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熊琦:《人民警察法》(修订草案稿)视野下警察职务防卫行为的本质与规范选择

| 时间: 2019-05-07 16:46:15 | 文章来源: 《西南政法大学学报》2019年第2期


【摘要】:《人民警察法》(修订草案稿)在规范和保障公安机关及人民警察依法履行职责和行使权力、加强对人民警察监督、建设高素质的人民警察队伍等方面取得重大进步。这是我国实行“依法治警、从严治警”取得重大进展的体现。在比例原则被纳入条文的背景下,只有认为警察职务防卫行为全面受比例原则约束,才符合这一趋势。但从刑法角度看,对正当防卫限度的理解应以“必需”为限。在逻辑关系上,比例原则的逻辑内涵包容了防卫限度,特殊防卫并未使这种逻辑关系失效。针对警察职务防卫的规范选择,存在倾向于刑法及警察法的方案,前者又可分为“严格刑法方案”与“修正刑法方案”。三种一元论的解释都无法独立解释警察职务防卫。警察职务防卫具有二元性,同时体现了防卫与职务行为关系,前者受刑法(正当防卫规范)调整,可适用较宽限度标准;后者至少受警察法调整,必须受比例原则约束。职务行为关系仍然存在刑事责任问题,但基于这种关系的职务犯罪行为在理论上仍有被“二次”正当化的可能,只有经过谨慎的分析才能排除这种可能性。在此基础上,由于对滥用职权罪所要求的“重大损失”存在不同理解,可分别导致该行为不构成犯罪或构成犯罪未遂。

【关键词】:《人民警察法》(修订草案稿)  警察职务防卫  正当防卫  比例原则  滥用职权罪


  《人民警察法》(修订草案稿)(下称《修订草案》)第8条对人民警察履职时的行使权力与采取措施明确规定了比例原则{1}。同时,《修订草案》在第30条至第34条规定了使用警械、武器的权限与制约条件,在第35条重申了在使用警械、武器方面比例适当的要求。这有利于规范和保障公安机关及人民警察依法履行职责、行使权力,加强对人民警察的监督,体现了我国在实行“依法治警、从严治警”方面的重要进展。但根据《刑法》第20条的规定以及目前占优势的学说,一般意义上的防卫手段无须受比例原则的限制。因此,人民警察在采用防卫手段履职(尤其是使用武器)时需面临两部法律宽窄不同的限度标准。

  在《修订草案》明确将比例原则纳入条文从而对警察权宏观上加强了限制的背景下,如何正确理解警察职务防卫行为的本质,基于这种本质,处于两部法律宽窄不同限度标准的夹缝之间的职务防卫行为应当如何处理,是本文所要解决的问题。

  一、比例原则与正当防卫限度的逻辑关系

  (一)《修订草案》中的比例原则

  一般认为,比例原则是适用于公法领域的基础性原则,其主要意义在于使公权力对公民的干预不超出必要及适宜的度,由于警察权对公民自由与财产的干预较为直接,该原则起初只针对警察权,随后由对警察权的限制扩展为对所有公权力的限制,该原则要求公权力的行使分别满足目的正当性、有用性、必要性与狭义比例性的要求{2}429-430。如德国各州警察法均在总则(一般规定)部分明确规定比例原则。巴登符腾堡州《警察法》第5条第1款规定:如果达成任务存在多种可行的措施,警察必须选择对个人及公众预期影响最轻的那种措施;第2款规定:措施不得带来明显与目的不相适应的不利。北莱茵威斯特法伦州《警察法》第2条前两款作了类似的规定。在多种可行措施中选择影响最轻者,是比例原则中“必要性”的要求;措施带来的不利不得明显与目的不相适应,是比例原则中“狭义比例性”的要求;措施仅为特定目的的达成才被允许,则是比例原则中“有用性”的要求{3}。

  《修订草案》第8条规定:人民警察行使权力应当与已经或者可能造成的危害的性质、程度和范围相适应;有多种措施可供选择的,尽可能选择对公民、法人或者其他组织合法权益造成最小侵害的措施。这显然分别是比例原则中的“狭义比例性”与“必要性”的要求。《修订草案》第31条第1款所列允许使用武器的事项,体现了狭义比例性;第33条所列停止使用警械或武器的事项,体现了“有用性”的要求;第35条则重申了必要性。所以,《修订草案》确立了比例原则在我国警察法中的地位。所有的警察履职行为(包括使用武器的防卫行为)原则上都受其约束。

  (二)比例原则对正当防卫限度的包容关系

  如采用“基本相适应说”,《刑法》与《人民警察法》对防卫限度的要求并无不同。该说要求防卫行为的性质、强度和后果与侵害行为在大体上相当{4},这本来就是比例原则中“狭义比例性”的要求——公权力行为(即防卫行为)的不利后果与所追求的目的(即挽救的法益)之间不能不成比例{2}430。然而,基本相适应说与现行《刑法》并不能很好地契合。《刑法》第20条第2款对防卫限度的要求是不“明显超过必要限度造成重大损害”。而基本相适应显然是在“必要”之外另行设置标准。从比例原则的评价阶层出发,可以更清楚地认识这一点:“必要性”是比例原则的第三级评价内容,而“狭义比例性”则位于第四级,是对已被评价为“必要”的措施进一步的判断。既然“基本相适应”实与“狭义比例性”为同义词,这就说明“基本相适应说”比“必要”要求得更苛刻。因此,“基本相适应说”构成对防卫者的超法规负担。即便在《刑法》修订前,基于防卫与损害的利益性质很难相同、难于确定适应与否等原因,该说就存在过分限制防卫行为,与正当防卫立法精神相悖等问题{5},现行《刑法》更难以兼容此说。

  只有从“必需说”出发,刑法与警察法的防卫限度要求才有实质区别。“必需”要求防卫者选用同等防卫效果的对侵害人影响最低的手段{6},这与比例原则中的“必要性”要求完全一致{7}49。按照“必需说”,防卫限度要求就是比例原则要求的子集:后者比前者多要求“狭义比例性”。因此,两者形成的是逻辑内涵上的包容与被包容的关系,满足比例原则的防卫行为必然符合“必需说”;反之则未必。

