[摘要]
《法治政府建设实施纲要(2021-2025年)》提出“全面建设数字法治政府”,开启了法治政府建设的新篇章。数字法治政府意味着科技、法律与行政的高度融合,统一于国家治理体系与治理能力的现代化。数字时代法治政府的治理任务更加丰富,秩序行政与给付行政两个面向都有所拓展;法治政府的治理理念有所更新,强调包容治理、整体治理、智慧治理和风险治理;法治政府的治理模式发生变革,组织结构需要重塑,行政程序需要再造。数字法治政府的治理任务、治理理念和治理模式三者有机统一,共同构筑起数字时代法治政府的新图景。
[关键词]
数字政府;法治政府;数字法治政府;数字治理
一、问题的提出
习近平总书记指出:“数字技术正以新理念、新业态、新模式全面融入人类经济、政治、文化、社会、生态文明建设各领域和全过程,给人类生产生活带来广泛而深刻的影响。”数字技术的发展和数字时代的来临,不仅引领了社会生产新变革,创造了人类生活新空间,而且也拓展了国家治理新领域。2021年8月,中共中央、国务院印发《法治政府建设实施纲要(2021-2025年)》,其中第九部分提出要“健全法治政府建设科技保障体系,全面建设数字法治政府”,标志着我国的法治政府建设进入了新阶段。“数字法治政府”不能简单理解为“法治政府的数字化”或者“数字政府的法治化”,而是对科技、法律与行政的深度融合,统一于国家治理体系与治理能力的现代化之中。
政府治理在国家治理中处于核心地位,是整个国家治理体系中的一个最为重要的子系统。按照功能主义的主张,社会组织体的结构与其功能作用密切相关,反映到政府治理上,就是政府的组织样态、运行过程与政府职能间的紧密联系。基于功能主义原理,我们将数字法治政府治理体系分解为治理任务、治理理念与治理模式。其中,治理任务是行政活动的先导,“治理能力现代化”的总体任务是整个“治理体系”的目的和结果,治理任务的丰富“决定”治理理念的更新;治理理念是指导行政活动的精神原则,其目标是塑造政策议程并提供前瞻性的指导方案,治理理念的更新“引导”治理模式的变革;治理模式是行政活动运转的框架,政府要通过一整套治理模式输出治理产品,治理模式的变革最终“实现”治理任务的丰富。治理任务、治理理念与治理模式构成有机统一、相互保障的整体,共同构筑起数字时代法治政府的新图景(参见图1)。
二、数字法治政府治理任务的丰富
治理任务是数字法治政府建设的“航向标”,只有准确辨识治理任务才能正确推行改革。公共行政最基本的分类之一是秩序行政和给付行政,前者指为维护共同体秩序依法规制人民追逐利益的活动,通常采用负担行政行为,后者指为共同体成员提供或者改善生活条件,直接或间接地协助人民追求利益的活动,通常采用授益行政行为或事实行为。秩序行政与给付行政最明显的区别在于是否为行政相对人带来损害(或权利限制)。需要指出,行政活动的复杂性决定了秩序行政与给付行政的划分并非泾渭分明,现实中两者难以截然分开,但是这种划分方式在法律保留以及行政的形成自由上有重要的区分价值。下面以此为框架讨论数字法治政府治理任务的变化。
(一)秩序行政之拓展
“与法律永远相伴随的基本价值,便是社会秩序。”维护社会秩序是法律和政府最基本的职能,法律对社会秩序的应然状态预先作出规定,依靠行政的力量来塑造和维持这种秩序。“智能社会法律秩序”对秩序行政提出新要求。以下三点体现了政府对行为人逐利活动的规制和对危险的预防与排除,往往采取限制、禁止、取缔等手段,属于传统意义上秩序行政的范畴。
第一,保护公私数据安全。在大数据时代,人们日常的通讯信息、购物记录、浏览记录、活动轨迹甚至睡眠质量的数据,被源源不断地送回互联网公司。有人认为,“大数据”不仅仅是一种科技手段,它其实是“监控资本主义(surveillance capitalism)”的生产方式。这种新型的信息资本主义旨在通过预测和操控人们的行为以达到获取利润和控制市场的目的。在数据和算法的解析下,我们每个人的各种信息都暴露无遗,时刻面临被操控和被曝光的风险,“算法操纵”“信息茧房”等便是侵犯人的尊严、消解人的自主性的典型例证。为了让公民过上有尊严的生活,政府必须承担起保护数据安全的职责,构建数字时代的数据安全体系,为公民数据、企业数据和公共数据提供全面有力的保护。
