【注释】

*广东外语外贸大学土地法制研究院教授。

　　本文系国家哲学社会科学基金重大项目“新时代中国特色土地管理法律制度完善研究”（18ZDA151）的阶段性成果。

　　[1] 2018年中央一号文件提出，“完善农民闲置宅基地和闲置农房政策，探索宅基地所有权、资格权、使用权‘三权分置’，落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权，不得违规违法买卖宅基地，严格实行土地用途管制，严格禁止下乡利用农村宅基地建设别墅大院和私人会馆。”

　　[2] 2013年的统计数据显示，我国农村宅基地闲置的比例高达10%-20%，部分地区闲置率甚至高达30%。参见梁倩等：《多省区正探索宅基地退出模式》，《经济参考报》2014年7月28日第1版。即使按照10%的最低比率计算，全国2亿亩农村宅基地中也有2000万亩处于闲置状态。假如每亩土地年收入1000元，每年全国农村地区也至少有200亿元的收入损失。参见艾希：《农村宅基地闲置原因及对策研究》，《中国人口·资源与环境》2015年第5期，第74页。

　　[3] 早在1998年，在对浙江省松阳县、临安市与海宁市的12个乡镇的调查中就发现，这些地区的农户宅基地平均宗数为1.11宗每户，最高的为1.79宗每户。参见赵哲远等：《农村居民点土地合理利用初步研究——以浙江省部分县市为例》，《中国农村经济》1998年第5期，第70页。而在2011年，我国户均宅基地面积为543.47平方米，出现了“人减地增”的反向演变格局，户均农村宅基地超标现象严重。参见冯应斌、杨庆媛：《农户宅基地演变过程及其调控研究进展》，《资源科学》2015年第3期，第443页。第三次全国农业普查结果显示，2016年末拥有两处住宅和三处住宅的农户比例分别为11.6%和0.9%，拥有商品房的农户比例达到8.7%。参见宁吉喆：《“三农”发展举世瞩目，乡村振兴任重道远——第三次全国农业普查结果显示“三农”发生历史性变革》，《人民日报》2017年12月15日第10版。

　　[4] 参见蒋剑勇、钱文荣：《基于土地功能视角的农村土地所有权问题评论》，《农村经济》2010年第2期，第22页。

　　[5] 参见刘守英、熊雪锋：《经济结构变革、村庄转型与宅基地制度变迁——四川省泸县宅基地制度改革案例研究》，《中国农村经济》2018年第6期，第4页。

　　[6] 参见刘凯湘：《法定租赁权对农村宅基地制度改革的意义与构想》，《法学论坛》2010年第1期，第37页。

　　[7] 参见王崇敏：《论我国宅基地使用权制度的现代化构造》，《法商研究》2014年第2期，第24页。

　　[8] 参见李凤章：《土地抵押融资法律困境和制度创新》，立信会计出版社2012年版，第76页。

　　[9] 参见胡建：《农村宅基地使用权有限抵押法律制度的构建与配套》，《农业经济问题》2015年第4期，第38页。

　　[10] 参见萧华：《解冻之路——广东集体建设用地入市变革探寻》，《中国土地》2007年第4期，第6页。

　　[11] 参见周中举：《农村土地使用权实物交易和地票交易制度评析——以农村宅基地使用权为中心》，《经济体制改革》2011年第1期，第83页。

　　[12] 参见尹珂、肖轶：《农村土地“地票”交易制度绩效分析——以重庆城乡统筹试验区为例》，《农村经济》2011年第2期，第34页。

　　[13] 参见杨成林：《天津市“宅基地换房示范小城镇”建设模式的有效性和可行性》，《中国土地科学》2013年第2期，第37页。

　　[14] 参见宋志红：《宅基地“三权分置”的法律内涵和制度设计》，《法学评论》2018年第4期，第145页。

　　[15] 参见云南大理之《大理市农村宅基地流转管理办法（试行）》第7条。

　　[16] 详见下文。

　　[17] 物权法第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”

　　[18] 参见高圣平：《宅基地性质再认识》，《中国土地》2010年第1期，第24页。

　　[19] 根据农民集体的组织形态不同，各地规定的报备对象也不相同。如浙江德清之《德清县农村宅基地管理办法（试行）》（德政发〔2018〕31号）第33条规定，宅基地抵押、出租、转让需经村股份经济合作社同意；前引[15]，《大理市农村宅基地流转管理办法（试行）》第3条则规定，宅基地流转应经集体经济组织（村民小组）同意；浙江义乌之《义乌市农村宅基地使用权转让细则（试行）》(义委办发〔2016〕103号)第7条则规定需经村民代表会议同意。

