摘要：当前以立法为重心的中国高等教育改革隐含了将"立法"等同于"法律"的危险倾向."依法治校"的实质内容被偷换为"立法治教".高等教育领域"过度立法"的本质是法的实质理性之过度干预.社会系统理论和"反身法"理论为我国高等教育改革提供了新的思路.在社会功能分化和高度复杂化的前提下,发掘高等教育系统的自主调整潜力,法律系统对教育的调整则由直接的实质性管制转向间接的程序性调控。

关键词：高等教育 反身法 复杂性 自创生 实质理性危机

一、“依法治校”还是“立法治校”

按惯常理解，所谓“依法治校”是指“政府依法管理高校和高校依法自主办学原则、制度及运行机制的总和”。这样的界定的确比较全面，但仍可做进一步的分析。其中“法”和“治”的确切含义更是值得深入探讨。

从字面上来讲，这里的“法”是指学校实施教育教学等活动时所依据的法律规范。但此种规范的范围究竟有多大，却非常模糊。如果依法治校中的“法”只指教育方面的法律法规，显然与“依法治校”的目的，即学校工作的法制化目的不相符合。因此有学者提出将依法治校的“法”做广义的理解，即不仅指教育法律法规和规章，还包括学校章程和学校其他规章制度。然而，如果将依法治校中的“法”理解为不仅包括教育方面的法律法规，还包括学校进行教育教学及其活动时所依据的所有规则的话，这时的“法”还是严格意义上的“法”吗？

《高等教育法》规定，高等学校的章程应当规定以下事项：学校名称、校址；办学宗旨；办学规模；学科门类的设置；教育形式；内部管理体制；经费来源、财产和财务制度；举办者与学校之间的权利、义务；章程修改程序等。高校的章程是保证教育法律、法规及政策在学校贯彻落实，保证学校教育教学活动正常运行而形成的自律性的基本文件，是依法管理学校的总纲。由此看来，高等学校的章程的确具有规范性作用的规则。

从功能的角度来看，法律是普遍化的规范性行为期待的系统。普遍性是法的一个重要特征。法律的适用范围和对象都应是普遍的。从法的实践来看。西方法治发展的早期曾严格遵循对法的普遍性要求。但随着福利国家的到来，这一标准有所松动。为了追求特殊利益，法律也可以针对特定范围的人和事。但这种范围的特定性也是有限制的。学校的大多管理规则适用范围和对象是十分狭窄的。一个学校的章程同另一个学校的章程可能存在巨大的差异。这些规则通常不具有确定性、普遍性的特征，也不能满足普遍化的规范性行为期待功能。从法理角度讲，学校并不是有权的立法主体，其规则的制定也并未依据法定程序进行。因此，广泛意思上依法治校中所指的“法”有很大一部分不是严格意义上的“法”。

对“依法治校”中的“治”也存在几种理解：一种理解将“治”等同于学校内部管理，指在学校管理中能动地开展依法治学、治教。此时“治”的对象仅限于学校管理类事项；“治”所涉及的关系主体仅限于学校党委、学校、教师、学生。另一种理解则是指立法、执法、守法和司法等法制建设的各个环节。这时涉及的主体则不仅包括学校、校长与师生，还包括各级人大及其常委会、各级政府及其所属行政部门尤其是教育主管部门、各级司法机关 (包括法院和检察院) 、学生监护人等。立法、执法、守法和司法也就成为了依法治校的途径。

不难看出，两种理解都有问题。按第一种理解，学校就应当以学校内部规章为主进行管理。而这种内部规则又不能在严格意义上称为“法”。因此，此时“依法治校”的提法也就不能成立了。按第二种理解，意义则过于宽泛，几乎等于说任何主体都必须依法办事，学校也不能例外。此时“依法治校”也就没有实际的内容了。

通过分析，我们看到“依法治校”的意义绝不是自明的。稍做反思，不难发现“依法治校”的真实意图其实是想借法律系统来改造教育系统。这反映了当前流行的一种对高等教育与法律关系的非反思态度。这种态度将高等教育系统视为一个有待改革的对象，法律则是改革高等教育的主要手段。认为法律作为高等教育的环境因素，法律的变化会直接改变高等教育的结构和运行。法律与教育之间是一种简单的输入-输出的关系。一旦高等教育遭遇问题，或需要进行改革之时，通过立法就能解决问题。毋庸置疑，这种观点包含着良好的初衷和“改天换地”的变革热情。但历史经验反复教导我们，在大多数情况下这种不顾现实世界规律的做法都是失败的。