第二,维护数字经济秩序。在数字经济活动中,借助于技术的巧妙伪装,不正当竞争手段不断翻新,恶化了竞争秩序,损害了消费者、劳动者和其他经营者的利益,如“大数据杀熟”“电商平台二选一”“外卖小哥被困在笼子里”,等等。2020年,我国互联网企业中排名前十的企业营收总额占比达到64.5%,排名前二十的企业营收总额占比达到86.1%,行业集中度持续上升。数字经济中不同市场主体的控制力差异悬殊,无法通过市场自发调节实现均衡,需要政府的有力干预,规制“市场失灵”。为此,2022年《中共中央 国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》要求“破除平台企业数据垄断等问题,防止利用数据、算法、技术手段等方式排除、限制竞争”,以及“加强对平台经济、共享经济等新业态领域不正当竞争行为的规制,整治网络黑灰产业链条,治理新型网络不正当竞争行为”。
第三,尊重保障数字人权。数字时代的“数字人权”作为“第四代人权”,具体包括数据信息自主权、数据信息知情权、数据信息表达权、数据信息公平利用权、数据信息隐私权、数据信息财产权等。与此同时,网络谣言、网络信息泄露、网络暴力等乱象时有发生,损害人民权益。数字时代缺乏信息资源与算法制衡能力的个人无法凭借“信息自决”来实现对侵权风险的防御与保护,而以事后救济为主的私权保护模式对于控制大规模、持续性的信息处理风险而言显得捉襟见肘,此时只有借助政府的保护才能有效防范数据处理风险,让个人免于时刻被数据权力支配的恐惧。例如,2021年公安部开展“净网2021”专项行动,全年侦办网络违法犯罪案件6.2万余起,抓获犯罪嫌疑人10.3万余名,行政处罚违法互联网企业和单位2.6万余家,切实维护了网络空间安全和网上秩序稳定,增强了人民群众网上安全感和幸福感。
(二)给付行政之深化
现阶段,“以人民为中心”“共同富裕”的理念进一步充实了服务型政府理念,给付行政变得必要而迫切。当前,我国网民规模已超过10亿,形成了全球最为庞大、生机勃勃的数字社会,数字生活成为人民群众的重要生活方式。互联网、智能手机与家常日用的水、电、燃气一样对人民生活不可或缺,政府必须承担起照顾“数字生活”的重要任务。
第一,促进数字产业发展。发展数字经济是把握新一轮科技革命和产业变革新机遇的战略选择和推动经济社会高质量发展的重要引擎。2020年,我国数字经济产出达到39.2万亿元,占GDP的38.6%。数字产业是数字经济发展的龙头,发达的数字产业能够催生技术创新,提高我国的科技竞争力,也可以为传统产业赋能,不断提高传统产业数字化、智能化水平,带动整体经济增长。为此,政府需要激励和保护科技创新,通过积极的产业政策和财税政策扶持科技企业发展。
第二,推动数据有序流动。“数据”是数字时代最重要的生产要素。目前,我国80%以上的数据资源掌握在各级政府部门手里,然而很多数据与世隔绝,造成极大的浪费。不仅政企之间数据分享水平较低,政府部门间也存在壁垒。国家“十四五”规划提出,“开展政府数据授权运营试点,鼓励第三方深化对公共数据的挖掘利用”。政府自身要扩大数据开放,促进公共数据有效利用,同时要建立数据分享的平台和机制,做好数据确权,引导市场主体依法有序分享数据。《法治政府建设实施纲要(2021-2025年)》指出:“在依法保护国家安全、商业秘密、自然人隐私和个人信息的同时,推进政府和公共服务机构数据开放共享,优先推动民生保障、公共服务、市场监管等领域政府数据向社会有序开放。”
