生态环境损害赔偿行政磋商：性质考辩、意蕴功能解读与规则改进
杨一丁
（贵州大学法学院 副教授）
【摘 要】现阶段学界关于生态环境损害赔偿行政磋商法律性质的观点如民事契约说、行政契约说、双阶理论说等仍存在相当缺陷，进而导致对生态环境损害赔偿行政磋商协议性质的认识也含糊不清。生态环境损害赔偿行政磋商源于我国《宪法》《环境保护法》规定各级政府及其组成部门应当履行生态环境保护和自然资源获取、开发、利用行使行政监管职责的实定法律义务，将其法律性质界定为行政事实行为将有助于弥补上述理论缺陷并理顺该机制各环节之间的关系。《改革方案》将生态环境损害赔偿行政磋商任择程序改为强制前置程序，意味着行政机关和行政手段将在生态环境损害赔偿活动中占据主导地位并成为优选方式。生态环境损害赔偿行政磋商程序的功能包括作为生态环境损害纠纷处理的主要方式、传统行政监督管理模式、原则嬗变标志、生态环境损害法律责任确立要件等。生态环境损害赔偿行政磋商法律规则应更加关注内部规则构思设计，如磋商启动条件、运行规则、实效保障、行政相对人权利救济等方面的问题。
【关键词】生态环境损害赔偿；行政磋商；性质考辩；意蕴功能解读；规则改进
引言
作为生态文明管理体制改革的“四梁八柱”之一，近些年来生态环境损害赔偿机制已完成从地方局部试点到全国全面推行的进程，并且有望实现既定法制目标。从《生态环境损害赔偿试点方案》（2015，以下简称《试点方案》）到《生态环境损害赔偿改革方案》（2017，以下简称《改革方案》），不论是基本目标、适用范围对象，还是具体制度保障，均系生态文明入宪新时代以来我国环境法制领域的重要创新与实践。作为一项全新的制度设计，生态环境损害赔偿机制中的行政磋商更是成为理论界和实务界关注和讨论的焦点。目前已有学者对生态环境损害赔偿行政磋商性质、规则等进行不同程度地研究，但仍存在讨论角度脱离文本、讨论内容仍显缺位等问题，本文试图对这些问题进行回应并予以解决。
一、生态环境损害赔偿行政磋商及协议性质考辩
生态环境损害赔偿行政磋商系《试点方案》《改革方案》中提到一种新的法律现象，这在我国环境法制发展史上尚属首次，它因应生态环境损害赔偿现象出现且带有较为浓厚的域外法制借鉴色彩。作为生态环境损害赔偿机制的关键内容和核心要件，对该类现象法律性质的认识不仅将决定《改革方案》各项规定和举措的合法性和正当性，还会影响实务界的具体实践操作乃至立法机关立法考量。
（一）现有生态环境损害赔偿行政磋商性质学说之不能
理论界对于生态环境损害行政磋商法律性质的认识随着试点工作持续推动而呈现明显分化。早期部分学者坚持自然资源所有权授权代表理论单一路径，认为：“在生态环境损害赔偿磋商中，政府不再是运用行政权力命令控制行政相对人的公权力机关，而是作为环境公共利益的代表，以赔偿权利人身份与赔偿义务人协商确定生态环境损害修复方案。”近期越来越多的学者认为自然资源所有权授权代表理论无法自圆其说，生态环境损害赔偿行政磋商应是一种带有私权利性质的公权力行为，或者是属于“弱权行政”下行政法律关系，以及属于行政契约行为、行政裁决行为和属于双阶理论背景下行政机关行为选择之自由等等。
早期部分学者与某些实务部门所坚持的自然资源所有权授权代表理论在适用主体、对象等方面并不能全面满足生态环境损害赔偿机制现实需要。我国自然资源所有权共分为国家所有和集体所有两大类，如果将自然资源所有权授权代表理论作限缩性解释，参与生态环境损害赔偿的各级生态环境和其他行政主管部门只能作为国家所有自然资源的授权代表（此处姑且不论生态环境部门是否能够作为自然资源所有权的授权代表），它并不能代表集体所有的自然资源，这时集体所有的自然资源授权代表将出现角色缺位；同时，自然资源所有权授权代表理论仅适用于与自然资源相关的生态环境损害，无法适用于其他如生态系统、生态环境污染关联的生态环境损害，但是生态环境损害通常表现为环境要素、自然资源及生态系统功能三者之间相互作用所导致的破坏、灭失和减损现象，这三者之间从本质上来说就是一种“你中有我”“我中有你”的融合共生状态；此外，该理论基础也无法契合当前生态环境损害赔偿领域技术实践现状。