从西方的经验来看，法律只是高等教育管理中“后行”的、相对次要的因素。欧美发达国家的教育改革进程都是以明确政府责任为前提，以财政支持为主要手段，立法只是在各项措施定型后才进行的相对次要的工作。值得注意的是：这些“马后炮”型的高等教育立法的内容几乎无一例外的都以“目标规范”和“呼吁规范”为主。这样的立法不仅缺乏权利义务设置的明确性，而且缺少责任条款的约束，从性质上看只能是一种“软法”。由此可知，高校是根本不可能依据这些缺乏操作性的规范来维持日常运作的。我国的高教改革却是“立法先行”。虽然许多立法是有效和积极的，但很多立法也有不顾实际，空中楼阁之嫌。它们或者被证明是无效的，或者其运作以破坏既有的高等教育秩序为代价。

这不禁使人想起“立法”和“法律”的区别。从古至今，不少法学流派和法学家都强调要区分“法律”与“立法”。其中尤以自然法学派影响最为久远。现代思想家中，哈耶克（Friedrich A.Hayek）尤为强调不能将人为“立法”等同于“法律”。在哈耶克看来，由于现代社会是自生自发地生成发展的而非依赖于组织生成，所以现代社会的结构具有很高程度的复杂性，而且这种复杂性的程度也远远超出了刻意安排的组织所能达致的任何程度。正是基于此，哈耶克反对外部规则通过立法的方式任意侵蚀内部规则的领域。

不难看出，当前以立法为重心的中国高等教育改革其实隐含了将“立法”等同于“法律”的危险倾向。而“依法治校”的实质内容在此过程中也被偷换为“立法治教”。笔者在此并不是要全盘否定这种改革的积极意义，只是想对这一改革过程中的理论误区和盲区进行分析。“立法先行”式高教改革体现了一种占支配地位的法的实质理性观念。但法的实质理性存在着严重的危机，认识这一点对理解我国高等教育改革已经出现和即将出现的问题将会有一些帮助。

二、从系统复杂性看“立法治教”与法的实质理性危机

马克斯·韦伯（Max Weber）曾利用“理想型”（ideal type）的方法对欧洲法律的演进过程进行过经典地概括。这一理论包括四个变量：理性、非理性、形式、实质。其中，形式理性与实质理性概念对后世的研究影响深远。韦伯认为现代形式理性法律制度的建立是资本主义经济成功的重要前提。他认为以精密算度和长远打算为基础的资本主义经济活动必然离不开确定的、可预测的法律，“法律的一般理性化和系统化以及在法律程序中具体的可预见性是经济活动存在，尤其是资本主义活动的最重要的条件。没有法律的保障，这一切是不可想象的。”

事实上19世纪以来形式理性法的精神一直是西方法律的主流观念。但随着福利国家的到来，人们日渐强调实质理性法，法律逐渐转变为一种以结果导向为风向标的干预工具。这种旨在具体情势下实现特定目标，而不仅仅满足于提供一般程序或形式适用规则的法的实质理性时代，被欧洲学者称为法的“再实质化”（rematerialization）。他们认为这种趋势既是福利———法制国之规划的内在组成部分，又是导致形式理性消解的进一步发展。

但是，非法律化和非形式主义只能加强而不是削弱非对称的权力关系。毫不夸张地说，西方法律理性正处于一种进退维谷的困境。一方面，若一厢情愿地坚持形式理性，不顾社会发展提出的新型要求，法律就会自我放逐和边缘化。这一点其实在十九世纪已有所显现。如美国南北战争，很大程度上可以说是由形式合理性法律的局限催化而生的。另一方面，形式理性法的再实质化发展同时引起另一种危机：法对社会生活的实质理性干预机制是非常复杂的，这种干预往往不能达到预期目的的，并且可能产生出各种意想不到的副作用。

