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袁曙宏:服务型政府呼唤公法转型——论通过公法变革优化公共服务

信息来源:北大法律信息网 发布日期:2012-01-30

【摘要】公 共服务既是现代政府的核心职能,也是公法研究的时代课题。滥觞于20世纪七、八十年代的全球公共改革运动,其目的就是提高公共服务的能力和水平,建设服务 型政府。正处于社会转型过程中的中国公法,应当全面回应建设服务型政府的现实需要,通过公法变革来拓展公共服务范围,确立公共服务原则,建构公私合作公共 服务模式,重塑公共服务程序,完善公共服务配套制度,以实现公共服务供求关系的平衡,并推动公法制度体系和理论体系从以强制性行政管理为主旨的传统模式向 以公共服务为核心的现代模式的深刻转变。

【关键词】公共服务 公法 互动 平衡 公私合作

实施公共治理和提供公共服务,是现代政府的两项基本职能。20世纪七、八十年代以来,在全球范围内掀起了一场重塑政府运动。这场世界性政府转型的核心内容就 是提高公共服务能力,提升公共服务水平,建设服务型政府。与快速发展的公共行政改革实践和理论相比,公法的回应和发展则明显滞后,公法学对公共治理和公共 服务的研究极其薄弱,在我国更近乎是空白。因此,中国公法学如何适应建设服务型政府的现实要求,将公共治理和公共服务确立为公法学的核心范畴[1],通过推动公法变革来实现优化公共服务的任务,努力建设服务型政府,无疑是一项具有时代意义的重大课题。

  一、公共服务在公法学上的地位演变及其影响

公共服务的范围和供给方式向来变动不居,这就给准确定义公共服务概念带来了很大困难[2]。大致说来,“公共服务就是一个公共团体所从事的、目的在于满足普遍利益需要的各项活动。”[3]最 近一个半世纪以来,公共服务在公法学上经历了一个由盛而衰的演变过程:一个世纪之前,公共服务曾在法国一度被奉为公法学核心范畴;但自20世纪50年代 起,公共服务的地位开始每况愈下,现已基本落魄成为公法体系的一根“软肋”和公法研究的一个盲点。公共服务公法研究的贫弱和滞后,成为束缚公法变革的枷锁 和制约政府转型的瓶颈。

  (一)公共服务曾经成为法国公法学的核心范畴

第一次在公共服务和公法之间建立必然联系的,当属法国权限法庭于1873年2月8日作出的布朗戈(Blanco)判例。该判例首次将公务观念确立为对行政 机关适用行政法、并由行政法院管辖的标准。第一次将公共服务与公法学紧密结合起来的,当推法国波尔多学派的代表人、公法学大师莱昂•狄骥,他基于法国行政 法院判例创立的公务学说,曾一度成功地取代公共权力理论成为法国公法的基本理念。在狄骥看来,统治者必须尊重个人的基本自由,必须采取必要的干预手段来保 障一切个人获得自由发展的条件,诸如使一切人享有某种程度的教育,保障公民的工作权利,享受社会生活安全的权利等[4]。正是由于“大多数的法律在现实生活中都是为着组织和运营公用事业而颁布的。因此,法律首先是一种调整公共服务的法律。”[5]

公务学说之所以能在与公共权力理论的较量中获胜,主要归因于能对当时的公法现象给予雄辩的解释。19世纪中叶以后,行政机关为了回应改善福利水平的社会需 求,越来越多地实施与传统的基于公共权力的行政管理行为完全不同的服务行为,这就使得公共权力无法继续成为划分行政机关的公、私行为,划分公法与私法,进 而划分行政法院与普通法院管辖范围的判断标准。公务学说应运而生,乘虚而入,取而代之,一举成为法国公法的基本理念和法国公法学的核心范畴。自此以后,将 公法的功能定位为保障政府供给公共服务就成为法国公法的基本立场;围绕公共服务这个核心范畴来建构公法知识体系,也成为一种公法学术传统。

  (二)公共服务的公法学研究因公务学说的衰落而日渐式微

成也萧何,败也萧何。如同公共权力理论一样,公务学说到20世纪中叶也因无力解释新的公法现象而走向衰落。20世纪中叶之后普遍兴起的权力社会化浪潮,推 动着公共服务主体的多元化和方式的多样化,致使“组织”含义的行政机关和“物质”含义的公共服务之间不再完全重叠[6]。 由于公共服务的供给者不再局限于适用公法的行政机关,那些一贯适用私法的获得特许经营权的工商企业也能在特定范围内提供公共服务,这就导致公共服务难以继 续胜任划分公、私法的适用范围以及划分行政法院与普遍法院管辖范围的标准,公共服务作为公法基本理念和公法学核心范畴的地位因此危机四伏。由此可见,19 世纪中叶以后的社会结构变迁淘汰掉公共权力理论,将公共服务理论推上公法基本理念的显要位置;而20世纪中叶以后的社会结构变革又抽除了公务学说作为公法 基本理念地位的支点,导致其危机四伏、岌岌可危。自20世纪“50年代以后,公务学说在法国受到极大的打击,在很多情况下,已经不能说明行政法的性质和行 政法院的管辖范围。”[7]公务研究日益淡出公法学视野。

不难看出,导致公共服务公法学研究日渐式微的一个重要原因,就是基于这样一种观点:既然公务理论不再是公法的基本理念,那么它从今以后就不再与公法有什么 关系。笔者认为,这是一种似是而非的误解。其一,公务理念虽然不再独自成为支配公法的基本理念,却仍然要与公共权力理念结合在一起形成制度法理论[8];或者要与公共权力观念、新公共权力观念等其他标准结成同盟形成一种多元判断标准[9], 其在公法理论基础中的一席之地不能为其他标准所取代。其二,公务理论只要放弃“组织”和“物质”必须重叠的陈见,其视野就会豁然开朗,有助于推动现代公法 的扩张,公法可以公共服务的名义将其触角从行政机关那里悄悄地延伸到具有公共职能、提供公共服务的其他组织。其三,在现代公法所建构的公私合作公共服务模 式中,行政机关虽然不再垄断公共服务的供给,但仍然扮演着直接供给核心部分的公共服务和监督供给其他部分的公共服务的重要角色[10]。因此,我们完全可以断言,公共服务不仅不会因其供给主体的扩大和多元而削弱其在公法学上的地位,相反,只会因其日益成为政府的核心职能而在公法学上居于更加突出和更加重要的地位,公共服务将是公法研究的永恒主题。