原环境保护部于2016年发布的《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲》中有关生态环境损害概念的界定，生态环境损害侧重于环境要素和生态要素的改变，以及生态功能的退化。“生态环境损害的概念将‘环境要素和生物要素的不利改变’和‘生态系统的功能退化’作为生态环境损害的对象范围……回归到对生态环境本身的影响，具有重要的识别意义。”而该理论基础仅能适用于有关自然资源所有权的侵犯或损害，并不能适用于环境要素的改变及生态功能退化等生态环境损害表现形式；此外，如对该理论进行文义解释（即依据《物权法》规定将自然资源所有权解释为一种私权利），该理论恐难实现将生态环境及其他行政主管部门提起生态环境损害赔偿诉讼认定为私益诉讼的理论自洽。“民法上归属于国家所有的自然资源同环境法律中‘环境’的着眼点存较大差异，如果基于此主张生态环境损害赔偿，难免会导致生态环境损害赔偿制度在适用范围上的支离破碎”。“对‘物权化’的自然资源国家所有权加以简单套用，表面上解决了生态环境损害‘索赔主体’的现实问题，但在法理基础和科学基础上均存在不足，给环境司法乃至环境法治逻辑自洽性及制度整体性造成了不可忽视的漏洞”。值得注意的是，某些省份生态环境损害赔偿改革实施方案直接就生态环境损害相关行政主管部门如环保、农业、林业、水利、国土、住房和城乡建设职责进行规定而忽略自然资源所有权的做法似有将该项理论基础或来源予以淡化之嫌。
生态环境损害赔偿行政磋商也不属于行政契约行为。我国对于行政契约行为相关问题的认识首先源于实务界，且更多地是从行政契约的识别标准以为实务操作提供基准与规范。目前学界大致出现了综合说、行政法上权利义务说、法律关系说（形式与实质相结合说）、公权力发挥作用说、公共利益说等多派观点。结合这些学说来看，生态环境损害赔偿行政磋商主体、客体、行为模式等要素与行政契约“长相”高度相似，但是《改革方案》要求行政磋商的结果需经过确认才能实现预期，所以上述学说并不能给司法确认程序（环节）的存在提供合理充足的解释，类似的结论同样适用于将生态环境损害赔偿行政磋商界定为行政裁决的立场。按照传统行政法理论通说，该行为属于具体行政行为，即行政部门一经作出裁决即对行政相对人具有法律约束力，这种观点仍然无法解释司法确认存在的意义和价值。此外，如果认为生态环境损害赔偿行政磋商属于行政契约行为的话，参照传统民事契约理论，则其核心要旨应当为意思表示。从其外部形态来看，行政契约意思表示既包括行政机关的意思表示，亦包括行政相对人的意思表示，然而从《改革方案》现有规定来看，强调得更多的是行政机关的意思表示而绝非行政相对人的意思表示；从其内部构成要件来看，行政契约意思表示应当具备“‘内心意思与表示行为’两大要素，其中内心意思要素包括行为意思、表示意思与效果意思等”，很明显生态环境损害赔偿行政磋商明显不具有效果意思这一内心意思要素，即双方并非一定要在能否成立生态环境损害赔偿及如何赔偿等问题上达成一致。还有部分学者也提到生态环境损害赔偿行政磋商适用德国行政法上“双阶理论”，即生态环境行政主管部门通过行使公权力追究生态环境损害赔偿责任+基于国家行使自然资源所有权私权代表而进行磋商，本文也对该论点存有疑问，即该理论面临首要问题是，为何一个法律行为需要被认定为具有两种不同法律性质？现实生活中很难存在这种法律现象；其次该理论也很难在司法实践中得到验证，因为不可能将单个行政行为进行精准拆分并分别适用不同的法律规范，这将徒增司法审判工作的难度。综上所述，行政磋商行为的法律性质并不是目前学界所认为的民事法律行为、行政法律行为（包括行政契约行为、行政裁决行为），学界依据《改革方案》对构成要件要素所得出的结论也绝非全面、系统、综合的评价，生态环境损害赔偿行政磋商制度理论依据、法律性质等问题需要进行重新界定。