第三,建设数字基础设施。此前,兴建学校、医院、交通等公共基础设施是给付行政的重要内容。公共基础设施在经济学上属于“公共品(public goods)”,其具有正外部性、非竞争性和非排他性等特征,私人生产激励不足,难以从中得到回报,因此主要依赖政府提供。进入数字时代,数字基础设施建设的数量和质量不仅影响着人民数字生活水平,还决定了一国经济发展前景与科技潜力。2021年,美国发布万亿级“重建更美好未来”基础设施计划,重点考虑“21世纪的数字基础设施”,企图巩固并延续新时期全球互联网和海底光缆网络中心地位;欧盟委员会发布《2030数字罗盘:欧洲数字十年战略》(2030 Digital Compass: The European Way for the Digital Decade),提出到2030年实现可持续的下一代固定、移动和卫星等千兆连接,建设高性能计算能力和综合的数据基础设施。我国《“十四五”国家信息化规划》提出“建设泛在智联的数字基础设施体系,全方位推动基础设施能力提升”。下一步,政府应统筹推进通信网络基础设施、算力基础设施、融合与创新基础设施等建设,聚焦5G、IPv6、卫星互联网、物联网、人工智能平台等重点领域,推进体系化建设、规模化部署、产业化应用,确立数字基础设施的生产、管理和使用机制。
三、数字法治政府治理理念的更新
“理念”是主导、引导人们从事实践活动的抽象精神原则。“改革未动,理念先行”,数字时代治理任务需要新的与之配套的治理理念,以指导政府正确履行公共职能和推进自身改革。
(一)从违法必究到包容治理
数字中国建设依靠创新引领,有效的制度环境在提升创新效率、激发创新活力、促进技术转化和推动信息化健康发展等方面发挥着基础性作用,这意味着,国家的科技竞争力最终取决于制度竞争力。数字经济更新变化快、发展方向不确定的特点要求行政具备更高的自主性和灵活性,如果墨守“有法必依、执法必严、违法必究”的传统执法理念,采取单向性、直接性的执法方式,势必难以顺应数字经济发展。为此,《中共中央、国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》要求,“健全对新业态的包容审慎监管制度”。李克强总理指出:“我们对新产业、新业态、新模式,如电子商务、移动支付、共享单车,实行包容审慎监管方式,促进了其快速健康发展。”比如,数字经济中的新业态有时突破了现行管理规范,处于法律“灰色地带”,对此,监管部门不能毁之于萌蘖,要谨慎观察并仔细研判:如果新业态没有对公共利益带来危险和损害,就要容许其发展以观后效,在确定新业态属于健康经济模式的情况下,需要及时修改相关的法规政策,为市场创新腾出空间;反之,如果新业态存在不合理之处确需规制,可以先就部分地区和部分行业开展试验性立法,认真评估规制效果,最后再进行终局性立法。需要注意的是,对市场主体的包容可能导致诚信环境欠佳、规则意识较弱、私人腐败凸显等问题,因此需要政府引导行业自律、扼制私人腐败以及强化社会规则意识。事实上,“违法必究”与“包容治理”之间的张力,本质上是多元现代社会规范性和包容性之间的冲突。消解之道在于,包容性不是一种无原则的包容,而要在规范性基础之上体现包容,规范性也不是一种先在的、既定的规范性,而是一种模糊的、开放的规定,是一种始终处于塑造过程中的规范性。数字法治政府强调包容治理,不是放弃应有的监管职责,人们有理由相信,长期以来的行政法价值在未来“自动化国家”中能够继续存在并得以更好地实现。
(二)从合作治理到整体治理
“合作治理(cooperative governance)”是产生于20世纪晚期的“新行政法”的内容之一,信息化是其重要推动力。有人认为,合作治理是后工业时代社会治理的归宿,“参与到治理过程中的每一个治理主体都能够平等地在治理活动中发挥其应有的作用,对于关涉到公共利益的每一项公共事务,都能够平等地发表意见和积极地采取合作行动。”数字时代的“整体治理(holistic governance)”是对合作治理的继承和深化。整体治理强调在实施公共政策与公共服务的过程中采用交互、协作和一体化的管理方式与技术,促使各种公共管理主体(政府、社会组织、私人组织以及政府内部各层级与各部门等)在管理活动中协调一致,为公民提供无缝隙服务。“相比于狭隘的协同治理模式,整体治理追求简化和改变政府与公民间的整体关系,重新设计行政程序,削减不必要的步骤和支出,建立能够快速和灵活回应社会环境变化的‘敏捷’政府。”