  (三)公共服务研究主题长期徘徊在中国公法学边缘

与公务研究在法国公法学上的盛极而衰形成对照的是,中国公法学者长期以来多半对公共服务主题三缄其口,以至公务研究在中国公法学上几乎没有什么纪录[11]。 导致公共服务研究边缘化的原因是多方面的。例如,公共服务概念在我国提出时间较短,公法学界尚不够熟悉;把公共服务更多地当作一个行政学概念,而不是公法 学概念;等等。但笔者认为,导致公法研究排斥公共服务主题的根本原因在于研究理念的落后和研究视野的狭隘。由于现有公法研究多半将强制性行政管理作为公法 研究的起点,因此自然更多关注行政处罚、行政强制、行政许可等强制性行政行为,而很少问津给付行政、行政指导、行政奖励等非强制性行政行为;更多研究消极 行政,较少研究积极行政;更多研究国家行政,较少研究社会行政。在这种积重难返的公法研究范式中,日益成为现代政府核心功能的公共服务难免要不幸落寞为公 法研究的盲点,徘徊于公法学的边缘。

在其他研究背景的映照下,公法学上的这个盲点显得格外刺眼:其一,公法学上公共服务主题研究的冷清与强制性行政管理主题研究的“扎堆”形成鲜明对照。就目 前而言,中国公法研究资源明显倾斜于强制性行政管理主题,大量公法学文献集中地、重复地讨论行政规制、行政处罚和行政强制等主题,形成强制性行政管理主题 研究的门庭若市和公共服务主题研究的门可罗雀之间的极大反差。其二,公法学疏于问津公共服务主题与公共行政学聚焦公共服务研究形成鲜明对照。由于受到服务 行政理念的支配以及新公共管理运动潮流的推动,在社会治理的语境下,公共服务主题日益成为中国公共行政学的研究重心,成为构建中国公共行政学理论体系的核 心[12],因此导致涉足于此的研究文献汗牛充栋。

  (四)公共服务的公法学研究严重滞后的危害

在20世纪70年代末,几乎与西方国家掀起公共改革的浪潮同时,我国也进入了全面推进改革开放的历史新时期。转变政府职能和改革行政管理体制作为改革的重 要内容之一,其方向和目标就是从规制型政府向服务型政府转变。随着公共服务日益成为现代政府的核心职能,公法学对公共服务研究的严重滞后和理论贫弱状况也 逐渐暴露出来,并对整个公法理论体系和公法制度变革产生很大消极影响:

其一,制约着公法学范式转换和公法学理论体系重建。众所周知,公法学的使命是描述、解释、评价、预测公法现象,为公法制度变革提供理论指导,这就要求公法 研究必须立足公法实践,回应公法实践发展的现实需要。虽然建构服务型政府迫切要求重构传统的公法理论体系,要求整个公法理论体制围绕着公共服务这个核心展 开;但是,现有的公法研究却因循守旧,仍然坚持以强制性行政管理为中心的研究范式,拒公共服务于研究视野之外,这显然严重阻碍着公法学范式转换和公法学理 论体系的重构。

其二,牵制着公法变革和政府转型。公法理论、公法制度和政府职能三者之间具有内在的关联性,公共服务公法学研究的滞后和贫弱必然要影响公法制度变革和政府 转型。不言而喻,建设服务型政府需要得到各种理论的支持,但是,一则公共服务的行政学研究因公共服务的公法学研究滞后而受到影响,导致其理论指导功能弱化[13];二则由于政府转型需要公法变革予以保障,而公法变革又在一定程度上依赖于公法理论的指导,因此公共服务公法学研究的滞后就必然直接影响着公法制度朝着公共服务的方向变革,并进而对政府转型构成牵制。

享受合理的公共服务,在现代社会越来越被当作公民的一项基本权利[14]。 如果离开公法的规范和调整,公共服务就不可能理性地发展;如果得不到与之匹配的公法理论指导,公法变革就很有可能迷失方向。因此,公法学、尤其是正处于社 会转型过程中的中国公法学,必须全面回应建设服务型政府的现实需要,推动公法制度体系和理论体系从以强制性行政管理为主旨的传统模式向以公共服务为核心的 现代模式转变。

  二、解决公共服务的供求矛盾、理顺供求关系主要依靠公法

所谓公共服务的供求矛盾,是指在政府等公共组织供给公共服务能力的有限性与公民的公共服务需求的无限性之间存在的张力。为了解决供求矛盾,理顺供求关系, 公法的策略选择是将公众合理的公共服务需求确定为公民应当享有的公共服务权利,同时规定政府应当承担起必要的直接或间接保障公共服务供给的法定职责,依法 调整公共服务的供求关系。

  (一)公法将公众合理的公共服务需求确认为公民应当享有的公共服务权利

在一个重视人权的文明社会里,公法将公众合理的生存和发展的公共服务需求确认为公民权利,并依法加以保护,这几乎已经成为一种通行做法。例如,我国现行宪 法第45条规定:“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。”再如,《日本国宪法》(1946年) 第25条规定:“全体国民都享有健康和文化的最低限度的生活的权利。”

  1.公法只能将公众的“公共性”服务需求转化为公民应当享有的公共服务权利

公民的服务需求极其宽泛,公法只能有选择性地将公众的“公共性”服务需求转化为公法权利。需求的公共性主要体现在两个方面:一是需求主体具有普遍性。普遍 性决定了公共服务的公益性,也因此决定了主要依靠公共团体动用公共收入来满足这些需求。二是服务内容具有公共物品属性。公共物品因其具有“使用的非排他性 和收益的非独占性”的典型特征[15],故而私人通常不愿提供或不能提供。既然依靠私人选择机制无法满足这些不可或缺的需求,那就只能诉诸公共选择机制。

  2.公法只能将公众“合理的”公共服务需求转化为公民应当享有的公共服务权利

一国公法如果不打算轻诺寡信,那就不会毫无原则地迎合公众漫无边际的公共服务需求,只会量力而行,将其认为可以兑现的合理的公共服务需求确认为公民权利。 判断公众的公共服务需求是否合理,既要依靠最低生活标准等客观标准,也要考虑是否形成广泛共识等主观标准。通常包括:是否属于公民正常生存和发展的基本需 求,是否与公共团体服务能力相称,是否与现行政治、经济和社会体制相适应,是否与经济发达程度和社会文明程度协调一致等。

  3.公法应当以立体的方式全方位回应公众的合理公共服务需求

其一,就享受公共服务权利的主体而言,有一般主体和特殊主体之分。例如,受教育权面向所有公民,而获得物质救助的权利通常仅限于贫弱公民。其二,就公共服 务权利对应的内容而言,有的侧重于生存权,有的侧重于发展权;有的侧重于物质权利,有的侧重于精神权利。例如,获得物质帮助的权利明显具有生存权和物质权 利属性,而文化活动权相对而言则主要属于发展权和精神权利。其三,就公共服务权利的表现形式而言,存在着硬件和软件之分。例如,政府投资建设城市生活设施 主要属于硬件服务,而政府对工商企业投资决策提供信息引导则属于软件服务。其四,就公共服务权利所涉具体领域而言,主要包括维护性公共服务、经济性公共服 务和社会性公共服务等三类,可以细分为文化教育、劳动就业、医疗卫生、社会保障、环境保护、交通、通讯、供电、供气、供水等具体形态[16]。

