【摘要】 黑车已成为城市治理顽症，取证环节尤为困难，集中体现在：“随机引诱式”、“重点引诱式”等诱惑性秘密取证方式是否属于国家不当挑唆公民违法，能否避免误抓顺风车；公共场所的“视频巡逻”、暗中“录音摄像取证”等非诱惑性秘密取证方式是否侵犯公民的隐私权与人格尊严？《上海市查处车辆非法客运办法》的实践表明，解决取证难的对策应当是：慎用乃至禁止随机引诱式便衣取证；重点引诱式便衣取证应增加“搭载行为超过两次以上”作为适用前提，并加强调查主体的中立性；非官方组织、个人虽可辅助行政机关进行公共场所监视，但是禁止其全面监视、追踪监视、使用非常规监视器；行政机关设置公共场所监视器应当遵守透明性原则；暗中“录音摄像取证”要遵循相关性原则；令状原则；合法处置录音、录像资料的原则；监督执法原则。

【中文关键词】 黑车取证，诱惑性秘密取证，便衣取证，非诱惑性秘密取证

黑车治理，又称“非法客运治理”，是近年以来社会综合治理的实务疑难问题，尤其是黑车取证环节尤其最受争议。在强调事前预防的大趋势下，执法部门越来越青睐以“秘密性”、“运用现代电子手段”为特征的行政调查取证手段。但是，目前立法对黑车取证的授权和规范方式却极其空泛。迄今为止，国家层面未见有明确的法律规定，各地实践也出现了立法者难以想象却实际发生的种种争议，如2009年上海钓鱼执法事件、2012年长沙尹默三案、2013年北京“顺风车公益组织”事件、2014年湖南摩的司机自杀事件等。

2014年8月1日出台的《上海市查处车辆非法客运办法》（以下简称上海市政府20号令），尝试以较为明确的授权来规范黑车取证。其中，第11条第1款明确规定，“交通行政执法机构和公安机关依法收集的录音、录像等视听资料、证人证言以及检查笔录”可以作为认定非法客运的证据。鉴于钓鱼执法的教训，上海市政府20号令在第11条第2款中强调“不得采取威胁、引诱、欺骗等方式”收集证据。但是实施一年以来，关于黑车取证的争议有增无减。例如在便衣取证中，执法人员隐匿身份接近司机，提供机会挑唆其实施非法客运活动，其行为本身或多或少带有引诱、欺骗性，它与上海市政府20号令禁止的“引诱、欺骗方式”之间作何区分？又如，执法机关暗中利用“视频巡逻”事前锁定黑车嫌疑人，又利用暗中“录音摄影”记录交易过程和收集证据，这些方式是否侵犯公民的隐私权、人格尊严？上海市政府20号令对此未予清晰说明。上海市政府20号令对黑车取证的模糊规范强化了探讨的迫切性。面对如此境况，有必要从法理和实证的角度，梳理和分析黑车治理的取证困境与解决出路，以促进行政调查取证的规范化。

一、上海黑车治理的取证思路及其争点

关于上海市政府20号令的出台背景，立法机关仅仅表述为“根据实践需要”。[1]人们较为一致地认为，立法目的在于提高调查效率，以解决因行政调查手段软弱、单一而导致的整治低效问题。首先回顾立法修改的来龙去脉，上海市自2006年起将带有诱惑性、秘密性的取证引入非法客运治理领域，用于规范属于黑车的四轮机动车和“五类车”。[2]行政机关片面追求调查效率，引诱导致钓鱼执法事件的发生，在一定程度上暴露出针对无辜公民的挑唆具有陷人入罪的道德风险。因此，上海市于2010年出台《上海市查处车辆非法客运条例》，对黑车取证做出重大改变：一是对调查主体的缩小，不允许执法机关委托无执法资质的公民作为线民。二是对调查方式的限制，全面取缔诱惑性、秘密性的取证。三是对处罚门槛的提高。为避免误抓“顺风车”，行政机关在前两次挑唆成功时，只能记录被诱捕者的车号，驾证、身份证号码等个人信息，并给予警告和教育。只有当第三次抓捕到该公民时，行政机关才能处罚。

这些变革虽然降低了黑车取证中的违法可能性，但是黑车也随之猖獗。行政机关不能在违法活动发生前主动出击，只能在路边拦截涉嫌违法的车辆接受检查，并综合司机与乘客之间的熟悉程度、搭乘双方的证言进行判断。如果乘客不愿作证，就不能认定司机存在非法客运行为。在实践中，由于大多数乘客认为其自身的权益并未受损，又担心受到打击报复或对司机心存同情，因此不愿协助调查。[3]而且即使乘客愿意作证，这些证言如何一一澄清？车主与乘客、乘客之间的证言如果不一致，如何判断哪一方做了伪证？对作伪证的乘客是否应当处罚？在2010年至2011年间，因当事人被查获三次而被罚的四轮机动车非法客运案件，全市没有出现过一例。[4]取证难带来的执法不力，导致黑车“从城市郊区向市中心，从公共交通区域向住宅、商业区”的蔓延趋势。不但有很多私家车主利用闲暇时间做起兼职的非法客运，而且带有黑社会性质的团伙也有涉足非法客运的迹象。为了扭转这种局面，上海市在2012年底试行便衣取证制度，逐渐复活了“机会提供型”诱惑取证。[5]上海市政府20号令进一步明确了便衣取证的合法地位，标志着黑车治理进入新阶段。