与合作治理相比,整体治理在深度和广度上都有所提升:第一,以政府内部职能和组织整合为基础推动治理;第二,追求治理的全面性和整体性,而非在某一领域、某一事项上寻求合作;第三,政府在治理中发挥主导作用。相比之下,将公共服务外包给私人主体是合作治理的典型方式,但该方式在运行中暴露出许多弊端,对此,整体治理要求“重新政府化”。例如,英国承包铁路轨道建设的公司在2000年破产后再次被收回国有,以及美国28000名机场安全人员从私人承包商转到联邦文官系统。数字法治政府的整体治理要求政府“硬法”与社会组织“软法”之间的整合、衔接与协调,“通过法治政府与法治社会的良性互动实现跨越统治与自治的善治秩序”。
(三)从技术治理到智慧治理
技术治理指在社会治理中,以提高社会运行效率为目标,系统地运用现代科学技术成果的治理活动。技术治理重视技术的应用,却容易忽视“人”的主体性价值,产生技术的异化。“公民同一地点违章被拍百余次罚款万余元”等事件的发生,就是过分依赖技术而忽视了程序正义等法治原则。智慧治理更加关注技术理性与价值理性的深度融合,规制由技术变革引发的“人文失落”和价值盲区,在重构服务型政府的同时实现社会“善治”。法治的使命是降低科技发展可能带来的风险与非理性,控制科技对人类文明、尊严与未来的威胁。智慧治理所追求的“善治”是科学技术与法治原则的统合,“运用技术工具帮助政府确立一种具有更高治理效能并符合法治精神的公共秩序”,通过建立“法治-效能”的双向调适框架,“保全法治与效能的平衡共生关系并化解二者之间的张力。”
行政机关要重视数字技术的应用,树立以科技优化治理方式的理念。例如,大数据能够全面、客观地呈现研究对象的信息,因而可以将其运用于行政立法和行政决策;区块链具有分布式记账、透明公开、不可篡改的技术特性,将其应用于供应链管理、身份认证、税收、不动产登记、金融监管等领域能够极大提高准确率与效率。《法治政府建设实施纲要(2021-2025年)》指出:“优化政务服务流程。加强对大数据的分析、挖掘、处理和应用,善于运用大数据辅助行政决策、行政立法、行政执法工作。”
在治理中要坚守法治底线,尊重“人之尊严”,彰显“人的价值”,满足多主体、多元化、多层次的个体社会利益表达诉求。比如,在自动化审批中为公民保留人工处理渠道,尊重信息弱势群体的需要,贯彻“平等”的法治原则,是智慧治理理念的展现。
(四)从危险排除到风险治理
传统行政任务限于对已经观察和预料到的危险的排除。数字时代的科学技术“既满足了人类无尽的欲望,又将人类置于无穷的风险之中”,科技创新加剧了风险扩散的速度与危害程度,以危险排除、应急管理为主的传统模式在瞬息万变的风险社会面前显得捉襟见肘。“在风险社会中,未知的、意图之外的后果成了历史和社会的主宰力量。”数字时代的“风险”难以预判,并且带有系统性,一旦爆发会给社会带来严重危害,必须借助政府强大的行政力量予以预防和排除。
首先是对风险的全面预防。政府要制定风险预防计划和应急预案,运用大数据、云计算、人工智能、区块链等技术监测各领域可能的风险,及时向公众提供风险信息。例如在金融监管领域,利用科技手段进行实时、动态和透明的智能监管,提高了监管效率,弥补了传统监管方式面对科技创新的局限性。大数据预测下“一切冲突现象的爆发和终止都会对应着一系列信息映射(数据)上的变化,通过观察这些作为冲突表征的信息映射(数据)的关联性变化,可以感知冲突临近与否以及即将到来的冲突烈度如何。”《“十四五”国家信息化规划》要求:提升公共卫生、疾病防控、食品药品安全、生产安全、城市安全、自然灾害、快递物流等重点领域风险防控能力和公共安全风险识别、预报预警能力,全面提升多部门协同的监测预警能力。
其次是对风险的及时控制。“在风险社会中,行政介入的条件被放宽。只要有发生损害的可能性,就有行政介入的必要性。”政府无须等到风险的产生和扩大即可果断干预,但是要把握干预的方式与限度,遵守比例原则,将对公民造成的损害控制在最小范围内。
四、数字法治政府治理模式的变革
进入数字时代,技术冲击着传统组织与程序的变革,“其中的关键不在于网上政务、组织官网这类电子化形式,而在于现实组织样态、组织结构、组织流程甚至组织功能因不得不适应网络逻辑而被重新塑造。”在新的治理理念的指导下,必须努力调和新旧结构和程序,推进治理模式的变革。数字法治政府治理模式的变革,体现在组织结构之重塑与行政程序之再造。