为了将公众合理的公共服务需求确认为公民权利,不同层级的公法规范分工合作:作为权利之“本”的宪法通常只作原则性规定,作为权利之“干”的法律主要致力于权利框架的勾勒,而作为权利之“叶”的法规与规章则侧重于描述权利的具体细节。[17]

  (二)公法规定政府应当承担必要的保障公共服务供给的法定职责

政府作为一种最典型、拥有最广泛公共权力的公共机构,公法规定由其承担必要的保障公共服务供给的法定职责当在情理之中[18]。

  1.公共服务的公共物品属性决定了公法必须规定由政府来保障供给

与私法通常对私人服务的供求不加规定,交由私人选择机制通过契约方式完成完全不同的是,公法必须明确规定政府承担保障公共服务供给的法定职责。之所以如 此,是因为公共服务公共物品的经济属性决定了不能指望通过私人选择机制来供给,也不能完全指望通过志愿组织来供给。如果公法只规定公民享有公共服务权利, 而不去规定政府负有保障公共服务供给的法定职责,那么公民的公共服务权利就只是一种停留在法律文本中的空洞承诺。

  2.政府保障公共服务供给的法定职责应当与公民享有的公共服务权利保持对应

概而言之,公法在规定政府承担保障公共服务供给的法定职责时的思路主要有三种:一是供给导向型,依据政府供给公共服务的实际能力来规定。这种量入为出、政 府本位的思路,容易造成服务短缺或者服务与需求的文不对题。二是需求导向型,从盲目迎合公众的公共服务需求出发。这种不顾客观条件全部满足公众要求的思 路,容易导致政府陷入轻诺寡信的泥潭。三是权利导向型,以保证公民公共服务权利的实现为目标。这种思路既避免了第一种思路所隐藏的或因供不应求而致公共服 务权利贬值,或因供过于求而致公共资源浪费的危险;又避免了第二种思路过犹不及、失信于民的危险,因此更加可取。我国宪法堪称权利导向型立法模式的典范, 在赋予公民应当享有的各种公共服务权利之后,立即相应规定政府负有保障公共服务供给的法定职责[19],这就为保证公民权利和政府职责的统一提供了宪法基础。

  3.公法应当规定政府以多样化方式保障公共服务供给

现代公法通常根据公共服务的公共性和可竞争性差异,将政府保障公共服务供给的法定职责区分为两种:一是规定政府负有直接供给部分公共性极强的公共服务的法 定职责,并在此基础上再对中央政府与地方政府、政府与其职能部门之间各自的公共服务职责加以合理划分。二是公法规定政府负有通过委托、授权、引导和监督等 方式,保障行业协会、非营利性社会组织以及获得特许经营权的工商企业来提供部分公共服务。[20]与 此同时,为了顺应公共治理的发展趋势,现代公法还在此基础上推进公共服务重心的外移和下移:一是重心外移。政府通过委托、授权、监督等方式促使其他组织提 供公共服务。二是重心下移。中央政府越来越多地致力于保障公共服务供给的宏观调控,而地方政府则更多地具体承担直接或间接供给公共服务的职责。

  4.公法应当授予政府行使保障公共服务供给的相应职权

如何谋求权责一致,在规定政府负有保障公共服务供给的法定职责的同时授予其相应的法定职权,将政府塑造成适合于保障公共服务供给的主体,这是公法必须承担 的任务。大致说来,公法授予政府保障公共服务供给的职权有两类:第一类是专门职权。主要源于组织法和行为法授权,明确规定供给公共服务的机构和人员,以及 供给公共服务的范围、手段、方式和配套设施等。第二类是相关职权。主要指涉及政府保障公共服务供给的有关职权。例如,为保障公共服务供给所必需的征税权或 收费权,监督行业协会、非营利性社会组织依法提供公共服务的监督权,对不依法或不依约履行公共服务职责的公共团体或者工商企业的调查权和处罚权,用以化解 公共服务纠纷的行政裁决权等,这些相关职权一并构成了政府全面履行保障公共服务供给法定职责的前提条件。

  (三)推动公共服务供求关系实现平衡的公法安排

公共服务供求关系一旦入法,虽然会出现狄骥所描述的那种法定格局,即“作为个体的公民只能在法律规定的范围内享受公共服务,并且政府也不能采取任何妨碍其履行维持公用事业运营的法律义务的行为”[21],但这并不必然意味着供求矛盾一定能得以解决。之所以如此,是因为供求关系人法只不过是解决供求矛盾的必要条件;实现供求关系平衡的充分条件就是公法制度安排本身的平衡性。

  1.公共服务的最佳形态是供求关系平衡

所谓公共服务供求关系平衡,由内向外主要包括四层含义:一是由政府保障供给的公共服务总量与公众合理的公共服务需求总量相等,公众满意;二是公共服务供求 结构合理,公共选择机制和私人选择机制优势互补,各得其所;三是公共服务资源得到最优配置,公共服务效益达到了最优;四是公共服务供求结构与外在社会结构 协调一致,能够全方位回应政治、经济和社会发展的现实需要,具有可持续发展性。由此可见,公共服务供求关系平衡具有两个典型特征:一是就衡量供求关系平衡 与否的判断标准而言,是主观性的“满意”标准与客观性的“最优”标准的统一;二是就供求关系平衡的内容而言,是供求总量相等的绝对平衡与供求总量具有语境 限制的相对平衡的统一。

  2.公法实现供求关系平衡的基础和前提

笔者认为,公法实现供求关系平衡有其基础和前提。其一,实现供求平衡的基础是合理界定公共服务范围。如果公法界定的公共服务范围失之过宽或者失之过窄,那么供求平衡的实现就缺失基础。通过公法确定公共服务范围,主要就是依据服务的公共性标准[22], 以维护和拓展公民自由为圆心,以公民应当享有的公共服务权利与/或政府保障公共服务供给的法定职责为半径,在服务领域划定一个边界,边界之外的主要是通过 私人选择机制即可实现供求平衡的私人服务,边界之内的则是程度不等地依赖公共选择机制才能实现供求平衡的公共服务。其二,实现供求平衡的前提是对各类公共 服务加以准确排序。由于公法所界定的各种公共服务的公共性与可竞争性并非同出一辙,而可竞争性不同的公共服务需要公共选择机制/私人选择机制搭配比例不同 的机制组合形态,这就要求公法应在圈定公共服务的基础上再依照可竞争性等主要标准,对公法界定的各类公共服务进行从弱到强的排序,据此形成一个由“政府直 接供给、行业协会提供、非营利性社会组织提供、获得特许经营权的工商企业提供”构成的公共服务谱系,从而最优整合公共选择机制和私人选择机制。