  警察权具有积极主动性,以预防危险为取向,因此比例原则的必要性与狭义合比例性都需要站在事前(ex-ante)而非事后视角进行判断{8},否则会使警察执法时充满后顾之忧,甚至面对司法后果的不可预测性,为求稳妥而不敢正当使用武器{9}。例如,在设卡拦截车辆的警察已警告射击后,司机仍不听劝阻执意冲卡,最后被警察击中腿部而遭遇车祸致乘员死亡,因事后查明司机除酒驾外尚无其他违法情事等理由,认定警察开枪属于滥用枪支并构成犯罪显然不妥{10},这是典型的用事后查明的事实替代事前判断。然而,这并不意味着比例原则的约束反比防卫限度宽松,因为后者同样需以客观事前视角判断{11}。换言之,对于一般审慎的第三人而言事前不可知的事实,无论是防卫中的警察还是普通公民都无须以此为判断基础,事前视角并不是对警察的特别照顾。

  (三)特殊防卫能否使“包容关系”失效

  根据比例原则对防卫限度条件的包容关系,前者的审查“密度”大于后者{12}194,前者的判断比后者更谨慎。换言之,不符合警察法的职务防卫行为理论上仍可能符合刑法的正当防卫条件。然而,考虑到武器的致命性,滥用武器的防卫行为在司法实践中会被认为不符合“特殊防卫”的条件从而直接被评价为防卫过当。这样一来,两个规范在逻辑上的包容关系似乎遇到了挑战,因为在这种情形中,警察法与刑法规范的宽窄似乎是一致的。

  例如,在“张某职务正当防卫过当案”(以下简称“张某案”)中,警察张某在执行公务时遇到他人暴力阻挠而将其开枪击毙,被法院认定为防卫过当,构成故意杀人罪。判决理由认为,张某面对的执法阻挠充其量只能造成轻伤害,既不符合《人民警察使用警械和武器条例》(下称《武器条例》)第9条使用武器的前提(即危及人民警察的生命安全),也不符合《刑法》第20条第3款的前提(即严重危及人身安全的暴力犯罪){13}57。

  应当承认,警察法中使用武器的前提与特殊防卫的前提在很大程度上是一致的,两者都要求防卫者面临严重危及人身安全的犯罪。陈兴良教授在解读此案时指出,张某面临袭警行为,属于《武器条例》第9条第10项规定的“以暴力方法抗拒或者阻碍人民警察依法履行职责或者暴力袭击人民警察,危及人民警察生命安全”的情形,其使用武器本身具有正当性与合法性,但是不满足《条例》第4条对武器的限度的规定,属过度使用武器{13}60。

  然而,这种解读似对该项规定有所误解,因为只有“危及警察生命安全”才满足其前提,而此案只能确认被害人暴力袭警、阻碍警察履职,并未确认警察生命安全受危及。从文义来说,该项第二个“或者”所连接的两个选项与逗号后“危及人民警察生命安全”的关系的确存在歧义,然而,参照对该条所列其他项的危害性的理解,并参考《联合国警察人权标准与实践》{14}[1],不难得出两个选项都必须满足“危及警察生命安全”条件的结论。《修订草案》第31条第1款第5项沿用了此规定,也应作相同理解。故法院认为张某的行为不满足该规定的判断是正确的。这同时意味着张某也不满足特殊防卫的前提,因为他同样没有面临行凶、杀人等严重暴力犯罪。

  但该案判决理由中存在一个逻辑疏漏:法院认为只要是使用致死性防卫手段,就必须满足特殊防卫的规定;如不满足,则直接归入防卫过当。这既没有法律依据,也不符合逻辑。《刑法》第20条第3款表达的是一个充分条件关系:只要符合特殊防卫条件的防卫行为都可以致侵害人死亡。但充分条件不是必要条件,原命题成立也不等于否命题成立。将此规定理解为,只要不符合特殊防卫条件的防卫行为都不可以致侵害人死亡,显然同时犯了这两个逻辑错误。另外,该规定也并不意味着对《刑法》第20条第2款意义上“必要”限度的重大突破,因为在面临严重危及人身安全的暴力侵害时,就多数情况来说,基于前述事前客观判断原则也不能否认致死性防卫手段是必要的。尤需注意,必要性判断的是行为而非结果,防卫者没有义务选用较轻微但有效性不确定的防卫方式{15}。在《刑法》第20条第3款所指的危急关头,致死性防卫手段的确是有效性得到保证的防卫方式,因此,防卫者即便没有使用事后查知有效的较轻防卫手段,也不应匆忙认定其行为超越了“必要”限度。在这个意义上,可将《刑法》第20条第3款理解为“防卫限度的注意规定”{16}74。

  事实上,法院确认张某行为系枪支滥用,同时也排除了特殊防卫的适用,这一步没有问题。正因为如此,对滥用枪支的行为将会因成立特殊防卫而一概无罪的担忧{17}233,其实大可不必。但这并不代表一般的正当防卫就无法构成。符合逻辑的做法是继续研判正当防卫的一般成立条件。法院对是否基于对方抢夺枪支而导致张某进行致死性射击进行了仔细审查,这恰恰就是在考察非特殊防卫中的“必要性”条件:正因为不法侵害的程度较轻微,近距离开枪直接击中要害部位才“明显超过了正当防卫的必要限度”{13}61。

  由此可见,特殊防卫并没有打破“包容关系”,滥用枪支的职务防卫行为仍有可能因符合“必要性”而构成一般的正当防卫。此案中法院实际在审查了“必要性”后才否决了这种可能。

  二、警察职务防卫行为面临的规范选择

  上文只确认了职务防卫行为可能面临的两类规范(警察法与刑法)在严格程度上的关系,并不能说明警察在防卫中一定要比普通公民受到更大限制。要得出这一结论,前提是警察防卫应优先适用警察法,甚至完全排斥刑法规范。是否如此,需进一步考察。

  (一)倾向于警察法的方案

  此方案采用警察法而非刑法来判断警察职务防卫行为的正当性。在20世纪80年代,正当防卫曾是我国警察职务防卫的重要合法化根据,但进入20世纪90年代后这种思想被全盘否定了,“彻底抛弃正当防卫”的蜕变宣告完成{9}75-76。虽然有学者认为,前述“张某案”表明法院以《刑法》中正当防卫的规定为判断依据{12}194-195,但如前所述,该案的判决理由是基于警察法与刑法的在判断结论上的一致性的,并没有对规范做出非此即彼的取舍。所以倾向于警察法的方案无论在理论还是实践中都是有适用空间的。其出发点是警察职务防卫与一般公民防卫的本质区别,具体表现在以下方面:

  首先,警察防卫具有公法行为典型的职权性,是其职责范围内的义务{18},与作为权利的普通公民防卫显然不同。公民完全可以任意决定是否放弃正当防卫,但警察不能违背职责放弃防卫,否则可构成渎职犯罪。

  其次,警察防卫是国家权力的体现,其背后是强大的国家主权。从国家与公民的关系来看,即便在自然意义上处于“防卫”地位的警察,基于其在权力结构中的优势地位(bermacht),在社会意义上仍属“进攻”一方{7}55。如此则不能认为职务防卫只体现了一般正当防卫所体现的侵害人对被侵害人的“攻防关系”,职务防卫体现的反而是私力进攻对公力进攻的“攻攻关系”。后一种关系牵涉到国家主权的强制力,不能不进行更慎重的要求,否则将不符合基本公法原理{19}。

  再次,警察职权行为的出发点与正当防卫明显不同。前者具有公共属性,着眼于在维护国家安全和社会治安秩序过程中服务大众,并要求对社会、公众产生间接的积极效应{20};而后者,特别是在实践中占多数的为个人利益进行的防卫,主要着眼于个人法益的保护,通过个人法益保护的中介(Medium)才体现其社会利益(即所谓法的确证){21}。由于这一根本差异,某些适宜于后者的手段并不适于前者。例如在绑架人质案中,为保护人质安全,警察感化、安抚行为人、“屈服压力做出微小让步”{22}35-36,临时满足其要求的行为,在前者意义上都是合理的{23},直接对行为人展开攻击固然合乎正当防卫的规定,在警察法意义上则可能是鲁莽、不策略的。又如在人群密集场所的突发事件中,警方为避免事态扩大,宁可忍受某些不法攻击也不会贸然反击{24}。在这个意义上,如果在职务防卫中优先选择正当防卫规范,则不听命令冒进反击的警察都可直接援引正当防卫条款来为自己开脱{7}56,这将导致警察法被整体虚置,专业的警务指挥与部署将无从谈起。

  既然警察职务防卫的本质是履职行为,自当接受比例原则的约束,这种约束既与现行《人民警察法》《武器条例》(第4条、第7条至第11条)等的规定相吻合,也与《修订草案》第8条、第30条至第35条(特别是第35条)吻合。由于职务防卫与一般公民防卫性质的差异,比例原则并不能用于后者,如前所述,这也正是防卫限度“必需说”的题中应有之义。

  少数观点认为,对警察与普通公民“一视同仁”地要求比例原则是可以接受的,理由是防卫行为既然被刑法所允许,就意味着国家也参与其中,所以公民防卫在本质上仍然是国家行为{25}。按英国学者Wright的划分,立法者对正当防卫排除违法性,固然是一种依赖于规范的“强允许”,反映了权威对防卫行为规范地位的考虑,但这并不能说明国家在公民行使权利的时候也参与其中,并将权利变为权力;相反,强允许也为公民创设自由,而自由恰恰意味着法律和国家不去干预{26}。为了减少灰色地带,现代国家倾向于在私领域也制定大量允许性规范,但这显然不能解读为权力扩张而权利收缩,否则任何被强允许的个人行为都会归责于国家{27},民事制度也就随之瓦解。可见比例原则不能对警察与普通公民身份不加区分。

  总之,倾向于警察法的方案主张警察防卫行为受比例原则约束,这同时也意味着警察防卫较一般正当防卫受到的限制更加严格。

  (二)倾向于刑法的方案

  此方案认为,警察职务防卫行为在本质上仍是正当防卫行为{9}76-77,对其正当性的判断应适用刑法中的正当防卫条款。不同于紧急避险条款对特定职业者的排除,刑法中的正当防卫条款并未排除警察,所以没有理由认为警察不能援引《刑法》第20条的规定{28}。

  1.“严格的刑法方案”

  如果支持刑法方案的学派同时也承认比例原则在警察职务防卫中失效,就等于完全将防卫中的警察视为普通公民,则警察防卫的限度要求与《刑法》第20条完全相同。

  这种观点建立在一个基本的论断上:在面对相同的不法侵害情状时,普通公民可以进行怎样的反击,警察也同样可以{29},这就是某些学者主张的“警察地位不劣于普通公民”原则{7}52。假设不是这样,就意味着某些警察无权采用的防卫手段,普通公民却可以采用,那么当两者同在现场时,就可能出现警察反过来要依赖普通公民才能实现防卫目的的情况,也即警察反而成了辅助力量,这与私力防卫在公权力已能提供及时救援时应居于辅助地位的基本原理相违背{30}。诚然,对于履职中的警察而言,防卫是义务而不(仅仅)是权利,但具体怎样防卫既然可以由刑法决定,那么按照《刑法》第20条的规定进行防卫已是在履行义务,这与警察法上的履职义务也就没有直接冲突了{31}。

  “严格的刑法方案”对比例原则的排斥本可直接从正当防卫规范(即“必需说”不要求狭义合比例性)中得出。但也有学者基于比例原则自身的性质,指出其不适用于警察防卫的理由:比例原则只适用于利益受损者对不利益具有容忍义务的利益冲突的情形,在警察防卫中,处于积极侵害他人利益地位的是袭警者,而直接受此不利益地位的则是警察,而且对于这种不利益,警察并没有容忍义务{12}195-196。意即,在警察防卫中不存在适用比例原则的前提,但正当防卫规范的前提却正好不受影响。

  比例原则在警察防卫中的失效可能直接导致警察权限的扩张{32},从而可能与《修订草案》的重大进步——对比例原则的强调背道而驰。

  2.“修正的刑法方案”

  刑法方案的某些支持者试图让警察职务防卫接受比例原则的约束{33},此为“修正的刑法方案”,这样一面可以承认履职中的警察与普通公民一样被赋予了完整的防卫权(即警察地位不劣于普通公民),但另一方面也维持了职务防卫作为公权力应有的节制性,并与《修订草案》的控权趋势取得一致。