表1 本文关于现有生态环境损害赔偿法律性质学说的缺陷分析
本文认为生态环境及其他行政主管部门启动生态环境损害赔偿行政磋商源于《宪法》第26条、《环境保护法》第6条、第28条所规定的政府及其组成部门应当履行保护和改善环境、对自然资源获取、开发、利用行使行政监管职责的实定法律义务。该项义务内涵至少包括生态环境损害预防义务、改善义务、填补义务和合作义务等四大。这是一种积极性义务，即政府及其组成部门应主动对生态环境损害赔偿予以响应并自觉履行前述各项义务。“对于违法主体的索赔诉讼，……其本质是一种监督型的矫正行为”。行政磋商即为该实定法律义务的表现形式之一，它属于一种非正式的协商（合作），本质上属于行政事实行为。“非正式的协商形成非依法律之一定形式成立，亦无法律的效果，亦即由人民与行政机关系达成不包括任何具有法的约束力的行为规范，仅系双方以不具法的约束之个人意思表达。”从台湾地区行政法学界对行政事实行为的研究来看，行政事实行为并无一致性地定义，但仍然存在某些共识，即行政事实行为仅产生事实效果，或者产生的法律效果并非行政主体意思表示，或者产生事实效果同时兼有法律效果，行政事实行为不直接产生法律效果也是其与行政法律行为最显著的区别。而在国内学界为数不多的论述中，下列定义似乎最贴近行政事实行为的实质，即“行政主体履行职责做出的实施行为和不以直接或间接影响行政相对人权利义务为目的的认知表示行为。”从上述概念定义中会发现行政事实行为或许可分为实施行为和认知表示行为两大类，据此来看生态环境损害赔偿行政磋商行为更符合认知表示行为，即各级生态环境及其他行政主管部门要求所谓损害赔偿义务人对生态环境损害事实和程度、修复启动时间和期限、赔偿承担方式和期限等内容进行认知、熟悉和了解的一种意思表示，它本身并不具有法律强制约束力，能否达成一致全靠双方基于友好协商的公平自愿，而借用台湾地区林明锵教授的观点，生态环境损害赔偿行政磋商更像是一种需行政相对人协力的行政行为，这种行为主要是行政机关的意思表示。
（二）生态环境损害赔偿行政磋商协议性质考辩
前述学者对行政磋商法律性质的认识除了有失偏颇以外，还未对该议题两大研究对象——即行政磋商行为与行政磋商协议之间的内部关联予以关注。不论是《试点方案》，还是《改革方案》，行政磋商相关规定始终居于显要位置，两大方案均要求所谓赔偿权利人与所谓赔偿义务人进行磋商，磋商结果有可能成功，也有可能失败，磋商成功的标志是行政磋商协议的签署达成。据此，本文认为行政磋商与行政磋商协议之间呈现手段与目的的关系，行政磋商的成功决定行政磋商协议的达成，而行政磋商协议的达成和实施亦将决定生态环境损害赔偿机制运行实效以及后续程序是否启动。只有认清行政磋商的法律性质，作为结果的行政磋商协议的法律性质才能够被清晰界定，与其他制度规范之间的外部关系才能得以澄清。
所以，生态环境损害赔偿行政磋商协议的法律性质也应进行重新认识，即《试点方案》《改革方案》中涉及的“协议”并非前述部分学者所认识的民事契约协议、行政契约协议，而仅是双方就生态环境损害赔偿损害程度、情况、治理、修复等所达成一致结论的书面形式指代。换句话说，不以协议为名，生态环境损害赔偿行政磋商备忘录、纪要等名称同样也能够反映生态环境损害赔偿权利人和义务人的意思表示，此“协议”并非彼“协议”。