其一，允许在特殊区域内实施被称为“便衣取证”的“机会提供型”诱惑取证。从2013年5月起，上海市整治非法客运工作会议决定在全市114个重点区域推广便衣取证。在地铁口、景点、医院、学校和商业区等黑车猖獗的区域，部分地恢复“机会提供型”诱惑取证，允许行政机关向公民消极地提供违法机会，挑唆其实施非法客运。

其二，降低处罚门槛并提高处罚力度。将“三次才予处罚”改为“一次即处罚”，一旦被查获有搭载行为的，交通执法机构就不再教育警告，径行处罚。同时加大处罚力度，如对四轮机动车的罚款从原先的1万元升至5万元，对“五类车”的罚款也提高到5000元。除罚款外，公安部门可暂扣驾驶证3到6个月。机动车辆第二次被查获且存在暴力抗法、携带管制刀具、酒后驾驶、伪造标志灯等具有安全隐患的行为的，可以没收其车辆。而且，非法客运的处罚首次与居住证管理、个人征信系统相连接。违法者的非法客运记录将载入居住证档案，在居住证办理、就业、子女入学、个人征信等方面均会受到影响。[6]运管部门认为，此举有助于消除过去强调人性化所带来的“法规严肃性的削弱，执法效率的降低”等弊端，并增强对违法者的“威慑效果”。

其三，暗中录音摄像、治安派出所的街面监控设备等“辅助依据”的使用。具体包括：一是街面监控设备的视频资料，执法部门利用公共场所监视器监控重点区域的非法客运情况，并寻找重点嫌疑车辆进行锁定挑唆。另外，这些视频资料还可以拍摄到乘客与司机讨价还价、付款找零的活动，可作为“呈堂证供”。二是执法人员偷录的录音录像资料，便衣执法人员携带收集、录音笔等电子设备，全程录下搭载过程。执法机关认为，这些与挑唆密切相关的证据属于“特殊手段”取得的证据，是认定非法客运事实的“辅助依据”。[7]在没有直接交易证据的情况下，通过监控探头或者其他方式摄录的录像、执法人员现场记录、现场第三方的证言等间接证据，如果足够充分并可以相互印证，形成完整的证据链，可以作为证据使用。

上海市政府20号令出台后的执法效果立竿见影，仅在颁布后的头四个月，执法部门查处的四轮机动车就高达3478辆，是2013年全年的四倍多（428％）。[8]其实早在2011年底，湖南[9]、海南[10]等地就开始出现类似的黑车取证。尽管行政机关慎之又慎，然而调查取证模式和程序的改变仍然引发了社会争议，有媒体称此变革是钓鱼执法的翻版，蕴藏着“侵害权利的风险”。[11]以下就相关焦点与分歧进行探讨。

二、诱惑性秘密取证手段的侵权风险及其解决

在上海，黑车治理中的便衣取证被称为“罗店模式”。国家隐藏身份挑唆公民违法并据此处罚，其取证流程大致如下：首先，将黑车猖獗的区域设为重点区域，向该路段的停放车辆公告或发放《致非法客运从业人员劝告书》，警示其不得在特定区域从事违法活动。在此前提下，实施如下两类“机会提供型”诱惑取证：

（一）“随机引诱式”便衣取证及其问题

行政机关先利用派出所的街面监控设备监视重点区域，排摸和积累涉嫌非法客运的音频视频证据。当该区域出现非出租车辆大量聚集，反复上下不同乘客时，交通执法部门就和公安交警、治安、轨交等部门一起紧急出动，对该区域的不特定车辆实施随机引诱。这种“随机引诱式”便衣取证属于“预防型”而非“追诉型”行政诱惑取证。所谓“预防型”诱惑取证，是指国家在当事人没有形成违法嫌疑之前，通过便衣取证测试公民是否守法，预防潜在的未来违法行为。测试的内容是以行为人的人格与行为表现为主，不为所动者就被视为遵守运营规范，反之如果无法通过测试的行为人，就开启处罚追责的程序。与此相对的是“追诉型”诱惑取证，旨在发现和证明“现行犯”，即行为人过去或现在具有不法情形。[12]在毒品、走私等犯罪的刑事侦查领域，控制下交付、“钓鱼”等诱惑性秘密取证一般都是追诉性的，由于调查目的是发现非法行为人并追究其责任，被诱捕者的违法嫌疑成为关键因素。

对于“预防型”诱惑取证，理论基础可以追溯到刑法的“特别预防理论”。[13]当国家事前得知若不及时介入，行为人极有可能违法犯罪时，就可依据“公民人格与行为具有危险性”的理由，通过测试来对行为人进行治疗和教育，甚至对其行为做出处罚。国家通过挑唆来测试行为人是否具有危险性，是建立在“公民具有违法可能性”这一假设基础之上的。然而如何确定行为人具有违法可能性，在国家不介入的情况下必然实施违法行为一直是存在争议的难题。根据犯罪学的“行为预测学说”，在预测犯罪时需要结合行为人的过往表现和当前行为，考虑其是否有将来再次违法犯罪的可能性。[14]根据这种观点，在利用挑唆预测行为人的危险性时，不仅要考察行为人对政府挑唆的行为配合程度，而且还要考量行为人是否有前科记录和人格特质。但是，“随机引诱式”便衣取证在危险性判断上存在着明显问题。