  从事实角度看,警察所受的专业训练使其面对侵害者并非“较弱一方”,从而使得防卫限度的判断足以兼容比例原则的更高要求。根据常识,要求被侵害者在选择必要防卫手段之外还要当场注意这一手段的后果与对方的侵害是否平衡,是让较弱一方或更可能惊慌失措的一方承担更大的风险{34},对于未受过特殊训练者来说勉为其难,但警察的职业训练正好足以排除这一点。从这个意义来说,在警察防卫中贯彻比例原则可谓体现了公平性。

  从规范角度看,既然警察防卫也是公权力影响公民(即侵害者)法益的行为,其受比例原则的约束也是理所当然的。然而,这恰好是警察法方案的立论基点,该理由强调的是警察防卫作为公权力行为的一面,并不能用来证明其具有“正当防卫”性质。而且《修订草案》中的一个条文变动的细节正好说明将比例原则完全依附于履职属性,有时反而会陷入僵局。根据《修订草案》第13条第2款的规定,警察在非工作时间遇有职责范围内的紧急情形,应当根据现场情况采取先期处置措施;而现行《人民警察法》第19条规定,人民警察在非工作时间,遇有其职责范围内的紧急情况,应当履行职责。这一措辞差异似乎表明,根据《修订草案》警察在非工作时间遇到有关紧急情形只有采取先期处置措施之职权,采取先期处置措施才是在“履行职责”,超出先期处置范围的行为则不属履职行为。“先期处置”概念的内涵还处于相当模糊的状态,是否限于现场处置,除控制现场外是否包括早期调查取证,具体可以采取什么样的措施,“先期”延伸至何时为止等问题都没有明确答案{35}。总体来看,先期处置的意义不在于立刻解决问题,而在于控制事态,防止恶化,缩小问题影响的范围,降低后续处置的成本,为后续处置提供情报信息、衔接环境等{36},所以直接开展正当防卫,与侵害者短兵相接,并非通常意义上的“先期”处置。例如,劫持人质事件的先期处置流程主要是现场封控、收集情报、开展对话,负责先期处置的警员甚至要表明自己的“第三方中立身份”{22}35-36,换言之,先期处置并不包括直接对劫匪展开反击。当然,《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》中的“现场采取处置措施”完全可以涵盖正当防卫行为,但《修订草案》既然使用了“先期处置”而非“现场处置”,就意味着其起草者认识到了两者的区别,且有意进行了取舍。那么,非工作时间的警察直接进行的防卫行为假如不能被视为“先期处置”,按草案的字面意思就不能构成履职行为,也因此难以受比例原则约束。这显然与《修订草案》从严治警、加强对人民警察监督的初衷相违背。

  所以,如果对警察防卫直接沿用刑法中正当防卫的限度要求,也就是直接将警察防卫当作正当防卫而不是履职行为对待,却仍能得出与比例原则兼容的结论,这种思路才能被当作刑法方案的论据。如果考虑到警察即便作为防卫者,对侵害者的法益仍然有保护义务{37},这一点是可以基于对“必要性”概念进行修正理解而实现。

  如前所述,警察职务防卫与一般公民防卫的重要区别之一在于,前者始终着眼于社会公共利益而后者则不必如此,所以虽然刑法的正当防卫规范只考察防卫手段的必要性,但同样是必要性,所对应的目的却是不一样的。对于普通公民(为个人利益)的正当防卫,能有效挽救个人法益的手段中相对最轻者即为“必要”,但对于警察职务防卫来说,能同时做到有效挽救防卫者(即警察)的个人法益并维持法秩序利益(其中当然包括对侵害者法益的关照)的相对最轻的手段才是“必要”,后者体现了将公共利益纳入考量范畴的思路,在结果上也符合比例原则中狭义合比例性的要求{32}370。

  当然,我国《刑法》也允许普通公民为公共利益进行正当防卫,但这一般指的是直接针对某个相对具体的公法益进行防卫,与始终着眼于相对抽象的整体公共利益的警察职务防卫有明显区别。如路人将翻墙越狱的罪犯推回狱内致其摔伤,或暴力阻止监管人员私放罪犯,都是可以成立的普通公民为公法益进行防卫的例子{16}54。但在这两例中,所谓社会利益就是指(具体的)监狱管理利益,无须上升为整体的公共利益也能得到解释。因此,由普通公民进行的公法益防卫的思维方式与个人利益的防卫没有实质区别。当然,如果基于上述理由,认为不管是由普通公民还是由警察进行的公共利益防卫都受比例原则的约束,也无损于“修正的刑法方案”的立论。

  “修正的刑法方案”与倾向于警察法的方案出于截然不同的理由却都赞同对警察职务防卫适用比例原则。就这一点而言,“修正的刑法方案”也符合《修订草案》对比例原则加以强调的趋势。

  三、对以上诸方案的理论评析

  倾向于警察法与倾向于刑法的方案都有一定道理,也各自存在难以自圆其说之处。两者均无法单独解释警察职务防卫行为的本质。

  (一)两极方案的对立与统一

  “严格的刑法方案”与倾向于警察法的方案在大部分问题上看似形成两极对峙的状态,实际上两者互相攻击的点存在细微差异。这种现象表明,看似对立的观点有可能在另一个层面达到统一。

  第一,“严格的刑法方案”的重要论据是“警察地位不劣于普通公民”原则,倾向于警察法的方案同样关注这个话题,只不过结论相反。站在警察法方案的角度,可认为某些职业本来就是与较高风险联系在一起的,这正是紧急避险排除特定职业的原因{7}53,其中也包括警察。防卫权受限所带来的风险,就是警察有义务承受的职业风险。而这种职业风险本来就与警察身后强大的公权力相适应,如果说承受这种风险的义务在某种程度上使警察的地位劣于普通公民,那么警察履职行为所蕴含的国家主权性则弥补了这种损失。然而,从刑法方案出发,大可得出相反结论,因为警察与普通公民在刑法面前的身份都是法共同体的成员,也就是说,履职中的警察虽在警察法意义上是行政主体,但在刑法意义上只不过是“穿制服的公民”{30}240,如果不允许他做其他公民可以的事,又如何能体现刑法面前人人平等?而且拿紧急避险中的职业风险来类比防卫的情况也是不合适的,考察警察的防卫权限就是在讨论警察能否像普通公民一样(冒着风险)反击侵害者,警察的防卫行为正是警察承担了来自于侵害人的风险的体现,根本不存在紧急避险中逃避风险的担忧,两者没有可比性。