如果不依据上述逻辑进行解释分析的话，一旦签署民事契约协议、行政契约协议会立即对双方产生强制约束力，一方不履行将直接导致履行不能，《试点方案》《改革方案》中设置的司法确认等相关程序将形同虚设，这并不符合《改革方案》中“行政磋商——行政磋商协议——司法确认——自愿或强制执行”整体制度设计框架。此外，姑且不论各级生态环境及其他行政主管部门在磋商失败后提起诉讼是否于法有据，《试点方案》《改革方案》相关措辞也表明行政磋商完全存在磋商失败、一方不履行或不完全履行的可能，这也可以反向推导出行政磋商协议并非严格意义上的民事契约协议和行政契约协议，否则的话也无再提起生态环境损害赔偿诉讼或申请强制执行的必要。“如果（通过司法确认，笔者注）不赋予磋商协议以强制力，完全依赖义务人去自愿履行，将很难保障协议内容落到实处，最终可能造成程序空转，使磋商制度失去意义。”
（三）从行政事实行为理论看生态环境损害赔偿行政磋商规则体系
前述理论分析或已经脱离规范文本进而失去讨论前提（《改革方案》系目前唯一的生态环境损害赔偿合法性政策依据，笔者注），或并未紧密结合《改革方案》来探讨其预设生态环境损害赔偿规则体系各要素之间的角色、功能和作用。但是可以发现行政事实行为理论的提出及确立能够解决上述问题。行政事实行为理论既维系《改革方案》预设规则体系要素之间的体系性，又打通这些要素之间内在关联。依据行政事实行为概念，并结合生态环境损害赔偿相关情境和场域，生态环境损害赔偿行政磋商的构成要件至少包括以下几个方面：（1）以生态环境行政主管部门为主导。它突出生态环境损害赔偿行政磋商所具有公权力行为属性；（2）向生态环境损害赔偿义务人告知生态环境损害事实。这一事实是经过初步鉴定的、客观存在并可感知的生态环境损害现实后果，而并非生态环境损害风险；（3）生态环境行政主管部门作出试图与生态环境损害赔偿义务人进行磋商的意思表示。该意思表示的内容即希望在对方对生态环境损害事实进行认知了解的基础上就生态环境损害赔偿相关事项进行磋商；（4）生态环境损害赔偿行政磋商并不直接产生法律效果。既然是磋商就应当充分尊重参与各方的意思自决，即磋商必然存在成功或失败的可能性。即使参与各方通过行政磋商就生态环境损害赔偿相关事项达成一致，该结果也仍然存在法律上的不确定性，如一方拒绝接受生态环境损害赔偿磋商结果或表示反悔等。
围绕上述生态环境损害赔偿行政磋商构成要件要素，《改革方案》中有关生态环境损害赔偿制度体系之间的关系逐渐明晰，具体如图1所示：
二、生态环境损害赔偿行政磋商意蕴功能解读
《改革方案》关于生态环境损害赔偿行政磋商部分内容有几处变化，如扩大赔偿权利人主体范围、将生态环境损害赔偿行政磋商由任择改为强制前置程序等，特别是生态环境损害赔偿行政磋商前置程序地位的确立使得行政磋商在整个生态环境损害赔偿法律机制中法制意蕴和功能定位更为显著和突出。
（一）行政磋商任择转为强制前置程序法制意蕴
生态环境损害赔偿行政磋商强制前置程序是指各级生态环境及其他行政主管部门在介入生态环境损害赔偿活动过程中应将行政磋商列为首要工作方式或手段。该项程序规定的变化透露出如下两层法制意蕴：（1）突出行政主管部门在生态环境损害赔偿活动中主导地位。生态环境损害赔偿由于涉及到环境公共利益，可能会有多个主体参与，而行政磋商主要由行政主管部门主导和启动，这是源于决策层对各级行政主管部门在生态环境损害赔偿过程中拥有人员、专业、技术等方面优势的信赖；“政府在磋商过程中坚持‘生态优先’、‘国家利益优先’原则，在磋商程序启动、程序控制、程序选择以及方案达成等层面实现全面主导……” “实践中一些零散的、局部性的生态修复方式不能实现全面修复、有效修复的目标，而开展经过科学统筹和规划的生态修复工程需要依靠政府之力”;（2）明确行政手段为解决生态环境损害赔偿优位选择。即使这两年全国出现一些生态环境损害赔偿诉讼案例，但是实务界对生态环境损害赔偿这种新的诉讼类型仍保持审慎态度。此次程序规定的微调表明在同时存在行政权、司法权参与生态环境损害赔偿活动情况下应将行政权作为优位选择的政策导向，即只有在穷尽行政权行使后才考虑司法权适用。这种做法实际上也是对长期以来我国公益诉讼领域司法机关过于能动、僭越行政权做法的适度修正。“磋商的优势在于，提供一个平等自愿的对话空间，让分歧变得不必要，从而消解矛盾，使纠纷处理免于诉讼程序，转而快速进入生态环境损害修复环节……”
