【摘  要】澄清法治政府与法治政府建设对于“加强中国特色社会主义法治政府理论研究”具有基础意义。法治政府建设与推进依法行政并列提出,经历了从“政府法制”到“法治政府”的表述变迁,以及建设程度不断加深的演进。法治政府总体上是特定阶段官方从法治的视角对政府权力运行状态的阶段性理想定位,是一种基于管理视角、着力于规范行政活动的内部制度建构和实施的产物。法治政府建设是典型的依靠政治推动、行政落实的内部性制度建构与实施过程,其能够弥补以权力分工和制约为中心的传统依法行政路径适用范围的局限,能够与传统依法行政路径形成功能互补。法治政府建设作为内部行政法治的探索,对深入推进依法行政、推进国家治理体系和治理能力现代化具有积极意义。

【关键词】法治政府; 法治政府建设; 依法行政; 内部行政法

法治政府建设是推进国家治理体系和治理能力现代化的基础环节。《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》提出,“加强中国特色社会主义法治政府理论研究,坚持从中国实际出发,解决中国实际问题,为法治政府建设提供理论支撑和决策参考”。无疑,法治政府理论的原点,首先应当是对法治政府本身及法治政府建设的理论阐释。

“法治政府”从一个学术概念发展成一个有中国特色的政策要求与法治实践,在西方法治体系中没有对应的表述,目前,“法治政府”在学理上仍是我们“最熟悉的陌生人”。指导法治政府建设的政策文本未对其进行界定,而是将“法治政府”与“依法行政”,“建设法治政府”与“推进依法行政”一并提出,且对相关规范内容不断更新。同时,学术研究中对“依法律行政”“行政法定”等概念范畴的精细讨论,更加反衬出对“法治政府”理解的不确定性。对法治政府及其建设的理解必须回归官方的政策文本,同时需对比“依法行政”与“推进依法行政”原理。

因此,本文的讨论主要基于对《国务院关于全面推进依法行政的决定》(国发〔1999〕23号)、《全面推进依法行政实施纲要》(国发〔2004〕10号)、《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》(国发〔2008〕17号)、《国务院关于加强法治政府建设的意见》(国发〔2010〕33号)以及《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》(中发〔2015〕36号)等几个重要文件的分析。这些文件主要包含两部分核心内容:一是法治政府的规范内容,即文件确定的法治政府建设的主要目标、原则、要求、衡量标准以及任务等,这些内容要素共同塑造出法治政府的概貌。二是推动法治政府的规范内容得到贯彻的具体举措,这体现的是法治政府建设的路径。基于上述区分,本文在对法治政府的内容、法治政府建设的实施予以梳理的基础上,比较“法治政府”与“依法行政”,“法治政府建设”与“推进依法行政”,尝试对法治政府建设进行整体上的“理解”式解读。

一、 法治政府的内容与特征

法治政府的模糊外观,在上述不同时期的文件中,以目标、原则、要求、衡量标准、具体任务等内容分散地呈现出来,因此,对法治政府的理解,需对这些内容作整体观察。

(一)“法治政府”政策表达的演进

2004年3月,“建设法治政府”的目标,首先出现在国务院政府工作报告中。然而,“法治政府”并非“横空出世”。1997年党的十五大明确提出“依法治国”方略。为贯彻该方略,1999 年国务院颁布《关于全面推进依法行政的决定》,将“政府法制建设”与“推进依法行政”并列提出。该文中所用的表述是“加强政府法制建设,全面推进依法行政”“从严治政”“建设廉洁、勤政、务实、高效政府”。

2004年《全面推进依法行政实施纲要》,明确提出“建设法治政府”的奋斗目标,“政府法制”的表述也顺应时代需要调整为“法治政府”。在这一文件中,“依法行政”仍然置于首要位置,“法治政府建设”被等同于“全面推进依法行政”,并强调“经过十年左右坚持不懈的努力,基本实现建设法治政府的目标”:厘清政府职能并确保依法履职,政府在制度建设、行政决策、行政化解社会矛盾、行政权力监督、依法行政观念和能力等方面的水平进一步提高。

为“加快建设法治政府”,2008年国务院下发《关于加强市县政府依法行政的决定》,特别就加强市县政府依法行政作了部署。为深入落实《全面推进依法行政实施纲要》,2010年《国务院关于加强法治政府建设的意见》,首次将“法治政府”作为文件标题,凸显“法治政府”的表达,并将“推进依法行政和法治政府建设”的相关表述,从2004年的“全面推进依法行政,建设法治政府”改为“全面推进依法行政,进一步加强法治政府建设”。