  显然,两方面说法都有道理,这样的争论可以无休止地进行下去。然而,仔细考察会发现,两者的论点并不是整齐对峙的,警察法方案讨论的是警察以执法者身份使其行使权力的行为;刑法方案讨论的是警察以法共同体成员的身份行使权利的行为。这两个身份有无可能共存或者以何种方式共存?两个方案都没有论及这一点。如果履职中警察的上述两个身份不是排他性的,这一组争论是可以避免的。

  第二,如前所述,“严格的刑法方案”的另一重要观点是在防卫中警察处于不利益的地位,且没有忍受义务,所以职务防卫不适用比例原则。但从警察法的角度来看,大可认为警察并不处于这种地位,因为警察履职并不是仅为了防止自身利益受侵犯而进行的,反而是出于保护公共利益而进行的,因此,并不纯粹居于被动受攻击地位。换言之,防卫中的警察是公共利益(也包括不法侵害人的利益)的照管者,且经常为第三方(即报警的公民)而并非为其自身的安全利益进行防卫{38}190,不能认为警察只是不利益的被动承受者。当然,从“严格刑法方案”的角度可以认为警察防卫的重点是保护警察的生命安全或者不特定的多数人的生命健康而非公务,不能仅因为警察是执行公务,就认为作为主要防卫利益的生命、健康法益附属于公务法益{12}195-196。但一方面,不特定多数人的生命、健康利益恰恰与警察法意义上的公务法益并不矛盾,两者未必是排他关系,前者不附属于后者不代表后者可以被抹杀;另一方面,对于履职的警察而言,并不能武断地认为在私法益与公法益中,前者就是“重点”。

  实际上,比例原则适用性的争议再次体现了两种方案的论点并不严整对峙:既然“严格刑法方案”力主排除在警察防卫中适用比例原则的理由是基于警察个人法益的重要性的,那么只要将警察防卫同时视为职权行为与防卫私法益的行为,就与倾向于警察法的方案没有本质矛盾了。否则,前一种方案就必须面对取消比例原则的约束后警察权被扩张的后果。为了避免这种扩张,其支持者求助于刑法与警察法中相关规范的一致性,并认为对于防卫限度的审查,前者的细致区分更能保证层次性与客观性,比后者的一般概括性规定更有优势{12}195。然而,根据上文对包容关系的论述,警察法对防卫限度的审查只会比刑法更严,两种规范在限度条件上并非一致。而且非此即彼的思路反而会导致对现行法作不切实际的修改,如有学者一方面主张警察(为自身利益进行的)防卫不是职务行为,一方面又要求其按照《武器条例》的要求使用警械和武器,结果只能是为警察防卫单独设置一种限度要求{39},这就涉及对现行法进行较大的修改,暂无可行性。放弃非此即彼的思路,承认警察防卫既具有一般正当防卫的性质又是警察职务行为,并分别判断其法律后果,则完全可以在现行法的基础上达成对立统一。

  (二)折中方案的失败

  “修正的刑法方案”试图在警察职务防卫中贯彻比例原则。与两极对峙的方案相比,此方案体现出明显的折中性,然而这种尝试并不成功。

  根据该方案,在警察防卫中适用比例原则的事实理由,是警察的职业训练使更严的防卫限度审查不会导致不公平。例如,一名刚离职的警察很可能并未忘掉专业技能,仍然具备处变不惊的职业素养,面对不法侵害时较普通公民有更强的判断与掌控力。如果依照事实理由,对其适用比例原则也并非苛求,实际当然不能如此。而且我国的现实情况恰恰是警察职业素养参差不齐,所以具有警察身份并不自动意味着警务技能合格,尤其是对警械、武器掌握娴熟{40},事实理由的说服力是有限的。

  “修正的刑法方案”对正当防卫中“必要性”概念的修正理解也存在一定问题。这种修正的前提是将防卫者与公权力行使者的身份混同起来,但这种混同本身就是矛盾性的。如果警察是防卫者,那就是一个面对不法侵害需要保全自身或其他受侵害公民利益的行为主体,此时“必要性”无需作修正理解;如果警察是不法侵害者的保护人,那他就是公权力的行使者,此时本来就适用比例原则,更无需对“必要性”进行修正。这两个身份固然可以同时存在于一人,但并不能混同于一个法律关系中。正因为此方案试图将两个身份混同于正当防卫关系中,才需要大费周章对“必要性”概念进行修正。但这种修正恰恰又没有可操作性:按照“修正的刑法方案”的理解,警察防卫语境中的“必要性”既然已兼容狭义合比例性,就应该进行具体的利益权衡。该方案给出权衡方法是在需要保护的个人利益与保卫社会秩序的利益之和与防卫造成的损害之间进行权衡{32}370。然而,防卫行为对法秩序的保护本身就构成“巨大的”社会利益(即所谓法确证利益),即便防卫行为挽救的是微小法益,两者相加再与侵害人的法益相减后,永远会得出正数{41}。既然这种权衡的结果已基于所谓法确证利益而被预先固定在有利于警察的一边了,在个案中做不做这种权衡,结果都是一样的。所以这种修正原本想得出对警察防卫更严格的限制,实际操作的结果却适得其反{7}54。

  综上,“修正的刑法方案”试图架空现有的正当防卫规范中的限度条件,改以更严格的(警察法上的)限度条件来替代,是难以证成的。在警察防卫问题中直接用《修订草案》《武器条例》等相关规定来解读《刑法》第20条的“必要限度”的理论{42},在本质上都是“修正的刑法方案”。即便在多数情况下,这种解读在结果上是正确的,也不能说明此方案在理论上能够成立。

  四、警察职务防卫行为的二元本质与“分别处理”方案

  既承认警察职务防卫是公权力行为(因此在警察法意义上应接受比例原则的约束),又承认其具有正当防卫性质(因此在正当防卫意义上不用受比例原则的限制)的“分别处理”方案(differenzierte L?sung)能结合以上方案的长处,同时规避其问题,更具合理性。