（二）生态环境损害赔偿行政磋商制度功能
作为一种新型行政行为类型，行政磋商应当为生态环境损害赔偿的启动、调查、索赔、治理和修复等环节架设渠道并提供助力。而除了明确法律性质以外，对行政磋商法律功能的认识也有利于更好地践行该项程序性制度的意义和价值。本文认为生态环境损害赔偿行政磋商具有作为生态环境损害赔偿纠纷处理主要方式、传统行政监督管理模式、原则嬗变标志以及生态环境损害赔偿法律责任确立要件等三项功能。
1.生态环境损害赔偿纠纷处理主要方式
生态环境损害赔偿行政磋商作为一种新出现的生态环境类纠纷处理方式，其表现形态与传统生态环境纠纷处理方式如调解、和解、仲裁、诉讼具有显著差异，在参与主体、运行模式、法律效果等方面呈现诸多不同。《改革方案》有关生态环境行政磋商程序性规定的变革进一步明确其在整个生态环境损害赔偿过程中的核心地位，具体表现在：（1）行政磋商程序的启动系开展生态环境损害赔偿的实质性步骤。各级生态环境及其他行政主管部门在前期所从事的调查、鉴定、预评估活动均是为启动行政磋商程序而做的准备；（2）行政磋商程序的实施将可能终结生态环境损害赔偿活动。一旦启动行政磋商程序，双方进行磋商后达成协议并经过司法确认就视为形式意义上生态环境损害赔偿活动的结束；一方不履行或不完全履行而转由司法机关强制执行完毕则视为实质意义上生态环境损害赔偿活动的结束；（3）行政磋商结果直接影响生态环境损害赔偿诉讼程序的启动。《改革方案》规定启动生态环境损害赔偿诉讼程序的唯一条件即为双方并未通过行政磋商就生态环境损害赔偿相关事项达成一致。
2.传统行政监督管理模式、原则嬗变标志
随着国家和社会公共管理事务增多，行政机关职能行使方式和手段也呈现多样化，合作、互动、协商等“合作行政”方式逐步出现并与许可、命令、管制等“高权行政”手段并存，行政磋商即为此背景下“合作行政”的典型样态之一。“合作行政法以交往理性为基础，以协商为实现手段，以合作为价值目标，力求实现同意和共识的治理。” “如果政府在干预和介入私主体活动时，采取对话过程作为其中重要的程序环节，就属于协商性规制方式的运用。”部分学者对行政磋商功能的认识已到相当高度，如“赔偿磋商区别于既有救济机制的要旨在其为赔偿权利义务主体之间……寻求一种基于交往理论和商谈理性框架下的环境协商共治模式，此之谓赔偿磋商的‘新型’。”又如“生态损害行政协商制度的引入，为行政机关在传统处罚手段之外提供了一条‘公权机关参与协商过程’的独特规范式设计……”生态环境损害赔偿行政磋商的出现有助于改善过去那种存在多时的老套、固化生态环境行政监管关系，有助于提高行政相对人对行政事务的参与和关注程度，并最终打造一种新型的行政管理模式，这种行政管理模式也孕育了一种不同于传统行政法理论所划分的抽象、具体行政行为之任意一种的“第三种环境行政行为”。
生态环境损害赔偿行政磋商的推行还意味着行政法基本原则的变革，即行政行为开始受到“可接受性”原则的规范和约束。所谓可接受性原则是指行政主体施加行政行为要达到预期目的、法律效果应当以行政相对人了解、认可和肯定为标准。长期以来，我国行政法基本原则多是将限制行政权力基础、注重行政机关优益地位、以管控和调节行政机关行为模式等作为立论根基，忽视了对行政相对人的意愿、观点和立场的尊重与关注。生态环境损害赔偿行政磋商通过“磋商”这一具有私法内核的方式，在充分尊重生态环境损害赔偿义务人身份和定位基础上，就有关生态环境维护和保护的事项展开沟通交流，并以其最终接受为目标的行政行为模式即是“可接受性原则”的体现。“以相对方的心理与意识认同为前提、弱化行政主体的传统优越地位、一定的行政优益权、行政权的控制与支配力等，兼具了私法化原则。这正是行政法‘可接受性原则’的极好体现……是行政行为本身的属性变异”。