第一，单纯地根据行为人对挑唆的行为配合度反推其具有危险性，忽略了人格差异的因素。

行为人一旦出现在经常发生非法客运的特定区域，并在引诱下搭载执法人员，就会被推定为具有危险性。行政机关简单地根据“行为人接受引诱并实施违法行为”的结果来推断，却没有重视人格特质差异的影响。从人性的角度来看，每个人都有其潜在的人性弱点。意志不坚定的公民纵然不具有事前违法倾向，也有可能无法抵制诱惑。政府的少量刺激虽然不带有压迫和欺诈，也仍有可能扭曲公民的心理。例如即便是向行为人打探消息、询问，也可能挑唆到意志薄弱的公民违法。诚如学者所言：如果违法犯罪可以满足他的价格，那么圣人之外的普通人都有违法犯罪的倾向。[15]这种测试显然没有考虑行为人的人格差异，夸大了公民具有违法可能性的范围，可能错捕到缺乏守法意志的薄弱者，或面对引诱跃跃欲试的牺牲者。

第二，行政机关在未做事前调查的情况下对特定区域的民众进行随机测试，过度干预了违法嫌疑人之外的第三人权利。对不相干的第三人启动调查与挑唆，都应具有正当性基础。这是因为，便衣取证会给行为人带来罚款、扣押物品等巨大权利威胁，不能要求第三人平白无故地接受与违法嫌疑人相同程度的忍受调查义务。[16]只有在目标人物具有初始嫌疑时，政府的挑唆才属合法。如果挑唆不是基于行为人的特定嫌疑，而是毫无明确目标地寻找不特定的违法行为，那么其误打误撞式的挑唆行为就极其过分，株连过广。倘若执法人员事前并未根据前科记录情况锁定挑唆对象，原告纯属“顺风车”的无辜司机，如果执法人员仍然要求其忍受挑唆并接受处罚，实属对调查裁量权的不当扩张。

第三，行政机关的随机测试侵犯到公民权利。这种测试是对行为人内在意思表示的试探与干预，实为监视与强迫公民表露内心的思想。尤其当行为人还没有坚决的违法意愿时，行政机关通过挑唆方式使行为人扭曲和显露心意去实施非法行为，这显然是对内在精神自由的不当干扰。而且，行政机关的引诱是要求公民“强制对话”，迫使原本守法的公民在国家面前选择是否违法，从而构成对公民外在行动自由的干预。在深层的角度，随机测试方式显示出行政机关将自己定位为“道德测验器”的角色，使用挑唆和引诱来检测公民的道德或者守法水平。[17]然而，行政机关不是立法机构，并没有决定“何种行为属于非法”的权威地位，更无权将公民主动分为遵守法律的忠诚者或不忠诚者。行政机关恣意行使“美德测验器”的结果，使政府的道德伦理形象受损，以及社会公众对行政裁量权的不信任，损害政府与公民之间的彼此信任。

鉴于“预防型”诱惑取证存在着合法性争议，各国均对其持保守态度并控制其适用。欧洲人权法院在2006年Vanyan v. Russia案的判决中指出，行政机关在形成违法嫌疑之前旨在预防危害的挑唆，几乎没有存在的空间。[18]英国也在1993年Williams v. DPP案的判决中明确禁止“道德测试”，警方不得未经调查就随机地对一般民众进行守法测试。[19]我国2008年最高人民法院《部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“行为人本没有实施毒品犯罪意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于犯意引诱”时，应当“根据罪刑相适应原则，依法从轻处罚”。也就是说，国家如果未经调查就对不特定人实施随机测试，事后又难以说明行为人具有事前犯罪倾向的，就会被视为违法，而行为人则会得到从宽对待。行政执法领域也应当坚持同样的严格标准。

一般而言，当违法行为尚未发生但确定会发生时，国家才能对这种潜在的危险进行挑唆。如针对行为人蓄谋已久，必然会实施的非法客运行为，行政机关通过伪装乘客诱捕来加以阻止。政府挑唆的理想状态是正好发生在行为人即将违法的时点，从而达到遏制效果。实践中的困难在于，违法行为能否发生本身就具有不确定性。当违法行为的发生不确定时，行政机关应当怎样判断行为人的违法意志是否坚决，违法行为在将来是否一定会发生？令人遗憾的是，“随机引诱式”便衣取证在逻辑上显得粗糙无序，其败笔在于：其一，未能限定受调查人的合理范围，株连到违法嫌疑人以外的第三人，使进入特定区域的所有人都可能成为潜在的受害者。其二，将行为人对挑唆的行为配合度作为支撑便衣取证的杠杆支点，低估了行为人危险性判断的复杂性。