  (一)警察职务防卫行为的二重关系

  基于前文对各种一元论不妥之处的分析,应当承认警察职务防卫的本质是二元的,它同时体现了两个法律关系{32}370:其中,防卫行为关系指警察作为防卫者与普通公民间的关系,这种关系受刑法调整,其本质是“穿制服的公民”与一般公民在刑法面前的平等关系;职务行为关系指警察与指挥者、监督者的关系,这种关系至少受警察法调整,其本质是不同职级的公权力行使者间的领导与被领导关系。这样一来,警察防卫行为作为一个二元结合体,是否受比例原则约束,就不能一概而论,而必须根据二重关系分别处理:在防卫行为关系中,警察的防卫权与普通公民完全一致{43},因此,在限度上只需满足“必要性”的要求,无须受比例原则约束;在职务行为关系上,警察防卫是履职行为,当然受比例原则约束。此即“分别处理”方案。

  因此,正当防卫规范对警察法的审查没有决定意义,警察法审查的积极结果(即警察的行为符合警察法的有关规定)却意味着刑法意义上正当防卫的成立{44}。这种不对称的现象符合比例原则对正当防卫限度的包容关系,完全合乎逻辑。

  根据这一方案,不符合警察法(例如不满足狭义合比例性)的职务防卫行为如果能满足刑法上正当防卫规范的要求(符合“必要性”),就仍然构成正当防卫,但警察至少要因违反警察法而另行承担责任{45}。例如,警察在需要隐忍的场合(如劫持人质案)不听命令贸然对侵害者展开反击,就其与嫌疑人的关系来说,在符合条件的情况下可以成立正当防卫,但其不听命令的履职行为,另行处理。前文曾论及,倾向于警察法的方案强调警察防卫的履职属性,是为了避免在类似场合给冒进的警察提供借口。然而,“分别处理”方案即便承认警察防卫(同时)具有正当防卫属性,也没有放纵这种违令履职行为的危险,因为承认警察防卫是正当防卫并不需要否认其同时也是履职行为{46}。

  (二)二元论立场的澄清

  就“防卫关系”来说,二元论的确主张比例原则是不必要的。如不详加分析,此说容易留下在警察防卫中主张“全面放弃比例原则”的印象。有必要基于对二重关系全面、细致的考察,对该理论的立场进行澄清。

  首先,二元论并不主张在警察职务防卫中全面放弃比例原则。这种误解只注意到了二元论中的防卫行为关系,而忽视了职务行为关系。虽然就防卫关系而言,比例原则的确不必要,但这仅仅意味着合乎《刑法》第20条规定的警察防卫行为不构成相应的被排除违法性的罪名,并不意味着这种行为完全摆脱比例原则的约束。例如,在劫持人质案中,贸然开枪击毙劫匪的警察如满足正当防卫的要求,自不构成故意杀人罪,但并非不承担基于职务行为关系的责任,而是否基于职务行为承担责任,显然是需要比例原则的衡量的。警察职务行为需接受比例原则的约束,这是笔者的基本主张,如果能全面考察职务防卫行为中的二重关系,就会发现二元论与这一主张实际没有抵触。

  其次,二元论更不会导致“警察防卫权的不当扩张”。基于职务行为产生的需“另行承担”的责任,至少包括(但并不限于)警察法上的纪律责任。在实践中,哪怕纪律责任也足以对警察产生较强的威慑力,并体现出足够的一般预防效果{47}。换言之,一个在防卫中违反比例原则的警察,并不会仅因为“防卫行为关系”不考虑比例原则就无所顾忌。更重要的是,与比例原则直接相关的需“另行承担”的责任,并不限于纪律责任,完全可能涉及刑事责任。因此,一个在防卫中违反比例原则(同时又符合正当防卫条件)使用枪支击毙疑犯的警察,固然不构成故意杀人罪,但却完全可能构成其他罪名。没有理由认为,只有否认该行为的正当防卫性,一定要让警察承担故意杀人罪的刑事责任,才能体现对警察防卫权的合理控制。以其他罪名追究该行为,已充分体现出了比例原则对警察权的强约束力。“其他罪名”的具体问题下文详述。

  再次,二元论在实践中的运用并不会导致违反常识的结果,而这恰好是一元论的短板。与一元论相比,二元论能将比例原则放在正确的位置上更加审慎地适用。一方面,将比例原则直接套用在警察职务防卫行为上的方案(即“修正的刑法方案”)是一种不成功的折中,其结果是为警察职务防卫行为特别设立一个有别于《刑法》第20条的限度标准,如前所述,这是没有法律依据的。另一方面,既然防卫限度(必要性)是基于客观—事前视角衡量的,与防卫者是否具有公权力行使者的身份没有关系,为职务防卫特设一种防卫限度规定恰好是违反常识的,因为客观上必要的防卫手段不会因为使用者法律身份的不同而变得不必要。正确适用二元论会使得违反比例原则的警察受到警察法乃至刑法上的追究,在结果上与最严格限制防卫权的倾向警察法的方案并没有本质区别。

  最后,二元论并不存在行政法与刑法违法性评价相互矛盾的问题。一方面,刑法本来就是法律中制裁最严厉者,是社会关系调整的最后手段,违反其他法律(如警察法)的行为不构成犯罪只不过体现了刑法的谦抑性,实乃再正常不过之事{48}。这种“行—刑”评价差异只不过说明法律效果的多元性,并不是逻辑矛盾{49}。另一方面,上文已多次强调,根据二元论,违反比例原则的职务防卫行为未见得能逃脱刑法的制裁(只不过罪名可能更换),在这种情况下“行—刑”违法性评价差异显然不是必然的。

  总之,二元论一方面承认在“防卫”关系中,警察无需受比例原则约束,但另一方面也强调在“职务”关系中,警察必须受此约束,两者结合起来才能得到完整的图景。强行将比例原则塞进第一个关系中,会导致警察的防卫权劣于普通公民,这将导致一个尴尬的场面:如果警察超出比例原则的限度(但必要地)使用武器,则嫌疑人抢先开枪击打正在拔枪的警察的行为,将可能被视为正当防卫{47}107。在二元论中,该警察的行为不会因违反比例原则就被视为针对对方人身法益的“不法侵害”。