3.生态环境损害法律责任承担的确立要件
我国现行环境法律体系设置了诸多法律责任条款，对于遏制环境违法行为起到一定的效果。但是不论是民事、行政抑或刑事法律责任条款关注的是对行为人行为本身违法性的评价，其主要目的是防止行为人再犯类似行为，大多忽视此类行为对生态环境所带来影响和后果。“生态环境行政救济的主要手段包括环境行政处罚和行政强制，这也是生态环境损害救济机制需要继续依赖强化两种行政手段。”《试点方案》《改革方案》在尊重现行环境法律体系法律责任规定基础之上创设了一种新的环境法律责任承担方式，即只要行为导致或造成生态环境损害后果，行为人即需要承担赔偿责任。上述规定的适用对象是十分明确的，即主要针对生态环境损害行为及该行为导致的损害后果，只要生态环境损害赔偿行政磋商没有成功或成功后生态环境损害赔偿义务人不履行或未完全履行相应义务，生态环境损害赔偿义务人就需要承担生态环境损害法律责任。《改革方案》明确上述行为不影响其他如民事、行政抑或刑事法律责任的承担，换句话说，不论行为是否合法，该行为均有可能导致生态环境损害，但是否需要承担生态环境损害责任则主要由行政磋商来决定。具体而言，生态环境损害赔偿行政磋商内容之一即是对是否需要承担、如何承担、责任大小、免责事由等进行探讨，其他法律责任承担情况、履行程度将成为参酌要素。“赔偿义务人因同一行为承担生态损害赔偿金和行政罚款、刑事罚金……行政罚款、刑事罚金已经履行完毕的，适当减少生态环境损害赔偿金。”
从1987年我国颁布首部环境污染防治法——《大气污染防治法》到如今，我国传统的环境污染法制已经发展将近三十余年，目前环境污染防治法几乎涵括了如大气、土壤、水、固废、噪声、放射性物质等所有的环境要素。但现有的环境污染防治法律体系更多关注的是生态环境法律秩序的构建与维持，这种法律秩序所引致的法律责任效果主要是对违法行为人的行为予以规范和调整，鲜少关注到生态环境利益本身的保护、预防、修复和治理，这或许是当前推行生态环境损害赔偿制度改革最为本质的关切所在。而从《试点方案》《改革方案》生态环境损害赔偿行政磋商内容变化来看，围绕生态环境损害赔偿行政磋商制度构建的生态环境损害赔偿法律机制必然会对包括生态环境行政监管体制、监管模式、环境法律责任在内的整个生态环境法制带来颠覆性的影响，而为了降低该项制度的创设、运行对原有法律制度体系带来的风险和成本，理论界和实务界更应注重生态环境损害赔偿法律机制外部、内部规则的完善。
三、生态环境损害赔偿行政磋商规则改进
现阶段学界有关生态环境损害法律规则议题的探讨主要集中于生态环境损害赔偿诉讼与环境公益诉讼的关系、行政磋商与公益诉讼的关系等外部法律规则，最高人民法院于2018年发布的《关于审理生态环境损害赔偿案件若干规定（试行）》也对上述问题提供初步方向和指引。但是鲜少有人提到行政磋商内部法律规则，而这恰恰是生态环境损害赔偿行政磋商赖以存在的制度根基。以行政事实行为理论为前提，本文初步认为行政磋商内部法律规则包括启动条件、运行规则、协议执行、行政相对人权利救济等内容。
（一）启动条件