根据一般人的常识，行政机关安排诱饵的目的是发现与证明公民过去或现在的非法情形，但是当公民尚未违法时，国家需要证明的是什么呢？行政机关在公民尚未做出客观行为之前，仅凭“行为人可能是下一个违法者”的主观臆测，恣意布置陷阱和安排测试，无疑逾越了法治原则为行政调查设定的权力边界。在某种意义上，这种随机测试属于国家故意制造违法活动，有违依法行政的根本宗旨。[20]行政调查与公民违法本应是一前一后、互为因果的关系，政府若为提高调查效率而使用引诱手段挑唆行为人违法，无疑颠覆了行政管理旨在维持、恢复社会秩序安定的制度目标，动摇公民的守法意识。然而对此问题，上海市政府20号令缺乏有力规范。第11条虽然禁止行政机关采取引诱、欺骗方式收集证据，但是何谓引诱、欺骗的判断标准内涵不清、简单粗略，无力规范“随机引诱式”便衣取证。如果未经调查就随意对特定区域的公民进行诱捕和处罚，这是很让人担心的。黑车车主被放纵的概率基本为零，但是合法车主被冤枉的概率却大大上升。随机测试对基本权利的干预程度较深，应当属于国家对普通人施加过度压力的引诱，理应慎用乃至禁止。

（二）“重点引诱式”便衣取证

如果非出租车辆“在同一地点不同时段、上下不同的乘客”，就会被视为具有非法客运嫌疑，被行政机关锁定为重点挑唆对象。[21]在这种取证中，行政机关是利用公共场所监控，来认定“同一车牌反复出现在同一区域”的。如果非出租车辆在一天内，反复在固定地点停车、并上下不同的乘客被拍摄到三次以上，就会被推定为具有违法意图，成为挑唆的重点对象。然而，这种思路存在主观猜测当事人犯意的风险，当事人的初始违法嫌疑标准仍不明确，不能排除有错捕的可能。试想某人每天接多位家人上下班，在同一地铁站出现数次且每次的搭载人都不同。该人于某天偶然起意允许执法人员搭顺风车并被抓获，似乎也满足上述的“同一车牌反复出现在同一区域”条件。

为了降低误抓顺风车的风险，“重点引诱式”便衣取证应当高度重视挑唆的前行为门槛，例如违法嫌疑是否充足等。行政机关需要通过事前调查掌握目标人物具有主观犯意的初步证据，才能锁定该公民实施挑唆。[22]因此应在三次视频录像查明之外，还要加上“搭载行为超过两次以上”的前提条件。具体说，第一次发现司机与乘客发生交易，该公民此前无被查处的记录，姑且不作处罚。只有第二次发现司机进行非法客运的，才可认定为非法客运。

此外在“重点引诱式”便衣取证中，还要加强测试主体的中立性。钓鱼执法事件给人们留下的深刻印象就是罚款经济链的问题，人们最担心测试主体具有追诉利益而失去客观中立性。[23]对于同时拥有调查、审理和制裁权力的测试主体而言，通过挑唆发现不遵守行政法义务的公民会带来巨大的收益，如一些地方会根据“诱捕成果”按件计酬，对参加引诱的执法人员进行奖励。受到追诉利益的驱动，挑唆者很难保持中立客观性，难保不会有积极“陷人入罪”的测试目的，甚至适用不道德、不合理的极端手段。而且在随后的责任追究程序中，测试主体也容易形成对被诱捕人具有危险性的主观成见。如根据尹默三案的媒体报道，很多非法客运案件是由于车主受到当地“百万市民学雷锋高潮活动”的社会氛围影响，希望通过顺路搭载帮助路人。但是在2012年3月6日前后发生的20余起非法客运案件，无一例考虑到这一情况而撤销处罚。[24]诚如欧洲人权法院在著名的卡瑟罗判决中所言，被挑唆人处于被告的位置，其程序权利理应获得法律的平等保障。因此，应当采取权力制衡和相互监督的方式，让警方的调查职责更加重要，让交通部门的审查角色更加中立。例如在香港[25]和英国[26]的执法中，都是“由警察负责诱捕，由交通部门负责裁决和惩罚，法院负责司法监督”。

三、非诱惑性秘密取证手段的侵权风险及其解决

公共场所的“视频巡逻”、暗中“录音摄像取证”等非诱惑性秘密取证也是便衣取证中的重要辅助方式。然而，这些做法却引起了广泛的争议。

（一）公共场所的“视频巡逻”

执法人员在挑唆前，常利用治安派出所的街面监控设备寻找和锁定非法嫌疑人。而且，执法机关还允许私人在小区公共场所或者自家住宅架设监视器，将涉及非法客运的视频资料举报给有关部门。公共场所监视犹如一把“双刃剑”，固然有利于弥补执法人力不足的问题，有利于监管、预防、震慑非法客运行为和收集证据，但是一旦使用不当也会有负面效果。有人认为，公民在公共场所的活动都处于共见共闻的状态，因此没有保障隐私的必要。为了促进社会交往，公民出入公共场所就应推定其默认他人可获得其个人外部资讯。其他人即便利用摄像头等科技工具对其进行观察，也是合理可接受的轻微影响，并不侵犯人格尊严或人身安全。[27]