  3.公共服务供求关系能否实现平衡直接取决于公法制度安排是否适当

公共服务供求关系一旦入法,就不再是一种事实关系,而变成公法上公共权力/公民权利关系的一种具体形态。供求关系平衡与否也不再是一个事实问题,而变成一 个公法问题。一种公法如果能够推动公共服务供求关系平衡的实现,那么其制度安排必然至少要包括以下几个部分:一是为公共服务确立一套基本原则以奠定公共服 务的公法基础;二是在合理划定公共服务范围并对其加以准确排序的基础上,通过实体性公法规范建构一套公共选择机制和私人选择机制既合作、又竞争的公共服务 模式;三是确立与公共服务相匹配,符合正当程序要求,体现公开、公平、公正、高效、便民等程序价值的公共服务程序制度;四是完善公共服务的监督机制、责任 追究机制和权利救济机制,以免公共服务责任的流失和公共服务权利的贬值。

  4.公共服务供求关系的均衡化与公法制度结构的均衡化息息相关

由于公共服务正在朝着现代政府职能的核心方向演化,而推动公共服务供求平衡的公法制度安排又几乎涉及整个公法制度结构,因此公共服务供求关系的均衡化就与 公法制度结构的均衡化存在着很大程度的重叠。一方面,公共服务供求关系的均衡化,即寻求公民的公共服务权利与政府保障公共服务供给的法定职权(职责)之间 的相称性,在很大程度上就是寻求公共权力/公民权利配置格局均衡的公法均衡化问题;另一方面,公法的均衡化问题,也在很大程度上表现为在寻求能动的公共服 务主体良性互动的基础上,实现公共服务主体能动性与公法制度结构刚性之间的充分互动,以便最大限度地实现公民自由。正是由于公法制度结构均衡化与公共服务 供求关系均衡化的相互依存和相互强化,因此,如果公法上的公共权力/公民权利配置格局严重倾斜,供求关系平衡就不可能出现;如果不诉诸推动制度结构均衡化 的公法创新,优化公共服务、推动供求关系平衡的公共服务改革目标也同样不可能实现。

  三、通过公法制度变革优化公共服务

相对于公共服务供求关系平衡而言,关系失衡是常态。主要表现为:公共服务粗放型经营,效益低下,供不应求,与经济发达程度和社会发展程度不相适应,无法全 方位回应公众合理的生存和发展需求,公众对公共服务普遍不满意。虽然造成供求失衡的原因是多方面的,例如因社会发展使得原有的公共服务水平相形见绌,或者 因技术进步令既有公共服务能力黯然失色,但是最深层次的原因可能在于公法制度的安排不当,直接导致公共服务的总量不足、存量分布不均和增量不足。因此,优 化公共服务、实现供求平衡的关键就是优化公法制度选择,寻求公法制度结构的均衡。笔者认为,现代公法应当全面回应经济全球化和公共治理的时代需要,直面政 府职能重心转向公共服务的现实,顺应公共服务社会化和市场化的趋势,进行一种对整个制度体系加以结构性调整的自我革命,重新配置公民的公共服务权利和政府 保障公共服务供给的职责,最优整合公共选择机制和私人选择机制,推动公共服务供求关系的平衡。

  (一)拓展公共服务范围

公法通过拓展公共服务范围来全方位回应公众合理的公共服务需求,为优化公共服务提供基础。

  1.公法拓展公共服务范围需要重新梳理公共服务供求关系

所谓拓展,是相对于现有公共服务在总体上过于狭窄而无法适应公民合理的生存和发展需求而言 的,并非机械地平均延伸每一类公共服务领域的边界。通过公法拓展公共服务范围,是指在依据公共性标准对既有公共服务范围加以清理的同时,对范围之外的其他 公共服务需求重新加以评估,表现为一种在横向上既有延伸又有收缩,在纵向上既有强化又有弱化的辩证性、立体式拓展。例如,将因社会文明程度提高而提出的生 存环境服务纳入公共服务范围,将电信服务等因科技进步不再具有公共物品属性的公共服务内容剔除出局。再如,就医疗卫生而言,要在弱化政府公费医疗服务的同 时,强化社会医疗保险服务。通过这种范围拓展,公共服务在横向上囊括诸如教育、就业、卫生、医疗、救济、交通、通讯、环保以及水电气供应等广泛领域;在纵 向上每类公共服务又视公众需求再细分为若干层次,例如教育包括学前教育、中小学义务教育、高等教育、成人教育、职业教育等。藉此形成一个纵横交错、广泛覆 盖的公共服务网络,全方位地回应公众合理的公共服务需求。

  2.在拓展公共服务范围时应当综合考虑各种相关因素

为了保证公共服务范围得到合理拓展,公法通常要综合考虑分布在两个层次上彼此关联的各种因素:

其一,公法设定的供求关系要体现对外在社会结构的回应性。公共服务供求关系深嵌于多元社会结构之中,公共服务范围的拓展直接受制于经济、政治、社会、历史 和技术等因素的制约。例如,在确定公共服务边界时要尊重边际成本递减规律,要考虑到边际效用的递减性;要考虑到社会化和市场化与交易费用之间的反比关系, 作成本一收益分析;要缓解公平与效率的矛盾;要考虑社会中介组织的发达程度和公共服务的供给能力;要考虑到利益集团和历史因素对公共服务范围拓展产生的深 刻影响;要考虑到技术进步会导致公共服务边界的挪移;等等。

其二,公法在设定供求关系要对各种内在要素加以整合,培育可持续发展潜力。公共服务范围是一个立体的时空概念,由地域性、领域性、人群性、时期性和可持续 性等共同组成的多维结构,因此公法在设定供求关系、拓展公共服务范围时要充分考虑公共服务在不同地区、不同行业、不同人群、不同代际和不同时期的合理分 布,对供求关系结构的内在诸要素加以整合,不能顾此失彼,以偏概全。既要锦上添花,更要雪中送炭。

  (二)确立公共服务的基本原则

公法要顺应公共服务的发展趋势,推动公共服务供求关系的均衡化,全面回应提升公共服务品质的现实需要,首先应当正确处理公平与效率的关系,理性安排社会财 富的分配与再分配,把公平原则放在更加突出的地位,同时注重以公平促效率,实现公平分割公共服务“蛋糕”与将其做大的统一。在理顺公平与效率关系的前提 下,公法还应当遵循与公共服务密切相关的人本原则、普遍性原则、连续性原则、适应性原则、平等性原则和开放性原则。[23]