生态环境损害赔偿行政磋商启动条件系内部法律规则构建首先需要解决的问题。它既是各级生态环境及其他行政主管部门履行实定法律义务的具体表现，亦会对行政相对人权利义务带来非强制性约束和限制。结合《改革方案》《试点方案》规定分析，本文认为各级生态环境及其他行政主管部门启动生态环境损害赔偿行政磋商需要同时满足如下三大要件：（1）各级生态环境及其他行政主管部门已获得并查实生态环境损害线索；（2）生态环境已出现实际损害后果；（3）前述行政主管部门已完成初步调查鉴定。上述三大要件也分别构成生态环境损害赔偿行政磋商启动的前提要件、事实要件和程序要件。从前述方案相关规定来看，现阶段生态环境损害赔偿行政磋商将损害后果风险排除于启动要件之外，这似乎表明即使发生生态环境损害风险也并不必然会启动行政磋商，可借由其他环境行政手段如许可、监督、强制等予以缓解和消除。
（二）运行规则
《改革方案》《试点方案》并未详细规定生态环境损害赔偿行政磋商的程序规则，这也为各地推行该项机制提供了政策空间。有关生态环境损害赔偿程序规则的要点至少包括组织主体、参与主体、磋商内容和对象、具体环节和步骤等等。关于行政磋商的组织主体，某些地方已进行过尝试，如广为人知的全国首例生态环境损害赔偿案——贵州大鹰田倾倒案即是由该省律协组织的行政磋商。这种做法在某种程度上看似注重参与双方角色地位的平等、提高了生态环境损害行政磋商的公信力，但本文认为行政磋商本身就是各级生态环境及其他行政主管部门行使行政权力方式，无需再行增加成本和时间委托第三方组织开展，第三方组织开展并不能改变生态环境损害赔偿行政磋商法律事实行为的本质属性；《改革方案》《试点方案》相关规定也鼓励公众参与，应允许包括环境保护社会团体、普通民众代表、新闻媒体、人大代表和政协委员参与，且应贯彻“提前参与、主动参与和全过程参与”的理念，使相关利益群体完成从“形式参与”到“实质参与”的转化；《河南省生态环境损害赔偿制度改革制度实施方案》规定磋商应当在评估专家、律师、检察院派出人员参与下进行。依据《改革方案》《试点方案》的规定，行政磋商内容和对象包括修复技术方案可行性、成本效益最优化、赔偿义务人赔偿能力、第三方治理可行性等问题。这些内容体现行政磋商内容和对象具有的科学性和可预见性特征，是双方基于一种环境科学技术的谈判角力，而对这些内容和对象开展协商的前提即为各级生态环境及其他行政主管部门预先提供的生态环境损害赔偿鉴定意见。但对于该份鉴定意见是否可以提出异议或重新鉴定，前述方案并未做出规定。本文认为此处既然是双方有关生态环境损害后果科学证明材料的讨论，由于鉴定方法、路径、手段的不同，科学证明材料结论出现偏差应属常态，应当允许并鼓励生态环境损害赔偿义务人一方提出异议或申请重新鉴定。《晋江市生态环境损害磋商管理规定（试行）》第12条提到一方对鉴定评估报告有异议的，可经双方同意后暂停磋商，由有异议的一方再次鉴定后重启磋商程序。至于行政磋商具体环节和步骤则属于内部程序规则设计过程中极其琐碎的部分，此处仅说明两大核心问题。（1）是否允许二次行政磋商？即生态环境损害赔偿行政磋商参与双方首次磋商失败是直接导入后续程序？抑或启动二次行政磋商？鉴于行政磋商作为强制前置程序的定位，本文初步看法是应依据不同情况具体分析。如果系因一方需要继续补足证据材料或申请重新鉴定等客观原因导致首次磋商失败应允许启动二次磋商；如果系因生态环境损害赔偿义务人主动拒绝继续行政磋商，应自动导入后续程序。“赔偿义务人没有磋商的意愿或者明显没有磋商价值的……磋商没有实际意义，也可直接提起赔偿诉讼”;《北京市生态环境损害赔偿制度改革工作实施方案》《贵州省生态环境损害赔偿磋商办法》允许进行二次磋商，后者还规定重大、疑难和复杂案件还可以进行三次磋商；《内蒙古自治区生态环境损害赔偿制度改革方案》甚至规定在判决作出前经法院同意，赔偿权利人和义务人仍可以继续磋商；（2）如何设计磋商具体流程？生态环境损害行政磋商具体流程需要细化，如可遵循“权利人提出请求、方案及相关证据——义务人提出意见——双方协商沟通——行政磋商结果可确定/不可确定——确定后开展修复或申请强制执行/不确定后提起诉讼”开展行政磋商。《广西壮族自治区生态环境损害赔偿改革制度实施方案》即是按照上述流程制定的生态环境损害赔偿工作程序。