(一)组织结构之重塑
政府的组织架构要与其功能相适配是现代宪法的基本要求,“为了确保每一项任务都能得到与其特性相适配的恰当圆满的解决,这些机关的结构、组成与人员便更多需要满足功能属性的要求”。功能主义原理之下,行政任务与行政组织之间具有目的与手段的关系,行政任务决定着行政组织的存废、规模和结构形态。传统科层制的政府组织形式适应工业时代的行政任务,在此模式下,信息和命令的传达是单向的,其优点是有利于命令的执行。到了变化迅速、信息丰富、知识密集的时代,这种专注于各种规章制度及其层叠的指挥系统已经不能有效地运转,变得机构臃肿、浪费严重、效率低下。美国行政法学家施瓦茨曾形象地比喻:信息是行政机器的燃料。数字时代“信息燃料”的空前释放催化行政组织的变革。“信息资源的分布和传输的开放性,以及信息资源交互的纵横交错性,促使政府组织机构向着扁平化的方向发展,通过减少行政管理层次、压缩职能机构、裁减人员而建立起来一种紧凑、富有弹性的新型管理模式。”然而,政府的组织重塑和职能重整,挑战了现有的组织法基础,冲击了“职权法定”这一现代法治的基本要求和现代公法的基本原则,展现出技术与法律之间的张力,为此需要正确认识改革方向并合理规划改革线路。在数字法治政府组织重塑过程中,不仅要遵循传统的组织法定原则、分权原则、效能原则等,还要符合数据治理对协作性、权威性、参与性等特别要求,做到授权明确、权责统一的同时保持组织弹性和灵活性。
第一,政府各部门间组织、职能的整合。浙江省“最多跑一次”改革被誉为“一场深刻的行政革命”,其背后是技术对行政组织的强大整合能力。政府组织职能整合的目标是打造“整体政府”。1997年,英国学者佩里•希克斯提出整体政府(holistic government)概念,主张以公民需求为治理导向、以信息技术为治理手段,跨越组织的功能边界,为公民提供整体性政府服务。“要想通过信息技术和相关的组织变革实现当代行政效率的提高,就需要从更根本的角度抓住全面数字化运作的机遇,而不是将电子渠道视为传统行政和业务流程的补充。”为此需要在大数据、区块链等技术支撑下,对政府组织结构进行有力重塑。例如,2019年,北京市利用区块链打造了“目录区块链”系统,将全市53个部门的职责、目录以及数据高效协同地联结在一起,53个部门数据10分钟内实现共享,原本需要5天的不动产登记一次性即可办结。
第二,不同政府间职权的配置与协同。2022年中央深改委通过的《关于加强数字政府建设的指导意见》指出,要统筹推进技术融合、业务融合、数据融合,提升跨层级、跨地域、跨系统、跨部门、跨业务的协同管理和服务水平。互联网经济的“地域贯通性”挑战了传统执法的“地域分割性”,“跨界融合性”挑战了传统执法的“行业分割性”。在数字经济活动中,一个App可以集成不同地区的不同服务,基层执法队伍难以应对,同时“互联网+监管”等新型监管方式对监管机构和执法人员的专业性提出较高的要求。为此,一方面需要集中执法力量,提升监管层级,在重要领域由国务院或省级政府行使监管职权,建立跨地区监管执法协同机制。另一方面,借由数字赋能,基层政府的政务处理能力大幅提升,有条件进一步推动简政放权,将更多社会管理事务交由地方政府承担,实现垂直层面行政资源的再配置。
第三,专业行政组织的设立。行政任务先于行政组织存在,行政组织设置应当因事设位、因事择人。推进公共数据的高效利用和有序共享,需要设置专业化、能充分调动各方资源的公共数据统筹管理协调机构,比如大数据管理局、政府首席数据官(Chief Data Officer),统筹数据汇聚共享开放、标准制定等相关工作。例如,成都市2019年正式建立政务服务管理与网络理政办公室,打造面向数字政府治理的“数据、决策一体化”机构,在政务服务、城市治理和疫情防控中发挥了巨大作用。当前,我国二十多个省(自治区、直辖市)已成立省级大数据管理机构,进一步需要在法律层面提升其权威性和独立性,赋予其必要的职权。
(二)行政程序之再造