  (三)《修订草案》背景下“另行承担责任”的展开

  如前所述,对二元论中基于职务行为关系产生的“另行承担责任”问题,存在不同的理解。第一种理解将刑事责任排除出“另行承担责任”的范围,将职务关系引起的责任仅理解为“警察法上的责任”。其理由在于,职务关系既然是由警察法规制的关系,违反警察法当然需要承担警察法上的责任,主要体现在纪律责任的追究上{46}196。这与警察法的性质不矛盾。《修订草案》继承了《人民警察法》作为警察队伍管理“基本法”的性质,在内容上包含对警察的授权与管理,既是赋权法、行为法,又是保障法和责任法{50}。例如,《修订草案》第65条第1款规定人民警察在执行职务时必须执行上级的决定和命令,这就直接为上述劫持人质案中不执行上级“隐忍”命令而擅自开展的防卫行为的“分别处理”提供了警察法依据。《修订草案》第97条前半句规定,人民警察有本草案第62条所列行为之一的,应当给予处分;第98条规定,对受处分的人民警察,按照国家有关规定,可以延期晋升、降低或者取消警衔;对不适合继续担任人民警察的,可以限期调离或者予以辞退。这些都是二元“分别处理”方案中所谓“另行承担”纪律责任的体现。

  然而,将“另行承担责任”局限为警察法内部的纪律处理,将导致值得担忧的情况。根据前文对包容关系的分析,滥用枪支的行为也可能符合(特殊防卫以外的)正当防卫的成立条件。而根据《修订草案》第62条第(五)项,违反规定使用警械、武器的职务防卫属于警察违法违纪行为。如果将“分别处理”方案中基于职务关系的责任仅理解为警察法的纪律责任,则只需对滥用枪支致人死亡但同时又满足一般正当防卫成立条件(例如在没有其他方法阻止盗窃金融机构的嫌疑人逃跑时,对其开枪以追回财产损失)的警察处以《修订草案》第98条意义上的处罚。这显然是不适当的。

  所以,对“另行承担责任”的第二种理解,即并不排除刑事责任的理解{46}196,也就浮出水面了。在这种理解中,即便职务关系主要由警察法调整,但绝不意味着刑法就不能介入,因为刑法同样规制职务犯罪。这种理解与警察法《修订草案》的性质同样不矛盾。《修订草案》是一部警察综合法,其内容并不限于警察人事规定与内部纪律处分,相反,其有意整合了与警察行为、责任有关的其他法律的内容,以方便人民警察和普通公民的查阅、了解{51}。所以,不仅在《修订草案》中,在现行《人民警察法》与其他警察法规范中都广泛存在涉及警察职权行为刑事责任的条款,这些条款已构成“附属刑法”{52}或至少是对《刑法》相关内容的重申{17}17。因此,基于职务关系而产生的责任没有任何理由排除刑事责任。

  从这个意义来说,滥用枪支的职务防卫行为一方面(基于防卫关系)仍可成立正当防卫,另一方面(基于职务关系)则可构成相应的职务犯罪,如滥用职权罪。如前所述,刑法与警察法的评价差异,用刑法谦抑性就能简明地解释。但此时是刑法(《刑法》第20条)与刑法(《刑法》第397条第1款)产生了评价差异,这似乎形成一个难以解释的矛盾。

  (四)对“刑—刑”评价差异的合理解释

  实际上“刑—刑”评价差异可以借用想象竞合犯的概念来解释。在构成要件层面,滥用枪支致人死亡的职务防卫行为本身就符合想象竞合犯的关系:行为人在职务关系中满足滥用职权罪构成要件{13}61[2],在防卫关系中满足故意杀人罪的构成要件。换言之,该警察为一行为,出于不同罪过造成了不同结果,侵犯了不同的法益,即单行为需以复数构成要件评价{53}。既然是以复数“构成要件”评价,单个评价并非一定要满足违法性与有责性,那么其中某一个“构成要件评价”(防卫关系中的故意杀人)被正当化,不影响剩下的(职务关系的)评价。这样一来,以滥用职权罪追究该警察的刑事责任也是可能的,这样就达成了刑法解释学、警察法解释学与刑事政策效果三者的统一。但这一处理方法仍需考察以下细节问题。

  1.基于职务关系的行为能否被(二次)正当化

  首先需要考虑的是基于职务关系的行为还能否构成正当防卫。由于基于防卫关系的行为在“分别处理”中已被正当化,此处讨论的是剩下的那部分构成要件评价的“二次”正当化。用滥用职权的行为进行的“防卫”,攻击的不是侵害人的法益,而是社会公共利益,即国家机关的正常管理秩序。而正当防卫只能针对侵害人的法益进行,针对公共法益则视同针对无辜第三人进行“防卫”,严格来说不满足正当防卫的前提。滥用枪支致侵害人死亡,虽然看上去仍针对侵害人,实际上在滥用职权罪的意义上恰好构成对(武器)管理秩序的侵害,这种侵害是不容忽视的。当然,德国正当防卫理论允许行为人造成所谓“附随损害”(Kollateralschaden):如将行凶的孕妇杀死能成立正当防卫,那么同时杀死无辜胎儿也将被正当防卫所允许。但其前提是附随性损害必须符合防御性紧急避险{54},即被牺牲的法益来自于危险源。显然,即使我国借鉴这一理论,将对警察法的违反视为“附随损害”,其也不可能满足防御性紧急避险的条件:被牺牲的法益是警察法对公共利益的保护,这并不来自于危险源。值得进一步考虑的是进攻性紧急避险。笔者仍以前述滥用枪支的“防卫”为例。《刑法》第21条第3款规定:“关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定责任的人”;因此对警察为自身安全而滥用枪支的行为首先被排除,但警察为保护他人(如报警的公民)的法益而违反枪支管理规范的行为,理论上却存在成立紧急避险的可能。由于这种(进攻性)紧急避险是将危难转嫁给警察法规范所要保护的公众,造成无辜公共利益被牵扯进来,因而成立条件较严:要保护的利益必须显然(而非一般)大于所侵害的利益{55}。然而,《修订草案》第31条、《武器条例》第9条等规范所保护的公共利益恰好是不特定多数人的生命、健康安全这样的重大法益。因此,就一般情形而论,这种权衡已难得出有利于警察的结论。或认为,违反警察法招致的对公共利益的危险是抽象的,而警察所要保护的他人利益却是具体的,在利益权衡中抽象利益应居于具体利益之下,似乎可以扭转这一结论。但这种理解忽视了只有在同等位阶的法益之间,才能认为具体危险优先于抽象危险{38}276。此处的情形显然不同。如果警察所保护的法益是公民的现实的生命与重大健康利益,那么不管是根据《修订草案》第31条还是现行《武器条例》第9条,使用武器完全能被警察法许可,此处的讨论也就没有必要了。对于违反警察法同时又构成一般正当防卫的行为,合适的例子仍是在没有其他方法阻止盗窃金融机构的嫌疑人逃跑时,警察对其开枪以追回财产损失的行为。显然,在此例中,金融机构的具体财产法益并不能排到一般大众的抽象生命、健康法益之前,即便财产是巨额的。另外,德国《刑法》要求紧急避险必须使用合适的(angemessen)(即不违反整体法秩序与基本原则的)手段,对我国《刑法》具有借鉴意义。例如,血型罕见的病人急需输血才能存活,按照法益衡量,强抽他人血型相符的血液似乎符合进攻性紧急避险的条件(牺牲微小健康利益挽救生命法益),但这种方法违反了基本社会伦理而不合适{56}。既然其他法律对使用枪支的权限进行了明确规定,违反这一规定的行为直接可被视为“不合适”的避险手段,因为它违反了更加明确的规定,从而与整体法秩序相悖{57}。总之,无论是否借用“合适避险手段”的概念,违反警察法的职务防卫都难以符合进攻性紧急避险的条件。由于讨论的前提是违反警察法,作为正当化事由的法令行为当然也不能适用。