我们认为，尽管公民身处公共场所与私密场所的隐私保障要求有所差异，但是这并不意味着公民身处公共场所就完全不在乎“具有侵犯性”的众目睽睽，并放弃个人隐私。诚如美国最高法院所言：“匿名是保护少数人的历史传统……人民即便在公开场合也有匿名的自由”，[28]公民在公共场所仍有免受他人窥视和探知身份的匿名权。[29]具体而言，个人虽在公共场所暴露了身形、容貌和姿态，但是其他人并不能从中任意探知他的辨识性信息，如姓名、身份、喜好等。传统肉眼的目视观察只有一望即过的短暂视觉效果，对匿名权的影响比较轻微。但是公共场所监视系统整合现代科技力量，具有“全都看，全不倦”的不疲劳眼睛特征，对个体在公共场所的匿名性、暂时性造成严重破坏。这种监视虽未造成身体侵犯，但是会导致当事人无法预知其个人资料会被何人搜集，他的哪些私人秘密会被他人窥探和公开，他人会进行怎样的比对和使用，是否具有不良企图和违法意图……当事人往往陷入长期不适和担忧，其人格尊严和隐私权受到侵犯。而且，如果公共场所普设监视系统，就会对社会民众产生一定的心理影响，甚至不愿或者不敢到公共场所，从而限制公民的生活空间和行动自由。[30]在非法客运治理中，公共场所监视带来的下列问题已经引发社会的关注：

1.设置主体及其监管。基于维持治安、维护交通秩序的目的，国家设置公共场所监视系统有其必要性。但是鉴于公共场所监视的侵权风险，小区物业、普通居民乃至路人等非官方组织和个人能否实施监视则不无疑问。目前的非法客运治理，将非官方组织和个人对公共场所的监视纳入到行政调查取证的框架内。据报道，非官方组织和个人可以通过其私人设置的监视器拍摄小区附近、住宅区道路、公路上等地的黑车，并将该监视影像举报给有关部门。[31]这种做法实际上是允许私人可任意进行公共场所监视，录其所欲录，观其所欲观，极有可能对公民权利造成侵犯。具体来看，非官方组织和个人设置的监视系统可分为如下两类：

第一种是在私人领域，如居民在住宅阳台、司机在出租车内设置的监视器。私人领域设置监视器的目的，无外乎是利用监视系统的良好“警卫”功能，保护私人住宅的安宁与生命财产的安全。[32]因此，这种监视的对象主要是其支配领域内的物品，不得随意扩张到私人领域外的他人活动、言行。而且，私人架设在住宅内、汽车内的摄像头，镜头却对着公共场所的路面等，这也是未经法律授权，未经他人同意摄取他人的非公开言行、谈话，构成违法。

第二种是在公共领域，如小区物业在小区门口和围墙附近，居民在家门口的公共场地设置的监视器。对于非官方组织和个人能否进行公共场所监视的问题，我国法律上缺乏明确规范，实务中是采取默许的态度。[33]如据报道，有正规出租车司机利用随身携带的手机，摄录与其“抢夺生意”的黑车司机并举报给有关部门。其实在世界各国，主流观点是允许非官方组织、个人和国家机关一样在公共领域架设监视影像，但是不得侵犯他人的隐私、信息资讯等相关权利。[34]如《德国联邦个人资料保护法》第六条规定：“使用电子设备监视公共场所限于下列情形：（一）国家机关执行任务。（二）个人实施家主权。（三）其他组织、个人基于保护某项合法利益的需要。”这样看来，行政机关可以有限度地向非官方组织、个人调取监视影像作为证据。

不过，在行政部门使用这种监视影像协助其完成任务时，仍需重视相关的个人信息资讯保护原则。具体包括：一是禁止全面监视，如小区物业、居民不得基于治理黑车的目的，对人口稠密的公共场所进行长年累月的全面监视，而只能在特定时段进行有限监控。[35]二是禁止追踪监视，即不得锁定某部特定车辆进行形影不离的追踪跟监，并日积月累地拼凑出其所有的个人行踪。[36]三是禁止使用红外影像显示器、高清远程监视器、 GPS卫星定位设备等高科技设备。

小区物业、居民等只能使用公众常用、商场里能买到的常规监视器，否则就会侵犯到公民权利。[37]四是行政机关应当采取防范措施，避免监视影像遭到破坏、篡改、伪造，保护无辜者不受牵连。

2.设置的透明度问题。在科技日益发达的情况下，公共场所监视系统的设置透明度引起了越来越大的社会争议。目前实务界的通行做法是将非法客运治理中的公共场所监视等同于刑事诉讼中的秘密侦查，行政机关只需要根据侦查需要就可设置，无需对外公告公示。[38]但是，行政执法部门如果事先不予公告公示，社会公众无法知晓其进入监视区域，就会在不知情的前提下遭到监视的“突袭”。[39]只有通过告知程序，公民才能自由选择是否愿意在有监视的环境下活动。