法律是一种非常复杂的系统。传统线性因果观已经不能解释法律对人类社会生活的影响。德国思想家尼克拉斯·卢曼（Niklas Luhmann）认识到现代社会经过长期演化，具有“充分复杂性”，因此被“功能性地分化”为经济、政治、教育、科学、宗教、家庭生活、法律等相对独立的社会子系统。在各种系统形态中，自组织系统是复杂系统演化出现的一种最为完善和稳定的形态。自组织是指不需要外部指令，而在一定条件下自行产生特定有序结构的过程。

在卢曼看来，法律系统是一种自组织系统。他用“自创生（autopoietic）”这一很有特色的词来描述法律系统的自组织特征。法律自创生理论强调法律是一种运行闭合、认知开放的系统。之所以强调法律系统的封闭性，是因为人们往往倾向于将法律视为简单和开放的形式规则体系。其内容则由人们的政治、经济、文化等活动加以决定。如果这样理解，法律就丧失了独立地位而沦为附属于其它子社会系统（尤其是政治系统）的工具。但实际上法律并不仅仅就是一套规则系统，更是一套行动系统。法律系统通过其各个组成部分（法律行为、法律规范、法律过程、法律教义学）的互动，自发而内在地生产出一种自治秩序。由此，法律循环地自己生产自己。“当由法律决定什么应当是法律的时候，法律才诞生。法律是由法律产生的。”在这种意义上，法律是一个运行封闭的复杂系统。法律系统通过内在机制生产外部世界的内部模式（图像），并依靠这个模式调整自己的运行方向。也就是说“法律现实”并不是由外部强加的，而是法律系统通过对环境提供的信息进行加工生产出来的。这代表了运行闭合的法律系统的认知开放。需要特别注意的是法律系统只能利用自己的独特的沟通方式对环境的信息进行“裁剪”和加工。因此，这种“图像”只能是以“透支”的方式生产的“略图”。法律关于外部世界的图像和描述并不是关于现实社会利益和社会冲突完整而忠实的法律版本。

另一方面，法律试图调整的对象其实也是作为相对独立和封闭的社会子系统存在的。法律对社会进行调整的机制非常复杂，它不能用自己的沟通方式去取代其它系统的沟通方式从而直接调控其它系统。我们不能用“合法与不合法”的法律代码去全面替代经济系统的代码、结构和过程，也不能用“法与非法”的法律代码去全面替代教育系统的代码。实际上，被调整的系统并非完全被动地接受法律的控制。相反，它们非常主动地对法律系统的刺激进行选择、整理并将其纳入到系统的自组织循环中。如果被法律调整的社会子系统足够复杂，那么它们对法律的控制做出的响应往往是难以预测的。系统科学将能够分析出外界控制与系统响应之间关系的系统称为“他组织”系统；将不能分析出外界控制与系统响应间确定关系的系统称为“自组织”系统。以此标准衡量，大部分社会系统，包括教育系统都是自组织的系统。

由此，法律系统与环境的因果关系模式也必须被修正。托依布纳指出：“当法律的内部组织是循环的，那么其外部影响的因果模式就必然地更为复杂。需要有一个从原因与结果的简单逻辑向一个‘摄动’逻辑的转移。”正因为如此，我们看到法律对社会进行调整时往往是“有心栽花花不开”。

近些年来，我国法律界热衷于从法律上界定高等学校，试图一劳永逸地解决高等学校的法律地位问题，并以此为基础推进高等教育的法制化。有人强调要努力厘清“事业单位”的法律内涵；有人呼吁借鉴法国经验将高校界定为“公务法人”；还有人认为应当以世界贸易组织有关条款为依据将高校界定为“教育服务部门。”然而，只要正视高等教育在中国的复杂境域和特殊功能，我们就会看到：WTO规则“教育服务”部门的界定绝不能涵盖各类学校的丰富性质；“事业法人”也只是学校的一个面相；而高校在中国真要成为“公务法人”则需要对整个政治、经济、法律体制做出翻天覆地地改革。进一步说，即便这些主张通过立法得以实现，我国高等教育的问题仍然不会被轻松地解决。因为我们并不能确定这些立法将会对高等教育造成怎样的影响。法律虽然非常重要，但绝不是全能的。与人们简单而天真的期待相比，法律能做的不仅太少而且结果往往难料。但这并不是说法律对高等教育改革就注定是无所作为的。我们完全没有必要如此悲观。其实因果观念变革并不等于对因果关系的否定。系统科学只是提醒我们要注意外界控制与系统响应之间的复杂性。用“辩证法”的眼光看，就是强调事物变化的动因。内因是根本的、第一位的，外因则是条件和第二位的。具体到本文的主题上来说，就是要打破非反思、想当然的“法律万能论”和“法律有效论”，进而明确高教改革的主要动力应当来自高等教育系统内部。一旦具备了这种谨慎态度，我们就会发现法律其实可以通过另一种方式对高等教育改革有所作为。这就是“反身法”的策略。