  1.人本原则

以人为本,体现人文关怀,这是公法的灵魂,是政府施政的道德基础,是公共服务的精神内核。《世界人权宣言》(1948年)第22条规定:“每个人,作为社 会的一员,都有权享受社会保障,并有权享受他的个人尊严和人格的自由发展所必需的经济、社会和文化方面各种权利的实现,这种实现是通过国家努力和国际合作 并依照各国的组织和资源情况。”与现代性所推崇的人类中心主义严格区别的是,公共服务的人本原则有三项具体要求:一是要求公法设定公共服务应当确立权利导 向、顾客至上的服务行政理念,在保证人与自然协调发展的基础上不断改善人的生存环境,提高人的生活质量,完善人的权利,拓展人的自由。二是要求公法在确立 公共服务范围时,应当在扶持贫弱的基础上惠及所有公民,在解决公民正常生存问题的前提下推动公民全面发展。三是要求行政机关和非政府组织在供给公共服务的 过程中,要尊重服务对象,做到文明、热情、友善、礼貌和宽容。

  2.普遍性原则

由于公共服务的“公共性”以“普遍性”为基础,因此公共服务应当服从普遍性原则,旨在回应一般公众而非特定个人或组织的服务需求。其一,普遍性原则要求公 共服务只能为公,不能为私,是否具有明显的公共利益属性成为界分公共服务与私人服务的分水岭。只有符合普遍性原则的公共服务才能动用公共财政、公共机构和 公共权力,才能在与私人权益发生冲突时以公共利益的名义获得优先。其二,普遍性原则要求政府保障供给的公共服务范围的普遍性,公共服务在横向上应广泛覆盖 教育、就业、卫生、救济和城市生活设施等公共领域,在纵向上要涵盖从生存权到发展权的广阔空间,推动人的全面发展。

  3.连续性原则

所谓连续性原则,是指公共服务具有稳定性和可预期性,公众对公共服务的信赖利益受到保护,避免公共服务的中断或者剧烈起伏。各国公法之所以不约而同地将连 续性原则确立为公共服务的基本原则,是因为公共服务关乎国计民生,十分重要,一旦出现诸如学校停课、医院关闭、交通瘫痪、通讯中断、停电停水停气等严重的 公共服务中断,就会人心惶惶,严重扰乱社会秩序,甚至有可能引发严重的危机。与此同时,公共服务又潜伏着巨大的中断危险:一是由于经常是垄断供给或者寡头 竞争,卖方垄断很容易导致服务短缺和中断;二是由于公共服务多半属于投资周期长、风险大、利润空间小的公共物品,这就造成连续供给的难度大和动力小之间的 不对称;三是由于公共服务的范围界定和模式选择易于受政治性因素影响,容易因政局动荡或者政策调整而摇摆不定。

为了保证公共服务的连续性,一是连续性原则要求公共服务政策应尽可能保持稳定,不得率性而为;要弱化其政治性,以免朝令夕改;公共服务因技术进步等原因需 要重新界定范围或改革服务模式时,应当举行听证会广泛听取公众意见;非经正当程序中断公共服务导致公民公共服务权利的剥夺或限制的行为无效。二是连续性原 则要求政府确保公共服务机制的运作畅通,防止因财力不足、关系不顺等问题而致公共服务突然中断。三是公法应当授权政府对非政府组织连续供给公共服务的资质 加以严格审查,防患于未然,只有达到一定标准的组织才能被许可从事某种公共服务。四是公法应当对获得特许经营权从事公共服务的工商企业的进人或退出市场, 以及诸如转产、停产等经济权利加以必要限制。

除此之外,连续性原则还要求公法加速推进公共服务的社会化和市场化,推动适度竞争的公共服务格局的形成,通过降低垄断程度来降低公共服务中断的风险概率; 完善公共服务的监督、法律责任追究和权利救济机制;建立健全突发公共事件应急预警机制,以便在出现严重的公共服务中断时通过各种应急处理措施亡羊补牢,将 公共服务的中断损失降至最低。

  4.适应性原则

保持公共服务充满活力的一个奥妙就是不断调整公共服务的内涵和外延。适应性原则一则要求公共服务理念要不断更新,适应社会发展节奏,与社会现实协调一致; 二则要求政府保障公共服务供给的能力和水平要适应不断膨胀的公共服务需求,能从更广范围、更高层次上,以更加简便、更富效率、更加公平的方式供给公共服 务;三则适应公共服务社会化和市场化趋势,建构公私合作的公共服务模式,最优整合公共选择机制和私人选择机制。

  5.平等性原则

平等性原则对公共服务的基本要求,就是公共服务的供给者应当保持公正地位,不能因其主观好恶而在程序或实体方面给部分服务对象优惠待遇,部分服务对象歧视 待遇,每一个符合法定条件的公民都应享受同等服务。具体而言,其一,要在实质平等的基础上实现形式平等。公共服务的一个重要功能就是向社会贫弱者倾斜[24],以便缩小相对差距,实现实质平等;在此基础上,对情况相同的公民提供同等的公共服务,实现形式平等。其二,要在公共服务立法平等的基础上实现法律实施和适用上的平等。情况相同的公民应当被公法赋予同等的公共服务法律地位,并在公共服务供给和权利救济过程中受到平等对待。

  6.开放性原则

包括公共服务在内的政务信息公开和行政过程开放,是建设阳光政府和法治政府的必要前提。对应于开放性原则分为信息公开、过程透明和行动开放三个层次,公法 要求公共服务严格遵循开放性原则的理由也主要有三点:其一,公共服务信息公开是现代公共服务的重要形态。在一个信息社会中,帮助公众理性选择教育、就业、 医疗和社会保障等信息服务日益成为公共服务的一种重要形态。其二,公共服务过程透明是提高公共服务效益和质量的重要前提。由于几乎所有的公共服务领域都程 度不等地存在着供求关系信息不对称问题,公众通常处于信息弱势一方——例如医患关系中的患者,因此公法要求公共服务公开必要的供求信息、成本信息以及享受 公共服务的条件、标准和范围等相关信息,弱化信息不对称,降低交易费用。其三,公共服务行动开放是实现公共服务供求互动的基础。随着主体意识的觉醒,现代 公众不再满足于消极享受政府配给的公共服务,越来越希望作为主体主动地、全方位地参与公共服务过程,成为公共服务的参与者甚至供给者。这就要求公共服务的 制度变革和模式选择对公众保持开放,保证公众不仅能够享受到高质量的公共服务,而且还能够通过亲身参与来为优化供求关系、提高公共服务质量作出自己的贡 献。

  (三)建构公私合作的公共服务模式

导致公共服务供求关系失衡的一个重要原因,就是传统公法设计的公共服务机制存在着结构性缺陷,导致公共选择机制和私人选择机制同时失灵。为了有效整合这两 种机制,使其各得其所,寻求公共服务效益的最大化,现代公法应当基于对公共服务的合理排序,分别授权行政机关、社会自治组织、非营利性社会组织和获得特许 经营权的工商企业提供相应的公共服务,建构一种公私合作的公共服务模式。