基于基本权利保障的要求，执法部门通过公共场所监视搜集和使用某一区域不特定公众的资料，被调查者本人有权知晓和监督。一般而言，人的记忆会随着时间流逝而变淡，因此向他人传播的程度相对有限。但是监视影像则可以准确记录当事人的言行容貌，复制、保存和传播的可能性远高于人的记忆。由于执法部门会将车牌号、车辆特征等信息录入交通执法信息系统和个人征信体系，这就意味着，公共场所监视会使公民长久持续地受到权利侵害的威胁。因此，政府在利用电子设备监视公共场所时，理应兼顾被监视者的知情权，让其知晓监视的目的、期限和搜集资料的使用情况。

有反对意见认为，倘若违法嫌疑人知晓监视器的摆放位置、安装密度和使用期限，就会采取规避手段。例如，很多黑车就停放在远离监视器的偏僻地段，再由司机或同伴上前拉客。因此，如果在设立监视器时进行公告公示，会提高违法者的警觉，降低监视的吓阻效果，不利于执法部门的“精确打击、定点清除”。[40]值得指出的是，这种公共场所监视毕竟是以预防行政不法而非刑事不法为其目的，与刑事秘密侦查终究有所差异，需要遵守正当法律程序原则。第一，设置与使用监视器都应当有公众的定期参与机制。公民理应获悉公共场所监视的情况，并向执法部门及时表达意见和建议。第二，设置机关要事先向潜在的被监视者尽到告知义务，避免监视器设置的不可预测性危及公民基本权利。[41]第三，监督机关应当定期要求设置机关报告监视效果，接受当事人的监督申诉，及时调整监视器的设置。

监视器设置的透明性原则一直是公认的国际惯例。德国、美国司法判例要求行政机关在公共场所设置告示，明确告知监视器的设置地点、期限，以符合充分告知和自我风险承担的原则。[42]目前，无论是国家层面还是地方层面均缺乏对此问题的明确规范。[43]因此，应当尽快在立法中明确监视器设置的透明性原则，要求执法部门详细说明设置监视器的目的、范围和功能等问题，并设立专门的监督机构。

（二）暗中“录音摄像取证”

执法人员在挑唆时采取类似刑事秘密侦查的手段，将手机、录音笔等“录音摄像取证”的录音录像资料作为证据。[44]这类视听资料的特征是隐秘性，即执法人员无需取得行为人的同意就可实施录音录像，而行为人对监听监视则一无所知。如果纵容政府任意地进行暗中录音录像，有可能威胁到公民人际信赖与隐私权。

1.暗中“录音摄像取证”对人际信赖的严重威胁。从人性的角度而言，每个人都需要承担其私人秘密可能被交谈者泄露的“背叛风险”。[45]一个人一旦将其意见陈述出去，就应当预见到可能会被他人转述，因此不具有隐私权。但是，暗中“录音摄像取证”导致公民在人际交往中的泄密风险大大提高。

首先，执法机关刻意搜集和公布私人信息的动机改变了泄密的性质。在便衣取证中，行政机关并不是消极地接受行为人提供的信息，而是刻意安置执法人员渗透进入公民的生活，在其身边积极收集其原本无从知晓的私人信息并加以公开。这种行政机关刻意造成的泄密风险，在性质上不同于亲朋好友说长道短导致的“背叛风险”，损害到个人决定是否揭露信息，以及在何种范围、何时何地、以何种方式、向何人揭露信息的自决权。[46]

其次，手机、录音笔等电子设备的使用加深了泄密的程度。有人认为，作为“机器”的录音录像与作为“人”的执法人员对行为人进行旁听，在本质上并无不同。这一点显然站不住脚，因为电子设备对言谈与举止的截取更为全面和持续。与一般的口耳监听监视相比，电子设备对人际信赖的威胁更为严重，使公民无法通过压低声音或关门躲进房间等方式避免第三人知晓。如果将这种泄密风险完全交由公民一方承担，会带来如下两方面的副作用：一是言论自由的窒息。试想一个人在谈话时需要担心对方录音或泄露谈话内容，他必定会谨慎倾吐自己的意见，甚至在怀疑被监听时停止说话。例如据媒体报道，黑车司机与乘客是通过“打手势”而非言谈方式进行交流。二是人际交往的信心与安全感缺失，对人际沟通造成“冷却”的消极影响。由此可见，暗中“录音摄像取证”改变了泄密风险的性质，公民仅凭自己已无法排除这种风险。如果法律仍然要求公民单方承担泄密风险，将会给人际沟通增加额外负担，造成人人自危的局面，并损及个人言论自由和人际信赖关系。

2.暗中“录音摄像取证”对公民隐私权的侵犯。有人认为，非法营运车辆属于开放式的公共空间，因此公民与执法人员的谈话和交流不受隐私权保障。笔者认为从隐私权的立法目的与便衣取证的实践来看，不应笼统地作此结论。隐私权的目的在于使私人空间与公共空间这两种领域得到明确的区隔，使个人对私人领域享有自主权。无论是“随机引诱式”还是“重点引诱式”便衣取证，挑唆对象不乏有偶发犯意的无辜公民，这些人在被诱捕时并未将其私家车辆开放为公共空间。而且，执法人员上车虽然获得公民的同意，但是这种同意并不能被视为是公民自愿放弃了隐私权。公民之所以同意主要是受到了欺诈和蒙骗，他根本不会知道或者怀疑该乘客居然是执法人员。试想倘若执法人员一开始就亮明真实身份与目的，可能无人会愿意让其进入私人空间，并准许其拦截和监视私人谈话和交流。因此，公民邀请或者允许执法人员搭载的行为不能视为权利的放弃。