2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对“依法行政和法治政府”的表述过渡到“深入推进依法行政,加快建设法治政府”。为落实《决定》的要求,2015年中共中央、国务院印发《法治政府建设实施纲要(2015—2020年)》,提出到2020年要基本建成“政府职能依法全面履行,依法行政制度体系完备,行政决策科学民主合法,宪法法律严格公正实施,行政权力规范透明运行,人民权益切实有效保障,依法行政能力普遍提高”“职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府”。

综上,法治政府建设的提法,经历了从“加强政府法制建设”到“建设法治政府”“进一步建设法治政府”,再到“加快法治政府建设”的变化,这反映了对法治政府建设的认知有鲜明的阶段性特征。另外还可以发现,关于法治政府建设程度与推进依法行政程度的表述合在一起使用,经历了“加强政府法制建设,全面推进依法行政”到“全面推进依法行政,建设法治政府”“全面推进依法行政,进一步加强法治政府建设”,再到“深入推进依法行政,加快建设法治政府”,这反映出在官方的文本中,依法行政和法治政府建设二者之间的区分并未被强调,而是一项一体两面的工作。

(二)法治政府内容的总体特征

上述逐渐更新的政策文件所提出的法治政府建设的主要目标、基本原则、总体要求趋于稳定拓展。就具体任务而言,其表述和具体要求有所更新,但总体保持稳定。归纳起来,包括依法全面履职、完善依法行政制度体系、依法科学民主决策、严格规范公正文明执法、依法有效化解社会矛盾、强化对行政权力的制约和监督、提高政府工作人员法治思维和依法行政能力、推进政务公开和增强社会自治功能几方面。总体而言,法治政府的规范内容呈现以下特点:

1.问题导向的回应型制度建构。问题导向、顺势而为的法治政府建设,体现为相关认知与规范任务在广度和深度逐渐拓展的过程。这种连续性、稳定性的变化,正是基于我国改革时期不同发展阶段的社会现实和推进依法行政的需要。法治政府建设的变与不变,是回应社会现实需要的有针对性应对。问题导向的表述,在《全面推进依法行政的决定》《全面推进依法行政实施纲要》等文件中均有集中体现。原国务院法制办专家对《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》起草思路进行说明时,也强调文件起草要坚持“改革方向和问题导向”。

2.基于政府内部视角的制度建设。上述政策文件对法治政府的规范性要求整体上是基于政府的职能定位,立足职权职责与权力行使的主要途径,强调政府既要全面依法履职又要依法正确行使职权,保障行政权顺利行使的同时也要防范权力滥用。尽管确保政府履职、约束行政权的同时维护行政效率,不必然要求一种政府内部视角的制度安排,但总体而言,塑造法治政府的规范内容是面向行政内部的。其根源在于,贯彻法治政府规范性要求的主体定格于政府自身,或者说法治政府规范内容,是为行政机关量身打造的制度性要求。

3.围绕中心工作与服务中心工作。法治政府建设被置于政治系统和国家任务的整体下进行安排。法治作为一种治理方式,其作为重要发展目标的同时,也是达成其他治理目标的手段。法治政府建设具有双重工具意义:一是服务整体性的法治国家建设,二是服务法治系统之外的政治经济社会秩序,尤其是党和国家确定的中心任务。例如《全面推进依法行政的决定》开篇就强调,政府法制建设要“紧紧围绕经济建设这个中心,自觉服从并服务于改革、发展、稳定的大局”。《国务院关于加强法治政府建设的意见》也强调“为保障经济又好又快发展和社会和谐稳定发挥更大的作用”。

综上,法治政府整体上是一个通过宏观的目标设定与细部的任务描述,勾勒出的应满足特定要求的政府概貌;是官方从法治的视角,对政府权力运行状态的阶段性理想定位;是一个围绕阶段目标有意识的制度建构;是针对现实问题,基于政府职能定位,就如何促进政府依法全面履职、全过程约束行政权力而进行的制度规范创制。

二、 法治政府与依法行政的比较

在上述官方文件中,依法行政与法治政府二者交织出现、混合使用。就行政系统而言,政府及其工作部门推进依法行政工作,客观上就是在进行法治政府建设,或者说法治政府建设的目标就是力促依法行政。但是,法治政府与学理上的依法行政,存在本质差异。