  1.授权行政机关面向全社会供给公共服务

行政机关作为拥有广泛公共权力的公法主体,决定了它必然是最重要和最典型的公共服务供给者。现代公法虽然不应规定政府直接供给所有公共服务,但无疑仍然要 将可竞争性最弱,而政治性、安全性和稳定性要求相对较高的公共服务保留给行政机关;再依据公共财力、专业性、地方性和规模性等其他多元标准,在不同层级和 不同地域的行政机关以及政府与其职能部门之间进行第二次分配。概括起来,由行政机关直接供给的公共服务主要有两类:第一类是由行政机关垄断供给的纯粹的公 共服务,例如国防、外交、公共安全等。第二类是与其他法定主体共同供给的公共服务,例如劳动就业、医疗卫生、教育培训、社会保障和应急处理等,其中行政机 关主要负责供给政策制定和调控、监督等事项,服务的具体实施则依法交由其他主体。

  2.授权行业协会向其成员供给公共服务

行业协会(或者同业公会)在某种意义上是通过为其成员供给公共服务的方式来实现自我治理的。在公共服务社会化的趋势下,政府卸载下来的公共服务职能有很大 一部分转移到行业协会,行业协会因此扮演着越来越重要的公共服务供给者角色。行业协会固然通过诸如订立契约、行政创建或者其他方式产生,但都必须以获得法 律、法规和规章的授权作为其合法存在并依法供给公共服务的前提,是一种“法治框架中的自治”。公法之所以认可和授权行业协会自我供给公共服务,并且通过将 一些原本由行政机关供给的公共服务转移到行业协会来强化其公共服务功能,除却这些公共服务的可竞争性较弱以外,还出于尊重专业性、尊重民主和公共财力有限 等原因。公法在授权行业协会供给公共服务时,往往要视不同行业协会的历史性、权威性和所扮演的社会角色之间的差异而授予其宽窄不同、强弱不等的公共服务职 能:如一是具有准政府组织特点的纺织业协会和轻工业协会等;二是自治性较强的律师协会和注册会计师协会等;三是体系极为松散的蔬菜协会和消费者协会等。

  3.授权非营利性社会组织面向公众供给公共服务

各类学校、培训机构、医疗机构、研究机构、咨询机构,各种志愿组织(或者草根组织),以及诸如法律援助中心等各种社会中介组织,基本上都可归入非营利性社 会组织一类。这些组织千姿百态,分布在公共服务的各个领域。在法国,这类非营利性社会组织被冠以“公务法人”的称谓,成为最为重要的公共服务供给者之一。 由于这类组织通常不具有行业协会所兼具的社会管理功能,因而公法直接授权非营利性社会组织供给公共服务,更为明显地体现出公共服务的社会化特征。公法之所 以授权这类组织供给公共服务,在法国是为了避免官僚性、具有灵活性、便于集资和体现社会自治等[25]。 除此之外,笔者认为非营利性、便民性和专业性等也经常成为其重要理由。不过,一则由于非营利性的公法角色设计限制了这类组织自发成立的动力,二则这些组织 并不必然因非营利性的角色定位而失去营利的内在冲动,三则这些组织的正常运作和发挥作用经常需要或明或暗地依赖政府权威;因此,公法通常授权政府与/或行 业协会对这些社会组织加以培育、引导和监督。

  4.授权工商企业依据特许经营权面向消费者供给公共服务

由于许多公共服务领域,例如供水、供热、交通、通讯和城市生活设施等,既不便于由行政机关、行业协会或非营利性社会组织来供给,也不便全部交由市场竞争来供给,现代公法因此倾向于采取一种折衷方案,直接或间接地授予工商企业以特许经营权来供给此类公共服务。[26]

在公法划定的公共服务范围中,这类公共服务的可竞争性最强,其中有很大一部分属于因技术进步等原因而不再具有自然垄断属性的行业,例如电信;有相当一部分 公共服务的可竞争性虽然尚不足以通过私人选择机制的方式自我实现供求平衡,但是与私人服务仅有一步之遥,徘徊于公共服务的边缘。因此,公法授权工商企业利 用私人选择机制来供给这些具有较强可竞争性的公共服务,有可能带来较高的公共服务效益。

公法通过授予特许经营权的方式来选择特定工商企业供给公共服务主要有两大原因:一是特许经营权通常暗含着某种一般工商企业所不享有的优惠待遇,诸如财政补 贴、税费减免、必要的市场份额、长期垄断经营等,这些优惠待遇主要用来填补投资公共服务领域的成本一收益缺口,从而为工商企业问津这一领域供给必要动力。 二是通过授予特许经营的方式不仅保证了只有具备相应资质的工商企业才能进入这一领域,同时政府还可以根据特许经营合同的约定来指导和监督工商企业,尤其是 严格限制工商企业随意改变或者退出经营以免导致公共服务中断。

工商企业通过获得特许经营权进入公共服务领域主要有以下三种基本类型:一是国营企业,其特许经营权直接来源于公法授权。二是国家通过控股或者参股的方式要 求国有企业按照政府意志供给公共服务,其特许经营权实质上是行政权的自然延伸。三是国有或者非国有企业通过与行政机关签订特许经营合同的方式供给公共服 务,例如BOT,其特许经营权主要来源于政府,也有少量来源于政府部门。

较传统公共服务模式而言,现代公法所建构的这种公私合作的公共服务模式具有两个显著特点:一是这种合理的运作模式反映出公法对服务型政府的全面理解:既要 求政府承担保障公共服务供给的法定职责,又竭力避免其滑入大包大揽的全能政府或者陷入琐碎的公共服务细节之中。二是公法根据行政机关、行业协会、非营利性 社会组织和工商企业的不同特点,因势利导,将其塑造为在不同领域和不同层次上既竞争、又合作的公共服务供给者,对公共选择机制和私人选择机制加以有效整 合,在有效避免“政府失灵”、“市场失灵”和“合约失灵”的基础上实现优势互补。

  (四)重塑公共服务程序

对于现代公法而言,重塑与公共服务相匹配的公共服务程序的过程,在某种意义上也就是超越以强制性行政管理为主旨的传统公法框架下的行政(管理)程序思维模式,重塑整个行政程序法的过程。概而言之,与公共服务相匹配的程序主要有以下几个特征:

其一,公共服务程序要超越传统行政程序法的控制或管理理念,确立服务和治理理念,既要防止政府在保障公共服务供给过程中滥用权力,更要激励政府主动、积极 行使公共权力,优化公共服务。其二,鉴于公共服务的公共物品特性,公共服务程序应当明确坚持公平优先、兼顾效率的价值取向。其三,公共服务程序也应当符合 正当程序要求,通过确立以听证制度为核心的程序制度来保证公共服务权利免遭非不正当处分。其四,公共服务程序的运作机制应当更适合公共治理的要求,建构起 一个程序透明、过程开放、公众广泛参与的公共服务平台。其五,公共服务程序应当推动公共服务的主体多元化和服务形式的多样化,遵循便民原则,简化服务手 续,缩短获得服务的等待期限[27]。其六,针对政府履行保障公共服务供给职责的方式分为直接供给与授权、委托、引导和监督其他非政府组织供给两种情形,公法要作出不同的程序制度安排。

  (五)完善公共服务配套制度

公法在完成拓展公共服务范围、确立公共服务基本原则、建构公私合作的公共服务模式和重塑公共服务程序的任务之后,并不必然带来公共服务供求关系的平衡。因 为这些公法制度变革只是供求关系平衡的必要条件;公法要推动供求关系平衡的实现,还要确立充分条件,这就是完善旨在保证公共服务供求关系不变形的公共服务 监督制度、法律责任追究制度和权利救济制度等配套公法制度。只有当公法确立起完善的公共服务配套制度时,公民的公共服务权利才不会因公共服务责任的流失而 遭贬值。

其一,公法要转变以行政管理为中心的监督思维,顺应公共服务日益成为现代政府职能核心的发展趋势,在现行针对行政管理的法律监督机制的基础上,增加公共服 务监督,防止政府在保障公共服务供给的过程中违法、失职或滥用职权。这套法律监督机制主要由三部分构成:一是权力机关、司法机关、上级行政机关以及社会公 众等法律监督主体对政府直接供给公共服务的过程加以全方位监督,防止其实施行政机会主义。二是上述法律监督主体对依法供给公共服务的行业协会、非营利性社 会组织和获褥特许经营权的工商企业加以监督,防止其滥用社会权利和市场权利,实施市场机会主义。三是行政机关依照特许经营合同以及其他行政合同的约定,对 获得特许经营权的工商企业的履约情况加以行政监督。

其二,公法要填补对公共服务责任疏于规定、疏于追究的制度设计漏洞,转变“行政管理有责任,公共服务无过错”的错误看法,针对公共服务责任不易发现、不易 衡量和不易追究等特点,建立健全公共服务法律责任追究机制。首先,公法要在规定政府负有保障公共服务供给职责和职权的同时,相应规定不依法履行职权(职 责)所要承担的与社会危害性相当的行政法律责任。其次,要充分利用经过改造的现有行政法律责任追究机制,将对不依法履行公共服务法律职责行为的发现、调查 和查处等纳入这套机制当中。最后,要强化对监督者的监督(例如行政监察制度),建立一套针对疏于查处和不依法追究公共服务违法行为的责任追究体系,以堵塞 公共服务法律责任流失的漏洞。

其三,公法要充分利用现有公民权利救济机制,并积极推动其不断完善,增强其化解公共服务纠纷和为公民权利提供救济的功能,防止公共服务权利因得不到公正救济而贬值。相对于公共管理而言,公民的公共服务权利救济机制普遍薄弱,甚至缺失。[28]为 此,一则公法应当加强对多元纠纷化解和权利救济机制的整合,形成合力。与公共服务主体多元化相对应的是,公共服务纠纷化解与权利救济机制也应多样化。针对 政府和行业协会供给公共服务的权利救济,可以依法诉诸行政复议、行政诉讼和国家赔偿。针对非营利性社会组织和获得特许经营权的工商企业供给公共服务的权利 救济,可以依法向作为公共服务监督者的行政机关寻求行政救济,同时也可以依法诉诸调解、仲裁、民事诉讼和刑事诉讼。二则公法要不断拓展公共服务权利救济范 围,降低权利救济门槛,简化权利救济程序,提高权利救济实效,强化有效法律裁决的执行。由于公共服务总是直接或间接与行政机关有关,因此公法需要致力于行 政复议机制的公正和行政诉讼机制的完善。行政诉讼作为对行政机关的外部监督制度和有效监督手段,需要受到更大程度的重视。

【注释】

[1]参见袁曙宏:《论建立统一的公法学》,载《中国法学》2003年第5期。

[2]法国公法学者古斯塔夫•佩泽尔不无感叹地说:“公共服务概念肯定是法国公法中最难分析的概念之一。”公共服务概念在法国不太清晰,甚至连公务理论的首创者莱 昂•狄骥也不例外。在《公法的变迁》一书中,狄骥其实将公共服务等同于行政管理,“对一项公共服务可以给出如下定义:任何因其与社会团结的实现与促进不可 分割、而必须由政府来加以规范和控制的活动,就是一项公共服务,只要它具有除非通过政府干预,否则便不能得到保障的特征。”古斯塔夫•佩泽尔据此认为: “对狄骥而言,行政法就是公共服务的法律,国家本身就构成公共服务的整体。” (法)莱昂•狄骥:《公法的变迁,法律与国家》,郑戈、冷静译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,第53页;(法)古斯塔夫•佩泽尔:《法国行政法》,廖坤明、周洁译,国家行政学院出版社2002年版,第187页。

[3]前引[2],古斯塔夫•佩泽尔书,第14页。

[4]参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第765页。

[5]前引[2]莱昂•狄骥书,第54页。

[6]在法国,公共服务概念有两种含义:一是组织含义,即公共服务指一个组织或者一个行政机构;二是物质含义,即公共服务指的是某项具有普遍利益特点的行动。参见前引[2]古斯塔夫•佩泽尔书,第187页。

[7]前引[4],第28页。

[8]法国著名的公法学者莫里斯.奥里乌认为公务是行政法的目的,公共权力是行政法的手段。参见何勤华:《西方法学史》,中国政法大学出版社1996年版,第 183页;(法)莫里斯•奥里乌:《行政法与公法精要》,龚觅等译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,“‘公共权力’与‘公共服务’之间的平衡” (《代译校者序》)。

[9]在王名扬教授看来,法国最高行政法院倾向于认为行政法不应只有一种、而应有几种基本观念,以便同时适应具有不同目的和方式的不同行政活动,这可以从最高行政法院采用几个而非一个标准来决定管辖权的行动中得到印证。前引[4],第31页。

[10]“在 漫长的20世纪(1870—1989年)中,最有影响的两个创新是拥有广泛权力和责任的民族国家和文官官僚机构思想的相互强化。这些思想共同产生了共识, 即政府有责任为公民谋取福利,而履行这些责任的最有效途径是通过由公务员组成的公共部门组织来直接生产服务。”世界银行:《2004年世界发展报告:让服 务惠及穷人》,中国财政经济出版社2005年版,第54页。