行政程序是指由行政机关主持,为作出行政行为而有计划进行的信息收集和处理过程。196世界各国普遍将行政程序作为维护公平正义的基本手段,行政程序能让政府“以看得见的方式实现正义”。行政程序的核心是行政机关与相对人就双方掌握的信息进行充分交换,以保证行政决定的正确性与效率。传统行政程序侧重通过具体的制度安排,例如听证制度、公开制度等促进信息交换,保障当事人的知情权、陈述权和申辩权。进入数字时代,技术理性与制度理性结合产生的“技术正当程序”成为主导,传统行政程序的制度设计、证据规则等都面临深刻的改变。当前,世界上许多国家和地区的行政程序法都增加了有关行政程序电子化的规定。然而,既有的立法仅能就某些环节和事项的电子化变迁作有限度的修改,无法也不宜进行整体性变革。我国的行政程序立法采取了“地方先行”的进路,地方行政程序规定已关注到信息技术对行政程序带来的影响,但内容很有限。鉴于此,我国中央层面统一行政程序立法的滞后在某种程度上反而成了一种“优势”,即可以对数字时代行政程序变革充分予以回应,当前由学者起草的立法建议稿中已体现了这种趋势。一些专家建议稿将“电子政务”设专节或专章规定的做法值得肯定,但依然无法全面反映数字时代各类行政程序正在和即将发生的深刻变革。2021年“研究启动行政基本法典的编纂”列入全国人大常委会年度立法工作计划,意味着我国统一行政立法迎来重要契机。全面建设数字法治政府需要一部兼具科学性与时代性的行政基本法典加以支撑,无论立法机关倾向于制定“行政基本法”“行政法总则”还是“行政程序法”,都要体现行政程序在数字时代的新变化。
⒈重大行政决策程序
将大数据、区块链等技术手段运用于重大行政决策,契合我国《重大行政决策程序暂行条例》第5条关于“遵循科学决策原则”“运用科学技术和方法”的要求。大数据改变了传统的模糊判断,代之以精确、量化的结果;改变了行政管理者依靠个人经验的“相机决策”,代之以算法的动态、精准决策;改变了事物间的因果关系,代之以相关关系。除了辅助决策,大数据还可以用于重大行政决策社会稳定风险评估,通过充分挖掘风险数据价值以及建立双向“对抗辩论式”评估程序,解决当前重大行政决策风险评估面临的困境。但是,大数据决策对样本数据以及决策系统的安全性提出了更高的要求,一旦算法存在缺陷,或输入的数据值错误或不够客观,则会导致决策错误,并且难于追责;同时,由于行政机关自身并不能开发智能决策系统,需要从企业购买,在算法不透明的情况下,行政决策面临被第三者实际操纵的风险;大数据为社会公众参与决策提供了平台,通过广泛采集信息和收集民情保证决策的科学性和民主性,但同时面临着公民信息泄露和少数人诉求被“淹没”的风险。为此,应构建数字时代多元主体参与、动态管理与全过程监督的重大行政决策机制,将数字技术贯穿于《重大行政决策程序暂行条例》中“草案拟订”“公众参与”“专家评估”“风险评估”“合法性审查”“集体讨论决定与公布”“决策执行和调整”等程序,建立数据与算法安全审查机制,构建面向行政人员、数据管理者、算法开发者以及审查评估者的问责机制等。
⒉行政执法程序
行政执法是行政机关依据法律、法规和规章作出的行政许可、行政处罚、行政强制、行政给付、行政征收、行政确认等影响相对人权利和义务的具体行政行为的统称。传统执法程序的程序启动、调查取证、决定、期限和送达等环节在数字时代都有新的改观。
其一,执法程序的启动。行政执法程序由行政机关依职权启动,或依公民申请启动。行政检查是依职权启动执法程序的前置环节,检查中发现问题进而调查处置。数字时代“大数据行政检查”令行政机关得以全面掌握市场监管、社会治理等领域的问题与风险,随之依职权启动执法程序。如此带来的问题是“每个人处于监控之中”以及“全景式监狱”。有学者对技术的滥用表示担忧:“大规模监控意味着每家窗户前随时有警察看守,此时被检查对象无法按照自己的意志行动,也无法形成自主的人格”,“大数据检查大幅压缩了行政相对人的程序权利,其构成的全面监控、深度人格画像、责任承担异化有损人的尊严。”为避免行政权力过多干预市民生活、侵害意思自治,有必要规范大数据检查的适用场合,限制执法程序的启动条件,对数字技术检查进行法治化建构。