　　[20] 如义乌市允许通过拍卖或转让等方式获得的宅基地有偿使用费，按《义乌市农村集体经济组织宅基地收益分配管理指导意见》用以村内基础设施、农田水利建设等公共事业。参见《义乌市农村宅基地使用权转让细则（试行）》（前引[19]）第16条第2款、《义乌市农村更新改造实施细则（试行）》第25条。

　　[21] 如前引[19]，《义乌市农村宅基地使用权转让细则（试行）》第16条规定：“跨集体经济组织转让的，受让人应与村级组织签订宅基地有偿使用合同，并按不低于农村宅基地基准地价的20%一次性缴纳土地所有权收益。”

　　[22] 参见陈小君：《我国农民集体成员权的立法抉择》，《清华法学》2017年第2期，第52页以下。

　　[23] 笔者认为，有关政策文件中“宅基地资格权”的表述，应理解为成员资格身份或利益，其为农民集体成员权的权能体现和权利内容。为行文达意，本文部分表述采“宅基地成员资格”“宅基地资格权”，其与宅基地之成员资格身份或利益同义。

　　[24] 参见程秀建：《宅基地资格权的权属定位与法律制度供给》，《政治与法律》2018年第8期，第29页；李凤章、李卓丽：《宅基地使用权身份化困境之破解——以物权与成员权的分离为视角》，《法学杂志》2018年第3期，第68页；前引[14]，宋志红文，第150页。

　　[25] 前引[24]，李凤章等文，第70页。

　　[26] 前引[14]，宋志红文，第150页。

　　[27] 陈小君：《我国涉农民事权利入民法典物权编之思考》，《广东社会科学》2018年第1期，第221页。

　　[28] 前引[14]，宋志红文，第150页。

　　[29] 如有学者认为分置后的宅基地使用权是原宅基地使用权下的地上权，参见韩立达等：《农村宅基地“三权分置”：内在要求、权利性质与实现形式》，《农业经济问题》2018年第7期，第41页；徐忠国等：《农村宅基地三权分置的经济解释与法理演绎》，《中国土地科学》2018年第8期，第16页。宋志红认为其应该是宅基地租赁权和宅基地经营权的统称。参见前引[14]，宋志红文，第150页。温世扬、梅维佳认为，“三权分置”后的“宅基地使用权”是一个去身份化的权利，是将“农户资格权”剥离之后的财产性权利。参见温世扬、梅维佳：《宅基地“三权分置”的法律意蕴与制度实现》，《法学》2018年第9期，第55页。

　　[30] 如在四川泸县，根据农民自愿和申请，将宅基地或结余的宅基地按规划调整为集体经营性建设用地，自建、出租、联建、入股或共建共享经营性项目。参见《泸县农村宅基地共建共享暨综合开发的指导意见（试行）》（泸县府办发〔2017〕188号）第8条。

　　[31] 参见《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第23条、第24条、第28条、第32条；担保法第36条；城市房地产管理法第32条；《城市房地产抵押管理办法》第4条；物权法第146条、第147条等。

　　[32] 参见赵俊臣：《农民财产权抵押方案如何设计》，《决策》2014年第4期，第38页。

　　[33] 参见叶兴庆：《准确把握赋予农民更多财产权利的政策含义与实现路径》，《农村经济》2014年第2期，第5页。

　　[34] 参见王卫国、朱庆育：《宅基地如何进入市场？——以画家村房屋买卖案为切入点》，《政法论坛》2014年第3期，第92页；汤文平：《宅基地上私权处分的路径设计》，《北方法学》2010年第6期，第146页；前引[9]，胡建文，第41页。

　　[35] 参见冯张美：《地役权于农村房屋买卖之可行性研究》，《法治研究》2011年第1期，第58页。

　　[36] 参见高圣平：《宅基地制度改革试点的法律逻辑》，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2015年第3期，第23页；彭诚信、陈吉栋：《农村房屋抵押权实现的法律障碍之克服——“房地一致”原则的排除适用》，《吉林大学社会科学学报》2014年第4期，第44页；陈小君：《我国农村土地法律制度变革的思路与框架——党的十八届三中全会〈决定〉相关内容解读》，《法学研究》2014年第4期，第13页；前引[27]，陈小君文，第230页；前引[6]，刘凯湘文，第36页；韩世远：《宅基地的立法问题——兼析物权法草案第十三章“宅基地使用权”》，《政治与法律》2005年第5期，第34页；房绍坤：《农民住房抵押之制度设计》，《法学家》2015年第6期，第23页。

　　[37] 参见土地管理法第62条。

　　[38] 参见陈小君、蒋省三：《宅基地使用权制度：规范解析、实践挑战及其立法回应》，《管理世界》2010年第10期，第3页。

　　[39] 参见2018年5月2日“司法部办公厅关于征求对土地管理法(修正案草案)(第二次征求意见稿)意见的函”之附件2《土地管理法(修正案草案)(第二次征求意见稿)》第62条。