[11]值得注意的是,虽然我国政府从2002年起将经济调节、市场监管、社会管理和公共服务确定为政府的四项基本职能,但中国公法学界对公共服务等四项职能的专门研究却凤 毛麟角,这一点可以从2003年的行政法学研究文献分布中得到印证。据笔者统计,《中国法学》、《法学研究》、《中外法学》、《行政法论丛》、《行政法学 研究》、《法商研究》、《法律科学》、《政法论坛》、《法学》、《现代法学》、《法制与社会发展》、《法学评论》、《法学家》、《环球法律评论》等14种 重要法学期刊在2003年共发表各类法学论文约1400篇,其中行政法学研究论文有86篇,仅占6%;而行政法学研究中涉及政府职能定位和转变的研究文献 虽然约有30篇,但没有一篇专门探讨公共服务主题。

[12]20世纪70年代 末,公共管理研究发生了由传统公共行政范式向新公共管理范式的巨大转变,公共服务迅速成为公共行政与公共管理研究的核心内容。近10年之后,著名的公共行 政学者胡德明确地将公共行政定义为“提供公共服务的制度性设置”。Vernon Bogdanor,The Blackwell Encyclopedia of Political Institution,Basil Blackwell Ltd.1987,p.504—506.

[13]公共行政学研究致力于公共服务研究固然名正言顺,但正如政府自我优化公共服务不应超越既有公法框架之外一样,公共行政学在探讨公共服务变革时也不可能在缺乏公法学知识支持的前提下走得很远。

[14]例如,《世界人权宣言》(1948年)第25条规定:“人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准,包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务;在遭到失业、疾病、残废、守寡、衰老或在其它不能控制的情况下丧失谋生能力时,有权享受保障。”

[15]依照公共性的强弱不等对公共物品的一个代表性分类,参见(德)柯武刚、史漫飞:《制度经济学》,韩朝华译,商务印书馆2000年版,第223页。

[16]按 照联合国“政府职能分类(COFOG)”体系,政府公共服务主要包括四个方面:一是普通公共服务与公共安全;二是社会服务,例如教育事务和服务,健康事务 和服务,社会保障和福利,住房,供水,文化等;三是经济服务,包括燃油和电力,农林渔业,交通运输和通信等;四是其他公共服务,例如政府间转移支付等。参 见(美)斯基亚沃一坎波、托马西:《公共支出管理》,张通译,中国财政经济出版社2001年版,第77—78页。

[17]例如,我国现行宪法第46条只原则性地规定公民有受教育的权利,1995年的《教育法》设计了保障受教育权利实现的基本框架,而1988年国务院颁布的《高等教育自学考试暂行条例》则侧重于建立高等教育自学考试制度来部分地兑现受教育权。

[18]在 狄骥看来,“一旦人们认识到统治者由于其所享有的权力而必须承担相应的义务,并且认识到权力的行使必须与义务的履行相辅相成,公务概念的含义就是显而易见 的了。”在此基础上,他一针见血地指出:“每一个时代的群众都认识到,掌权者不能合法地要求服从,除非他们以履行某些职责作为回报,并且只能在他们履行这 些职责的范围内要求人们服从。社会的各个阶级之所以前后接替着丧失了政治权力,是因为他们已经不再提供作为其存在条件的社会服务。”前引[2]莱昂•狄骥书,第40、47页。

[19]现 行宪法在第42—47条分别规定的劳动权、劳动者的休息权、退休制度、弱者获得救济的权利、受教育权、文化活动权和妇女平等权等条款中,公民权利和政府职 责一直都是“如影相随”。例如,宪法第43条规定:“中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施,规定职工的工作时间和休假制 度。”再如,第45条规定:“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利 所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”

[20]例如,我国现行宪法第45条规定:“国家和社会保障残废军人的生活,抚恤烈士家属,优先军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其它有残疾的公民的劳动、生活和教育。”

[21]前引[2]莱昂•狄骥书,第55页。

[22]笔 者之所以强调公法“主要”依据公共性标准,是因为界定范围的标准其实是一个以公共性为主、辅以政治性、社会性、历史性和民族性等若干其他因素的多元标准体 系。在有些情况下公共性标准也许不再起作用,例如当两类公共性相同的服务只有其中之一有机会被纳入范围时,其他标准就具有决定意义。此外,在诸如寻租等特 殊情形下,公共性标准也经常被搁置起来。

[23]各国公法都非常看重公共服务基本原则。例如,法国通过行政法院的判例确立起连续性原则、适应性原则和平等性原则等,认为它们“适用于所有的公法服务,无论其性质如何”。参见前引[2]古 斯塔夫•佩泽尔书,第196页以下。我国的相关法律、法规也对此作出明确规定。例如,《行政许可法》第印条第1款规定:“取得直接关系公共利益的特定行业 的市场准人行政许可的被许可人,直当按照国家规定的服务标准、资费标准和行政机关依法规定的条件,向用户提供安全、方便、稳定和价格合理的服务,并履行普 遍服务的义务;未经作出行政许可决定的行政机关批准,不得擅自停业、歇业。”再如,2003年的《深圳市公用事业特许经营办法》第4条规定:“公用事业特 许经营应优先保证公众利益不受损害。特许经营者应确保提供持续、安全、优质、高效、公平和价格合理的普遍服务。”

[24]世 界银行在《2004年世界发展报告》的开篇中指出,虽然公共服务确实能改善穷人的生活,但事实上服务在机会获取、数量和质量上屡屡让穷人感到失望。要改变 这种状况,应当通过把穷人置于服务供给的中心,使他们能够监督和规范服务的提供者,扩大他们在政策制定过程中的发言权,并加强对服务提供者的激励从而使之 服务于穷人。参见前引[10]世界银行书,第1页。

[25]前引[4],第131页。

[26]2002年建设部颁布的《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》规定:“市政公用行业实行特许经营的范围包括:城市供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理及公共交通等直接关系社会公共利益和涉及有限公共资源配置的行业。”

[27]公共服务程序建设问题在我国最近的立法和政策制定中开始受到关注。例如,2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》明确要求:要强化公共服务职能和公共服务意识,简化公共服务程序,降低公共服务成本,逐步建立统一、公开、公平、公正的现代公共服务体制。

[28]例 如,我国行政诉讼法规定的受案范围主要针对强制性行政管理而非公共服务,从而导致政府的公共服务行为在相当程度上游离于权力监督和司法监督的视野之外。再 如,英国法院虽然可以依法对公法人的行为实施司法审查,但由于法律在规定某些公法人的职权时用词非常广泛,从而使得司法审查的力度受到很大限制。一个代表 性例子是1957年电业法关于电力服务的笼统规定:中央电业局必须“发展和维持一个有效的、协调的经济电力供应。”参见王名扬:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版,第94页。