其二,调查取证。在取证的手段上,行政机关获得了更多的技术工具,但不能一味追求技术理性,需要限制技术手段的使用范围、规范使用程序,减少对公民私人领域的干扰。在证据形式上,“电子数据”将成为重要的行政证据,为此,需要进一步明确电子数据的内涵和外延,以及电子数据的生成、存储、处理和认定规则。在举证责任上,简化行政程序的同时也带来举证责任在行政机关和相对人之间的实质转移。以行政许可为例,行政审批的无人化改变了《行政许可法》第34条、第37条对行政机关实质审查义务的设定,“告知-承诺”“容缺受理”代替了行政机关的实质审查,原许可程序的过滤筛查功能被交由信用监管等事中事后监管工具承担。
其三,作出行政决定。“行政决定无人化”带来了法律责任的承担问题。当前某些领域执法决定的作出已采用自动化系统,未来行政裁量会越来越依赖机器作成。如果公民对自动化系统作出的执法决定不服提起行政复议或诉讼,是否要对自动化系统进行审查,以及采取什么程度的审查?如果行政复议机关和原决定机关采用了同一套自动化系统,是否会实质上剥夺了当事人的复议权?问题有待实践与理论的回应。
其四,期限和送达。在数字技术广为应用的今日,许多期限设置都需要重新检讨,譬如行政许可决定期限,如此方能激活行政效率。此外,在送达方式上也应允许多样化的数字送达方式。
⒊行政调解和行政裁决程序
2019年,中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于健全行政裁决制度加强行政裁决工作的意见》强调,“要创新工作方式,大力推广现代信息技术在行政裁决工作中的运用”。借助数字技术,行政机关的纠纷解决效率和裁处能力都大为提高。如浙江省乐清市整合多平台资源,打造数字化多元纠纷处理机制数据库,以大数据支撑纠纷化解基础信息来源,建立矛盾纠纷迅速流转机制,把握矛盾纠纷排查主动性;推动全市人民调解员、律师通过微信群、“浙里调”“浙里办”线上人民调解服务平台开展线上调解,实现群众矛盾纠纷化解“最多跑一地”。再如江苏张家港的行政案件现场速裁机制,简化了办案流程和法律文书,采取智能的证据收集方式,大大提升了办案效率。数字时代行政调解和行政裁决的审理主体、受案范围、启动条件、审理程序、证据要求等都需加以重新设计。
⒋行政公开程序
2008年开始施行的《政府信息公开条例》代表了传统政府信息公开的模式,它以行政机关为中心,围绕信息公开的程序加以建构,公开内容局限于“政府信息”,这难以适应数字社会对公共数据的需求。数字时代行政公开的功能除了满足公众知情权和建设阳光政府外,还有通过政务数据的开放共享促进经济发展、提升社会治理水平的重要作用。因此,要实现政府信息公开范围从政府信息向政府数据的转变。2015年国务院发布的《促进大数据发展行动纲要》指出,要“修订政府信息公开条例,积极研究数据开放、保护等方面制度,实现对数据资源采集、传输、存储、利用、开放的规范管理,促进政府数据在风险可控原则下最大程度开放”。此后于2019年修订的《政府信息公开条例》虽然细化了部分流程,扩大了公开范围,但并未充分回应政务数据开放的需求,依然保持2008年条例中政府信息公开分散、保守的特点,也未对建立各部门之间的综合协调机制和搭建统一的政府信息公开平台作出规定。有学者进一步提议制定专门的“政府数据开放法”,完善政府数据开放的程序机制,界定政府数据开放的标准,建构统一的政府数据开放平台,建构简化、用户友好型的政府数据开放系统。在将来行政基本法典的制定中,要将重点从政府信息公开转到政务数据开放,为数字时代的数据流动提供制度保障。
五、结语
数字时代的到来令人民群众对政府产生许多新要求与新期待,中央适时提出“全面建设数字法治政府”,为数治时代法治政府的转型升级指明了方向。未来,各级政府要针对数字时代治理任务进行战略规划和分解细化,制定数字法治政府建设的路线图和时间表;加强对公务员的技术与法治培训,树立包容治理、整体治理、智慧治理和风险治理等理念;稳步推进政府组织变革和程序改造,对法律原则和数字技术进行“法治-效能”的双向调试。在总结以上经验的基础上将其落实为制度安排,以行政基本法典编纂为契机,明确数字法治政府的指导原则、组织与程序,为数字法治政府建设提供有力制度保障。