三、走向“依法治教”的“反身法”之途

在对卢曼以及诺内特、塞尔兹尼克等学者的法律演化理论进行总结的基础上，德国法学家托依布纳 (Gunther Teubner) 提出了一种法律演进的新理论———“反身法”（reflexive law）理论。托依布纳的法律演进图式由形式法、实质法、反身法三个阶段构成。托依布纳认为“反身法”为我们提供了一条解决形式法和实质法危机的新思路。

首先，反身法阻止了法律对各个子系统的侵蚀，实际上阻止了实质理性法的“法治化”（Juridification）进程。现代社会随着法律干预之幅度、范围和微细性的扩张，导致了一种不断“法治化”（juridification）的总体运动。即主要通过立法和司法判决的方式，将社会关系转化为法律关系、将社会冲突转化为法律冲突的过程。托依布纳提出的“反身法”并不是对实质法律理性进行综合性规制，而是对法律实施施加限制，使其采取更间接、更抽象的法律控制形式。实质法律理性着重表面之形式技术层面，试图通过法律规范来规制社会结构，尽管这些结构不会轻易地屈从于法律规制。而反思导向并不过问是否存在一些法律必须回应的社会问题。相反它力求确定各种机会结构，这些结构使法律规制能够应付各种社会问题，充分尊重各个系统的自治，不会使法律系统对有价值的社会生活模式造成破坏。由此形成一种法律与其他系统良性互动的关系。而这在很大程度上就可以解决法的实质理性危机。反身法对实质理性法的超越，正是对现代社会中“法治化”现象批判之结果。2005年9月1日起施行的《普通高等学校学生管理规定》第六十条、六十一条、六十二条规定，学生受到学校的惩戒后，可向学校的学生申诉处理委员会和学校所在地省级教育行政部门提出申诉来解决相关争议。这一规定为这类特殊纠纷设置了教育系统内解决机制。这种内部解决机制正是教育系统应对各种纠纷的机会结构。这种机制不像法律结构那么固定，所以称之为机会结构。这样的结构为各种纠纷解决提供了很好的途径。

其次，反身法强调各个子系统的自治和自我修复，利于社会各子系统内部的稳定。反身法强调在系统内部创设各种商谈结构，使系统内的反思成为可能。自主性系统中实现反身法必须具备以下条件：1、只有民主化进程在社会子系统内创设出各种商谈结构时，社会子系统内的反思才成为可能。2、子系统民主化的主要功能既不在于增加个体参与，也不在将权力结构中立化，而是对社会认同的内在反思。

最后，反身法利于整个社会系统的和谐共处。反身法的重点在于“改善法制与社会的结构性衔接方式”，从根本上说是一种“间接的法治方式”。在现代社会中，法律和教育是两个相对独立的功能领域。从系统论的观点看，法律系统和教育系统都是具有相对封闭性的自组织系统。教育等社会子系统的秩序是自行建立的，而非由法律建立的。作为自我关联的闭合系统法律只能通过调整自己来调整教育系统。法律对教育的调控应当是间接和克制的，其主要表现在以下两方面：