　　[40] 参见前引[38]，陈小君等文，第10页。

　　[41] 参见余敬等：《实然与应然之间：我国宅基地使用权制度完善进路——基于12省30个村庄的调研》，《农业经济问题》2018年第1期，第47页。

　　[42] 参见前引[18]，高圣平文，第21页。

　　[43] 参见李翔、徐茂波：《〈物权法〉不应限制宅基地流转》，《中国土地》2006年第2期，第42页。

　　[44] 参见侯清香：《城镇化背景下农村宅基地问题之研究》，《山西财经大学学报》2011年第3期，第257页；黄健元、梁皓：《农村宅基地退出制度的源起、现实困境及路径选择》，《青海社会科学》2017年第6期，第132页；李川等：《农村宅基地使用制度改革研究进展及展望》，《中国农业资源与区划》2017年第1期，第74页。

　　[45] 参见《重庆市大足区农村宅基地管理办法（试行）》（大足府发〔2018〕33号）第三章“有偿使用”部分第17条。

　　[46] 2008年7月《国土资源部关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》（国土资发〔2008〕146号）“三、明确政策，依法登记”部分明确指出：“除继承外，农村村民申请第二宗宅基地使用权登记的，不予受理。”

　　[47] 已有地方允许宅基地使用权和地上建筑物一同出租。参见前引[15]，《大理市农村宅基地流转管理办法（试行）》第8条。

　　[48] 参见安徽休宁之《休宁县农村宅基地管理办法（试行）》第16条、北京顺义之《顺义区农村宅基地管理办法（试行）》（顺政发〔2016〕29号）第7条、云南玉溪之《玉溪市宅基地管理办法（试行）》（玉政发〔2017〕53号）第13条、浙江嵊泗之《嵊泗县农村宅基地审批管理办法（试行）》（嵊政发〔2017〕26号）第7条等。

　　[49] 参见前引[45]，《重庆市大足区农村宅基地管理办法（试行）》第9条。

　　[50] 参见前引[45]，《重庆市大足区农村宅基地管理办法（试行）》第8条第2款；前引[48]，《嵊泗县农村宅基地审批管理办法（试行）》第8条、第10条。

　　[51] 前引[27]，陈小君文，第229页。

　　[52] 参见前引[48]，《嵊泗县农村宅基地审批管理办法（试行）》第13条；前引[48]，《玉溪市宅基地管理办法（试行）》第16条；前引[48]，《顺义区农村宅基地管理办法（试行）》第9条等。

　　[53] 参见前引[45]，《重庆市大足区农村宅基地管理办法》第13条。

　　[54] 参见唐健：《“下放部分宅基地审批权”值得期待》，《中国国土资源报》2015年3月17日第3版。

　　[55] 参见《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）、天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》。

　　[56] 参见前引[48]，《嵊泗县农村宅基地审批管理办法（试行）》第13条第3款。

　　[57] 参见高圣平、刘守英：《宅基地使用权初始取得制度研究》，《中国土地科学》2007年第2期，第37页。

　　[58] 现有试点中有认可宅基地使用权可以直接进行流转的，如上海、重庆、成都等地；也有在试点文件中明确禁止宅基地使用权流转的，以烟台、昆明等地为代表。参见黄忠：《城乡统一建设用地市场的构建：现状、规模与问题分析》，《社会科学研究》2018年第2期，第89页。

　　[59] 如《关于上海市农村集体土地使用权流转的试点意见》之“二、土地流转的主要方式”仅允许以置换方式进行宅基地流转。《成都市集体建设用地使用权流转管理暂行办法》（成国土资发〔2008〕124号）第32条仅支持“通过房屋联建、出租等方式”流转宅基地。相较而言，《重庆农村土地交易所管理暂行办法的通知》（渝府发〔2008〕127号）第9条“交易方式”则规定“农村宅基地及其附属设施用地使用权交易，可以采取出租、转让、转租、入股、联营等方式”。

　　[60] 参见前引[15]，《大理市农村宅基地使用权流转管理办法（试行）》第7条第5款。

　　[61] 参见前引[19]，《义乌市农村宅基地使用权转让细则（试行）》第16条；《湄潭县综合类集体建设用地分割登记入市工作方案》（湄党办发〔2017〕76号）“三、分割概念”和“八、收益分配”。

　　[62] 参见前引[30]，《泸县农村宅基地共建共享暨综合开发的指导意见（试行）》第2条。

　　[63] 参见2018年中央一号文件之“九、推进体制机制创新，强化乡村振兴制度性供给（二）深化农村土地制度改革”部分。

　　[64] 如前引[15]，《大理市农村宅基地流转管理办法（试行）》第8条第2款明确规定：“宅基地使用权不得单独出租，必须有地上建筑物并和地上建筑物一起出租”；湖南浏阳之《浏阳市深化统筹农村土地制度改革三项试点“五大行动”工作方案》（浏政办函〔2018〕18号）之附件5《农房不动产确权登记发证行动实施方案》的“二、基本原则”部分也明确，农房不动产确权登记必须遵循“（二）房地一体。切实遵循‘先地后房’‘房随地走’原则，做到房地权利主体一致。农村宅基地及房屋权利主体不相符的，重新确认权利主体”。