综上所述，暗中“录音摄像取证”严重影响了公民的人际信赖与隐私权，必须受到严格的约束。一是要遵循相关性原则，即暗中“录音摄像取证”需要与被发现、待证明的违法行为有一定的相关性。[47]换言之，行政机关对行为人应在调查之前有足够理由怀疑公民曾经或正在实施非法营运行为，才能暗中“录音摄像取证”。这种合理怀疑需要具有客观证据作为佐证，行政机关不能单纯仅凭自己或者民众的主观感受，甚至是乱枪打鸟式地选定某公民作为取证对象。

二是要遵循令状原则。[48]具有公正、客观立场的第三方权威机构要审查暗中“录音摄像取证”的合法、适当性，平衡行政调查取证与保障公民权益之间的关系，避免行政机关恣意滥用暗中录音录像。

三是遵守合法处置录音、录像资料的原则。行政机关在录音录像后应当尽快删除与违法行为无关的其他内容。而且，行为人如果对录音、录像资料的真实性表示怀疑，可以向行政机关请求调取、查阅和复制。

四是遵守监督执法原则。录音、录像资料并不仅仅是用来证明公民的违法事实，也要发挥监督行政执法的重要作用。当公民主张便衣取证具有违法情形时，行政机关应使用录音录像资料来审查执法人员是否存在程序违法、过度挑唆的情况。

本文载《清华法学》2016年第1期

【注释】 *华东理工大学副教授，法学博士。

本文系国家社科基金青年项目“行政调查取证制度的规范化研究”（项目编号：13CFX036）、教育部人文社科基金青年项目“行政调查中的诱惑取证研究”（12YJC820110）的中期成果。

[1]尹经宇：“上海拟立法整治非法客运”，载《检察日报》2014年7月28日，第7版。

[2]四轮机动车，是指小轿车、商务车等机动车及“克隆出租车”。五类车，是指从事非法客运的残疾车、正三轮摩托车、电动三轮车、二轮摩托车、电动自行车。参见陈晓晨：“上海今起专项整治非法客运，违法行为一律从严处罚”，载《新民晚报》2014年3月12日，第3版。

[3]据调查，在2011年的虹口区非法客运治理中，不愿协助调查的乘客比例高达95％。参见朱晓立：“上海整治非法客运，九成黑车乘客不愿指证”，载《时代报》2012年8月20日，第3版。

[4]参见简工博：“黑车查处遭遇瓶颈：取证难、执法成本高”，载《解放日报》2012年10月10日，第6版。

[5]“机会提供型”诱惑取证与“犯意诱发型”诱惑取证相对应，是指向已有违法犯罪意图或行为的人，提供有利于其实施违法犯罪行为的机会或客观条件，而使其违法行为暴露并固定证据的取证方式。参见桑本谦：“钓鱼执法与后钓鱼时代的执法困境——网络群体性事件的个案研究”，《中外法学》2011年第1期，第209页。

[6]参见简工博：“上海加强整治非法客运”，载《解放日报》2014年11月27日，第4版。

[7]刘栋：“上海今年重点整治121个区域非法客运”，载《文汇报》2015年3月21日，第6版。

[8]参见叶松亭：“出台举措整治非法客运重拳出手让黑车无处可去”，载《文汇报》2015年3月11日，第9版。

[9]参见倪志刚：“车主：捎客遇上钓鱼执法；运管：便衣取证不是钓鱼”，载《潇湘晨报》2012年3月13日，第3版。

[10]参见紫光：“海口便衣执法图片大曝光”，载http：// bbs. tianya. cn / post － hn －74297－1. shtml，最后访问时间：2015年6月24日。

[11]倪志刚：“便衣取证与钓鱼执法有何区别”，载《潇湘晨报》2012年3月14日，第5版；杨杰：“顺风车、拼车、黑车到底该如何界定”，载《中国青年报》2013年7月26日，第3版；龙敏飞：“摩的司机自杀背后的权利救济困境”，载《兰州晨报》2014年7月24日，第3版。

[12]参见吴丹红、孙孝福：“论诱惑侦查”，《法商研究》2001年第4期，第22页；宋英辉、汤维建：《我国证据制度的理论与实践》，中国人民公安大学出版社2006年版，第173页。

[13]黄靖珣：“国家犯罪挑唆之研究”，台湾大学法学2010年硕士毕业论文，第14页。

[14]参见姚天宇、王勇：“钓鱼执法的行政违法性及其规制”，《政治与法律》2012年第6期，第76～77页。

[15]Jonathan C. Carlson， The Act Requirement and the Foundations of the Entrapment Defense，73 VA. L. REV（1987）， p.1011.