一方面，大学自治仍是高校改革的重点。时至今日，高等教育在西方社会都是一个相当独立的社会子系统。这一点尤为鲜明的体现在“大学自治”传统的坚守和发展上。当代社会，传统的大学自治受到了严峻的挑战。大学自治在今日世界究竟应当采取何种模式？它的核心理想是否应当做出巨大调整？这些都成为人们争论的议题。国际大学协会工作组在向联合国教科文组织提交的报告中曾对大学自治做出如下表述：“简而言之，所谓大学自主就是要创造条件，使高等学校不受外来干扰管理自己的事务。不过，这仅仅是理论，在实际生活中，没有一个高等教育体系是完全不受外界控制的，而且，大学自主的概念本身也不是一成不变的。事实上，大学与政府、与社会的边界划分是常被重新界定和修改的，接受新的边界划分成为大学自主得以继续的必要代价。”实际上，从来就没有绝对的大学自治，也从来没有绝对完美的大学自治模式。从中世纪开始大学自治模式就不是单一的，当时既有巴黎大学的自治模式———以教师行会为基础的大学自治，也有波伦亚大学的自治模式———以学生行会为基础的大学自治。现代社会中西方各国的大学自治模式也存在巨大差异。近些年来，西方福利社会的教育和医疗制度遭遇了极大的挑战。单就高等教育改革而言，为推进教育平等设立的公立教育制度陷入了低效和混乱的怪圈；传统私立教育也面临市场经济急功近利的需求挑战。但政府的财政支持和市场的利益驱动都未动摇大学自治的崇高理想地位。“大学自治”作为一种理念和精神仍然深入人心。正因为这样，西方高校具有非常特殊而独立的社会地位，其日常运作时遵循的是自己的章程，而这正是高校自主权的核心所在。

另一方面，西方主要发达国家法律系统对高等教育的调控是间接和克制的。西方国家高等教育立法的内容往往以“目标规范”和“呼吁规范”为主。这样的立法不具备权利义务设置的明确性，而且缺少责任条款的约束，从性质上看只能是一种“软法”。在英国和美国，高校成立之初必定要制定严格的章程并进行详细的注册登记。高校的章程就是其办学的“宪章”。即便是在政府对高等教育管理介入较深的国家，情况也大致相同。德国政府对教育的投入力度在西方各国中是比较突出的，但这并未导致立法对高等教育事无巨细的全盘干涉。按照德国“基本法”的分权设置，学校教育受各州学校法调整。从各州的立法实践来看，学校法规定了学校的任务、举办者和法律地位、学校类型结构、学校各法律关系主体及其权利、学校人事和财务以及国家对学校的监督等内容。但总体而言，各州学校法中既无立法目的之规定，也无责任条款之规定。这与美国《高等教育法》可谓是殊途同归。可想而知，西方各国高校日常运行根本不可能依据高等教育立法这些缺乏操作性的规范。高等教育立法只是为高校自主管理提供基本的制度保障。

不过我们也应当清醒地看到，西方国家法律与高等教育较为和谐的关系并不能简单推导到我国。我国高校缺乏自治传统，制度建设相对滞后。我国的社会主义制度对高等教育也有着不同于西方国家的特殊功能需求。但是，我们应认识到我国高等教育欲求发展也必须尊重高等教育和现代社会运行的基本规律。法的自创生理论有一个关于发展的观点，即共同进化与自创生闭合的、内在化的进化具有一种相辅相成的关系。也就是说，并非法律推动高等教育向前发展，而是法律与高等教育在各自发展的基础上共同发展。在我国法治建设蒸蒸日上的大好形势下，高等教育也面临空前良好的发展机遇。我们应尽量不要对高等教育的具体运行和日常管理进行立法干预。更不要把暂时还没有政治、经济制度保障的教育目标以立法的方式强加于高校。对那些短期内无法从制度上加以解决的问题，哪怕这些问题已经非常尖锐，也不要“越俎代庖”用立法的方式加以掩盖和转移。这样做不仅于事无补，反而会损害法律的尊严并可能转移矛盾、拖延问题的解决。相反，高等教育改革的立法重心应该放在为高校创造良好外部环境、促进高校自主管理方面。同时，探索建立具有中国特色的高等教育自主管理机制也是当前的紧要任务。这样才能出现法律与高等教育和谐发展、协同进步的良好局面，才能实现一种全新意义上的“依法治教”或“高等教育管理法治化”之格局。