  2.滥用职权罪在职务关系中的运用

  综上,基于职务关系的行为不能被(二次)正当化。值得注意的是,这不等于该行为一定会成立滥用职权罪。问题的关键在于如何理解滥用职权罪构成要件中的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”对定罪的意义,这种区别对职务关系的刑法评价至关重要。按通说,滥用职权只在发生重大损失时才按犯罪处理{52}593,而根据有关司法解释,重大损失指造成死亡1人以上,或者重伤3人以上,或者轻伤9人以上,或者重伤2人、轻伤3人以上,或者重伤1人、轻伤6人以上的;造成经济损失30万元以上的或造成恶劣社会影响等情形。如果警察滥用枪支造成的后果完全集中于侵害人,即该行为仅针对不法侵害人造成死亡、轻、重伤或财产损失结果,且未造成恶劣社会影响,那么虽然理论上这一行为(基于职务关系)仍然造成了公共法益(枪支管理制度)的侵害,但实际上制度侵害的结果却正好能被由正当防卫所排除违法性的结果完全容纳。在这种情况下,考虑到滥用职权罪以重大损失为入罪门槛的构造,只能认为对管理制度法益的侵害只有体现于“重大损失”这一入罪门槛所包含的结果无价值中,才能被本罪所评价,而当实际造成的重大损失全部都不属于不法结果时,应认为缺少刑法意义上的“重大损失”,滥用职权罪的适用前提则不再存在{58}。换言之,就这种情况而言,警察为职务关系承担的责任,只限于警察法责任。但依照对结果犯的通常理解:结果发生,犯罪始能既遂;结果未发生,则可构成未遂{59}。而滥用职权罪中的“重大损失”完全可以被视为犯罪结果{60},因此即便警察滥用枪支造成的后果完全体现在侵害者身上,从而导致本罪结果因欠缺结果无价值而(在刑法意义上)未发生,也并不能排除犯罪未遂。如前所述,这种行为不能被(二次)评价为正当防卫,警察为职务关系承担的责任既包括滥用职权罪未遂的刑事责任,也包括警察法责任。这两种看法在某种意义上都有刑法解释学的依据。但从《修订草案》所体现出的限制警察权力的进步趋势来看,后一看法更可取。至于滥用职权的“重大损失”不能完全局限于不法侵害人本人范围时,警察自应为职务关系承担滥用职权罪既遂的刑事责任。

  五、结论

  《修订草案》在第8条中对比例原则的明文规定值得高度重视,这体现了该草案对警察权进行合理限制的大趋势与大方向,体现了该草案在规范和保障公安机关及人民警察依法履行职责、行使权力,加强对人民警察监督,建设高素质的人民警察队伍等方面的重大进步。与之相适应,《修订草案》也基于比例原则吸收了武器使用的规定。在此背景下,只有认为警察职务防卫行为应受比例原则约束才符合这一趋势。但从刑法的角度来看,对公民防卫权的放宽趋势与目前的有力学说所秉持的较宽防卫限度标准是吻合的。因此,比例原则的逻辑内涵包容了防卫限度。

  看似夹在两种规范之间无所适从的警察职务防卫,实则具有二元性,同时体现了防卫与职务行为关系,前者受刑法调整,可以适用(与普通公民一样的)较宽限度标准判断正当防卫是否成立;后者主要受警察法调整,必须受比例原则约束。从《修订草案》的性质来看,职务关系仍然存在刑事责任问题,因为违反警察法的行为同样可构成职务犯罪。但这一基于职务关系的涉嫌职务犯罪的行为在理论上仍有被二次正当化的可能,只有经过谨慎的分析才能最终排除这种可能性。职务关系涉嫌的职务犯罪中,最具相关性的罪名是滥用职权罪,但对该罪所要求的“重大损失”存在“入罪门槛”与“犯罪结果”两种理解。前者将导致该行为在无法被“二次”正当化的情况下仍然作无罪处理。

  对非工作时间警察遇到职责范围内的紧急情形,《修订草案》第13条第2款将现行《人民警察法》第19条中的“应当履行职责”改为“应当根据现场情况采取先期处置措施”,看起来符合规范和保障人民警察依法履行职责的要求,但实际上,这一改动可能导致这样一种后果:非工作时间的警察直接进行防卫的行为如果不属于先期处置措施,则不被评价为“履行职责”,因而不存在警察防卫中的“职务行为关系”,只能适用《刑法》第20条较宽的防卫限度而排斥适用比例原则,反而存在不当扩张警察权的可能。笔者认为,这是《修订草案》的百密一疏,对此,建议沿用现行《人民警察法》第19条的表述。

  本文责任编辑:李晓锋


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