[16]参见吴亮：“论行政调查中的不得自证己罪原则”，《华东政法大学学报》2011年第6期，第15～16页。

[17]参见林东茂：“卧底警探的法律问题”，（台湾）《刑事法杂志》1996年（第40卷）第4期，第24页。

[18]See ECHR， Vanyan v. Russia， Appl. No.53203/99， Judgement of 15 Dec.2005， Final 15 Mar.2006.

[19]See Williams v. Director of Public Prosecutions，1993.2 W. L. R.679.

[20]反对预防型便衣取证的观点，参见Lesch， Strafprozessrecht 1999，2. Kapitel Rn 154；关文威：“从大法官会议解释的规范体系探讨诱捕的合宪性问题”，（台湾）《刑事法杂志》2002年（第46卷）第5期；余凌云：“行政调查三题”，《浙江学刊》2011年第2期，第52～58页。

[21]参见邬林桦：“沪新规大力查黑车，酒店租私车接送也算非法客运”，载《新闻晨报》2014年8月1日，第4版。

[22]参见前注[14]，姚天宇、王勇文，第78页。

[23]参见前注[5]，桑本谦文，第218页。

[24]参见前注[9]，倪志刚文，第3版。

[25]参见李斌：“香港如何打击黑车非法客运”，载《新民晚报》2012年9月12日，第6版。

[26]H. Keller ＆ A. Sweet， A Europe of Rights-The Impact of the ECHR on National Legal System， Oxford University Press，2008， p.23.

[27]参见张斌：《视听资料研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第128页。

[28]Watchtower bible and Tract Society of New York v. Village of Stratton，536 U. S.150（2002）.

[29]See Jason M. Sheppard， Anonymity， Disclosure and First Amendment Balancing in the Internet Era， Yale Journal of Law ＆ Technology， Volume：15，2012.

[30] See Ric Simmons， From Katz to Kyllo： A Blueprint for Adapting the Fourth Amendment to Twenty-First Century Technologies，53 H Asting L. J.1303，1317～1321（2002）.

[31]参见新民：“本市整治非法客运工作取得明显成效”，载http：// news.163. com /14/1126/10/ ABVJI86300014AEE. html，最后访问时间：2015年6月24日。

[32]参见刘泽刚：“公共场所隐私权的悖论”，《现代法学》2008年第3期，第68～69页。

[33]参见李晓明：“公共视频监控系统与隐私保护的法律规制——以上海世博会为视角”，《华东政法大学学报》2009年第1期，第23～30页；张友好：“公共场所安装监视器行为的法学思考”，《法商研究》2007年第1期，第103～109页。

[34]参见李震山：“监视录影器设置的合法性”，《台湾本土法学杂志》第78期，2006年版； Marcus Nieto， Public Video Surveillance： Is it an Effective Crime Prevention Tool？（Sacramento： California Research Bureau， California State Library， June 1997）， pp.4～6。

[35]禁止全面监视原则，参见Tober v. United Airlines， Inc.，298 F.3d 1087，1089（9th Cir.2002）， Dow Chemical Co. v. United States，476 U. S.232（1986）。

[36]禁止追踪监视原则，参见United States v. Karo，468 U. S.715（1984）； State v. Jackson，76P.3d 217（Wash.2003）。

[37]该要求在美国法上被称为“已为一般公众使用工具原则”，参见State v. Jackson，76P.3d 217（Wash.2003）； Kyllo v. United States，553 U. S.37～38（2001）.

[38]参见张欣平：“视频巡逻、摄像取证加盟申城非法客运整治行动”，载《新民晚报》2012年12月6日，第5版。

[39]章剑生：“对违反法定程序的司法审查——以最高人民法院公布的典型案件（1985—2008）为例”，《法学研究》2009年第2期，第152～154页。

[40]杨向东：“上海出租车市场规范与黑车治理”，《上海政法学院学报》2013年第2期，第69～71页。

[41]参见范姜真薇：“监视摄影系统设置、使用之法律问题”，台湾《律师杂志》第307期（2005年），第46～48页。

[42] See David Maccormack， Can Corporate America Secure Our Nation？ In：9 Boston University Journal of Science and Technology Law （2003）， pp.128～155.

[43]参见胡建淼、岑剑梅：“公共摄像监视与公民隐私权保护”，《法学》2008年第6期，第97页。

[44]参见简工博：“上海派便衣查的哥拒载，取证全程录音录像”，载http：// news. jinxun. cc /20141023/0458564. html，最后访问时间：2015年6月24日。

[45]“背叛风险”是美国法上“虚伪朋友理论”的重要概念。该理论认为个人表达出意见后，就应承担被朋友背叛泄密的风险。因此秘密侦查人员对公民的录音、监听或单纯转述行为并不侵犯其隐私权和信息自主权。 Bernard W. Bell， Secrets and Lies： News Media and Law Enforcement Use of Deception as an Investigative Tool，60 U. Pitt. L. Rev.745，770～771（1999）.

[46]参见前注[32]，刘泽刚文，第70页。

[47]参见应松年：“行政调查的现状与未来发展方向”，《江苏社会科学》2008年第5期，第116～117页。

[48]参见汤俪瑾：“论行政调查正当程序中的令状主义原则”，《政法论坛》2012年第1期，第153～154页。