确利害关系人的此项权利，是完善行政规划救济体系的一项重要内容。

    （2）因规划的废止与变更对相对人造成损失的，相对人拥有过渡与补救措施请求权

    一方面，规划的意义和目的在于鼓励、引导，甚至限定相对人以特定的方式进行处置和行为，以实现规划的目标，这一功能的发挥取决于相对人对规划存续效力的信赖，因此维护、保持规划的稳定性是规划法治化的一项重要内容。另一方面，规划必须立足于特定的背景，具有很强的现实性，具体条件的变化可能会导致继续执行原规划没有任何意义甚至违反目的，因此及时调整规划是最终实现规划目标的体现。由此就产生了规划的稳定性与变动性之间的冲突，以及如何分担因规划变更和废止而产生的风险等问题。

    补救措施和过渡措施的目的就是为了在变更或者废止已确定的规划同时，考虑利害关系人的权益，为利害关系人适应新的情况，提供调整的时间和条件，并对由此给利害关系人造成的损失给予补偿。例如，在日本，市政府制定了公营住宅建设规划，企业对市政府的规划予以协作，按照该规划进行了公众浴场的建设。之后，住宅建设规划被中止，公众浴场的建设也成为不必要。对此，法院判决认为：“规划中止本身是合法的，以市政府和公众浴场建设业主之间成立的协助、互惠的信赖关系为基础，住宅建设的废止，只要没有采取某种补偿措施，就是对信赖的严重破坏，是由于合法的行为构成了不法行为，……。”[19]我国台湾地区法院也认为：“主管机关变更都市规划，系公法上之单方行政行为，如直接限制一定区域内人民之权利、利益或增加其负担，即具有行政处分之性质，其因为致特定人或可得确定之多数人之权益遭受不当或违法之损害者，自应许其提起诉愿或行政诉讼以资救济。”[20]

    因此，基于信赖保护的需要，对因规划中断而给因信赖该规划付之行动者造成的损害，应当给予补偿。参照我国国家赔偿法的有关规定，补偿请求权的行使应当具备以下条件：原规划已经确定生效；因情势变更的需要，变更、废止原规划的内容；该变更、废止行为对利害关系人造成实际财产损失。

    （三）规划裁量与司法审查的协调

    在我国，原则上，法院透过合法性审查来控制行政权之合法行使。因此，将行政规划的程序给予明确规定，实现规范的明确化，提高法律规制的密度将有利于实现法院对行政规划的法律监督。但是，由于行政规划高度技术性、政策性等特征决定了立法技术上诸多“规划裁量”的存在，所以，法院要就行政规划内容的适当与否进行彻底的实体审查是不可能的，合理限定法院司法审查的范围是保障规划的科学化与法治化的前提。具体而言，在规划确定方面，行政机关被法律赋予了一定的权衡空间，这种创造自由的后果体现为司法控制强度的降低，即法院只能审查行政机关在行使规划者的权衡自由时是否遵守了法定界限，这种界限体现为形式和实质两个方面。形式方面的界限是行政机关必须遵守法定的规划程序，实质方面的界限是指规划必须符合法律正当性、遵守规划的基本原则、遵守单行法的专门规定以及遵守利益权衡的基本要求。

    1、程序合法性审查——形式意义上的审查

    承认规划者的创造自由对法院审查的范围具有重大的影响。“作为一种作出决定的方法，利益权衡具有复杂的结果，在使用这种方法时必须有意识地分阶段地进行，具体可以分为查明有关的法律问题、进行价值判断、进行权衡等阶段。……利益权衡的过程是：（1）调查与利益权衡有关的材料；（2）确定利益的重要性；（3）在决定中平衡冲突的利益。……”[21]因此，规划确定机关的任务是在收集整理利益权衡材料的基础上，按照利益权衡规则，对任何与权衡有关的利益根据法律规定和现实状况客观地进行轻重缓急方面的斟酌，以实现利益的最大化。所谓权衡必然具有一定程度的主观性，法律无法对权衡的标准作出具体量化的规定，加之，规划领域往往涉及许多专业技术，这使得确定规划行为同其他行政行为相比需要更强的裁量空间，也使得程序的明确化、法治化在行政规划的法律规制中占据着十分重要的地位。因此，对确定规划行为是否遵循法定程序成为法院审查的核心内容。如：是否经过法定的确定程序；是否履行了规划确定程序的相关义务；专家委员会的构成是否合法等等。

    2、权衡瑕疵审查——实质审查

    确定规划程序从性质而言属于程序法的范畴，而规划的内容归根结底属于实体问题，从这一角度而言，确定规划程序是一个利益权衡的过程，规划则是利益权衡的结果。因此，司法审查中应当区别对规划的具体内容不服与对规划的策划制定不服两种性质不同的诉讼请求，并适用不同的审查标准。前者属于实体问题，而后者属于程序问题。

    对于确定规划这种具有高度裁量性的利益权衡行为，如何从实体内容方面进行规范，德国法院提出一种与裁量瑕疵理论类似的权衡瑕疵理论。即（1）权衡片面；（2）权衡武断；（3）权衡疏漏；（4）权衡失调。德国联邦法院总结到：“如果在利益权衡过程中没有考虑客观上应当考虑的利益，没有认识到有关利益的重要性，或者对有关利益的均衡与这些利益本身的重要性不相称，即构成对利益权衡要求的违反，利益权衡的结果因此违法。”[22]

    因此，为了从实质意义上保障规划的科学、合理，防止规划裁量权的滥用，在确定规划的争讼中，法院除了审查程序是否公正外，还要对以下实质问题进行审查：

    （1）确定机关的现状认识以及数据收集是否有错误，

    （2）应该考虑的裁量要素是否有遗漏，

    （3）不应该考虑的要素是否被过大评价，

    （4）反对意见是否得以研究讨论，

    （5）是否研究过除本方案以外的其他方案的可行性，等等。

【注释】

　　[1] 翁岳生著：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第798页。　

　　[2] （日）盐野宏著：行政法，杨建顺译，法律出版社1999年版第152页。　

　　[3] 杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版第562页。　

　　[4] （日）室井力主编《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版第53页。　

　　[5] 陈新民著：《行政法总论》，自版第314页。　

　　[6] （德）汉斯·j.沃尔夫等著：《行政法》，商务印书馆2002年版第179页。　

　　[7]（日）盐野宏著：行政法，杨建顺译，法律出版社1999年版第153页。　

　　[8]翁岳生著：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第798页。　

　　[9]陈新民著：《行政法总论》，自版第317页。　

　　[10] （日）室井力主编《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版第55页。　

　　[11]杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版第567页。　

　　[12]（德）汉斯·j.沃尔夫等著：《行政法》，商务印书馆2002年版第261页。　

　　[13]翁岳生著：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第815页。　

　　[14]（日）室井力主编《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版第57页。　

　　[15]翁岳生著：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第812页。　

　　[16] 施瓦茨著：〈行政法〉，群众出版社1986年版，第244页。　

　　[17]（德）哈特穆特·毛雷尔著《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第417页。　

　　[18]（德）哈特穆特·毛雷尔著《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第415页。　

　　[19] （日）盐野宏著：行政法，杨建顺译，法律出版社1999年版第157页。　

　　[20] 台大法学论文第25卷第3期第57页。　

　　[21]（德）汉斯·j.沃尔夫等著：《行政法》，商务印书馆2002年版第264页。　

　　[22]（德）汉斯·j.沃尔夫等著：《行政法》，商务印书馆2002年版第266页。

    （本文引自北大法律信息网）