（三）协议实效保障
前述有关行政磋商属于行政事实行为的法律性质定位亦为《试点方案》《改革方案》中所设置包括司法确认在内的程序适用提供了理论支撑。既然生态环境损害赔偿行政磋商并非一种带有法律强制力、直接影响行政相对人权利义务的行政行为，以行政磋商协议为主要表现形式的行政磋商结果就必然需要辅助性程序确保法律实效。
目前引发实务界较大争议的问题是司法确认等辅助性程序适用的法律依据并非正当充分。我国现行法律明确提到司法确认的法律为《人民调解法》，现行法律中能够通过法院强制执行的材料只包括仲裁协议、公证文书、行政强制决定等。很明显行政磋商并非人民调解，也无法比照《民事诉讼法》《人民调解法》等规定处理；行政磋商协议也无法归入仲裁协议和行政强制决定等范畴。本文认为在现有法律规定为行政磋商协议提供法律实效保障付之阙如的情况下，可事先通过政策依据进行过渡性规定并留待未来生态环境损害赔偿专项立法进行解决，具体做法是先对生态环境损害赔偿行政磋商属于行政事实行为法律性质予以肯定，然后再以公证程序为主为其提供实效保障。本文选择公证作为保证生态环境损害赔偿行政磋商协议法律效果手段原因如下：（1）生态环境损害赔偿行政磋商协议属于《中华人民共和国公证法》（以下简称《公证法》）有关公证服务事项的规定。《公证法》第11条关于可以公证事项的规定明确“法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或其他组织应当向公证机构申请公证。”该转致条款已为明确生态环境损害赔偿行政磋商协议效力问题提供直接法律依据；（2）现阶段公证机构已经介入政府行政治理各个环节。为了确保政府施政更加公平、公开，部分地区公证机构主动介入政府行政治理环节，如对公共资源调整分配过程中所产生的各种行政事实行为进行公证。
（四）相对人权利救济
此处行政磋商相对人是指相对应于生态环境损害赔偿权利人、参与生态环境损害赔偿行政磋商的义务人一方，由于其参与生态环境损害赔偿行政磋商全过程，该主体的合法权益将受到一定程度的约束和影响，应尽可能地对其可能受到的权利侵害进行救济。在行政磋商过程中，生态环境损害赔偿义务人的合法权益主要包括生态环境损害赔偿行政磋商的接受或建议权、以及因生态环境损害赔偿行政磋商而导致的人身权、财产权方面的损害。接受或建议权是指接受或拒绝生态环境损害赔偿行政磋商的程序性权利，因为一旦生态环境损害赔偿义务人表示接受或提出建议，生态环境损害赔偿行政磋商程序将会启动。结合《行政诉讼法》（1989年通过，2017年第二次修正）关于受案范围第12条、第13条规定分析，理论上行政相对人因行政磋商行为受到人身权、财产权等相关权益侵害可以通过行政诉讼来进行救济。
结语
目前，全国性生态环境损害赔偿机制的探索和尝试仍在持续，它使得我国环境法律体系适用对象发生重大转向，亦使得我国环境法律体系创设和实施的技术路线日趋明确、治理模式手段不断创新，而生态环境损害赔偿行政磋商应成为该机制探索和实践甚至实现终极目标的重要抓手。将该类行为界定为行政事实行为对找寻《改革方案》相关规定合法性和正当性依据、理顺行政磋商程序与其他辅助性程序之间的关系、指导地方实践操作甚至未来立法考量具有实质和深远影响。《改革方案》调整有关生态环境损害赔偿行政磋商程序性规定使得其意义和功能更为显著和突出，而除了探讨生态环境损害赔偿行政磋商与诉讼、生态环境损害赔偿诉讼与公益诉讼之间的关系等外部法律规则以外，关于生态环境损害赔偿内部规则的改进亦是需要关注的议题。未来有关生态环境损害赔偿立法，尤其是专项性立法过程中，需要对生态环境损害赔偿行政磋商性质、功能、规则等问题予以积极关注和及时回应。