　　[65] 前引[27]，陈小君文，第230页。

　　[66] 参见前引[6]，刘凯湘文，第39页。

　　[67] 参见赵俊臣：《试点宅基地流转的四大难题》，《中国社会科学报》2015年5月11日第A07版。

　　[68] 参见前引[34]，王卫国等文，第96页以下。

　　[69] 在此次农房抵押试点中，各地基本上要求事先获得农民集体的书面同意。参见《成都市农村房屋抵押融资管理办法（试行）》第5条第1款第1项、第7条第6项；浙江湖州之《湖州市农村住房抵押借款暂行办法》（湖政办发〔2008〕85号）第9条第6项；安徽铜陵之《铜陵市农村房屋抵押融资管理办法》（铜政办〔2012〕124号）第7条第7项；《温州市瓯海区人民政府办公室关于开展农房抵押贷款试点工作的实施意见》(温瓯政办发〔2014〕84号)等。

　　[70] 参见前引[69]，《湖州市农村住房抵押借款暂行办法》第20条第3款。

　　[71] 参见《重庆市高级人民法院关于为推进农村金融服务改革创新提供司法保障的意见》第11条。

　　[72] 参见戴建业：《大胆探索，勇于实践，乐清市率先试行农房产权流转工作》，《浙江国土资源》2014年第3期，第23页；前引[69]，《温州市瓯海区人民政府办公室关于开展农房抵押贷款试点工作的实施意见》之“四、工作内容（三）抵押物处置和转让”；浙江文成之《中共文成县委、文成县人民政府关于加快推进城乡统筹综合改革的若干意见》（文委〔2011〕2号）附件2《关于实施农村宅基地置换推进农房改造集聚建设的若干意见（试行）》之“七、置换政策（八）农房产权流通制度”。

　　[73] 参见前引[69]，《成都市农村房屋抵押融资管理办法（试行）》第17条。

　　[74] 林依标：《农民住房财产权抵押、担保、转让的思考》，《中国党政干部论坛》2014年第9期，第22页。该文作者时任福建省国土资源厅党组书记、副厅长。

　　[75] 《关于确定土地权属问题的若干意见》于1995年被国家土地管理局颁布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》取代，后者第52条在承袭前者规定的基础上进一步细化，明确指出收回对象为宅基地且收回主体为农民集体：“空闲或房屋坍塌、拆除两年以上未恢复使用的宅基地，不确定土地使用权。已经确定使用权的，由集体报经县级人民政府批准，注销其土地登记，土地由集体收回。”

　　[76] 如山东滨州之《滨州市农村宅基地管理暂行办法》（滨政发〔2018〕26号）第17条规定：“下列情形可以收回宅基地：（一）为实施村庄规划进行旧村改造需要调整住宅，新房建成后，逾期无正当理由不拆除旧房、退出原宅基地的；（二）因公共设施和公益事业建设等原因确需占用宅基地的。”

　　[77] 如《苏州市宅基地管理暂行办法》（苏府〔2003〕66号）第16条就明确，“如两年内该宅基地所属的村民小组建制被撤销的，由政府收回该宅基地的土地使用权”。

　　[78] 参见耿卓：《宅基地使用权收回的流程规范》，《交大法学》2018年第4期，第31页以下；耿卓：《宅基地使用权收回事由类型化及立法回应》，《法律科学》2019年第1期，第180页以下。

　　[79] 参见胡汉兵：《宅基地退出当有偿自愿》，《中国国土资源报》2014年5月16日第3版。

　　[80] 参见前引[44]，黄健元等文，第134页以下。

　　[81] 如2012年的《国务院办公厅关于积极稳妥推进户籍管理制度改革的通知》（国办发〔2011〕9号）明确，“农民的宅基地使用权和土地承包经营权受法律保护，现阶段农民工落户城镇是否放弃宅基地和承包的农地，必须完全尊重农民本人的意愿，不得强制或变相强制收回”；2015年的《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》提出要“探索进城落户农民在本集体经济组织内部自愿退出或转让宅基地”；同年的《深化农村改革综合性实施方案》进一步明确要“在保障农户依法取得的宅基地用益物权基础上，改革完善农村宅基地制度，探索宅基地使用制度和自愿退出机制”。

　　[82] 参见上官彩霞等：《交易费用视角下宅基地置换模式的区域差异及其成因》，《中国人口·资源与环境》2014年第4期，第113页。

　　[83] 参见前引[14]，宋志红文，第147页。

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