(一)依法行政的学理

在学理上,依法行政具有相对清晰的内涵。“依法行政”的古典理想状态是“依法律行政”,这里的法律仅限代议机关的立法。发端于奥托·迈耶的“依法律行政”观念,包括“法律的法规创造力”“法律优位”“法律保留”三原则。“法律的法规创造力”强调,只有议会才有立法的权力,行政机关只有获得授权,其制定的抽象规范才具有对外发生普遍约束力的法规范效力,否则只能作为内部适用的行政规则。该原则明确议会对立法权的独占,行政机关要获得立法权,即制定法规命令,必须有立法的授权。“法律优位”强调立法相对于行政具有优越地位,要求“一切行政活动不得违反现行的法律”,也进一步要求法律只能由法律的形式来变更废止,低位阶的法规命令不得对法律进行实质性变更。“法律保留”则强调没有法律授权不得从事减损权利和增设负担的干预性行政活动。我国的依法行政观念不完全等同于“依法律行政”观念:

一是“依法律行政”的三个子原则,在我国“依法行政”语境下已发生变化。具体表现为,“法律的法规创造力”在我国行政机关也分享立法权的体制下不再适用,进而转化为层级化的立法保留,即狭义的法律获得重要事项的优先管辖权,立法机关可进一步授权行政机关就其相对保留的事项进行行政立法。“法律优位”原则的整体内涵在我国没有发生变化,但是,其第一项要求,即“一切行政活动不得违反现行的法律”中的“法律”,已经演变成广义的法,即“一切行政活动不得违反现行有效的法规范”。“依法律行政”之下的“法律保留原则”,在我国除了增加了抽象规范制定层面的狭义法律保留外,也顺应了我国多元的立法构造,进一步包含分层级的行政法规保留和行政规章保留,最终演变为所谓的“行政法定”原则。

二是我国的依法行政,受到法治政府建设政策取向的影响,包含形式合法、实质合法、高效便民等多重面向。我国实务与学界当前普遍认可,依法行政包含“合法行政、合理行政、程序正当、便民高效、诚实守信、权责统一”六个原则, 传统的“依法律行政”原则主要对应其中的“合法行政”原则。相比“依法律行政”,我国的依法行政观吸收了更多控制行政的非法律要求与愿望,如高效、便民、亲民等,但这些理念或原则未被充分实证化并予以适用。

(二)法治政府与依法行政的理论区分

基于对法治政府的梳理与对依法行政原理的回顾,可发现二者具有以下区分:

第一,法治政府体现的是着力规范行政活动的内部制度建构,依法行政体现的是外部法律约束。法治政府从自身的角度关注行政权如何行使、行政职责如何有效履行、行政决定究竟如何做出,因而,其更加注重通过行政系统内部的制度建设来规范行政过程;更加注重对行政活动加以细致的流程管控;更加注重对行政活动后果的内部预防控制。因此,行政自身是法治政府建设的主体。从这一角度看,法治政府既可能是预防性的,即政府通过自身的制度建设实现自我限制、自我规范;同时也可能是破解性的,即针对已经存在的与法治政府目标设定相违背的普遍做法,予以系统性纠正。

但是,传统的依法行政观念,强调的是对行政权的外部制约。在外部监督框架中,立法与司法似乎才是主体,而行政是被约束的客体。在我国,行政分享立法权决定了其不是单纯的执行者,但作为法规范适用主体的行政主体,仍是依法行政规范的主要对象。依法行政所强调的外部性控制决定了对行政权的制约必然是事后的结果监督。尽管依法行政也强调行政程序对行政权行使的过程性控制,但在外部性的监督中,程序违法仅仅是事后合法性审查的一个否定性要件而已。

第二,法治政府是一种基于管理视角观察的产物,依法行政是权利保障和权力监督视角下观察的产物。不同阶段的官方文件对法治政府的描述,总体上是在“问题—目标—任务”框架下进行的,法治政府本身被界定为一项系统的政府工作,由层级制行政系统具体承担。虽然法治政府的规范诉求是法治,但现实操作却呈现出行政管理的一般样态。相较而言,依法行政却是一种典型的法治观念产物,其理论基础在于保障权利,确保行政权受法律的约束,其背后的体制性框架是立法、行政与司法权的功能分工与制约。

第三,关于法治政府的认知具有明显的阶段性特征,而依法行政观念和内涵总体上具有普遍性和稳定性。法治政府的规范内容,在稳定中趋于变迁,其根源在于,对法治政府的认知建立在尝试破解现实问题,并对其规范内容进行实践并不断总结更新的基础上。因此,法治政府不是学理导向的,而是更多地基于实践探索的现实产物。法治政府的主要关切是行政机关该如何做,才能使政府自身的行动更加趋近良善政府的规范要求。因此,法治政府可以容纳除法治以外的多元价值。依法行政的观念虽然也不断更新,并在不同宪制框架下可能存在差异,但依法行政的精神和要求总体上保持稳定与一致。依法行政的主要诉求是行政必须受到规范的约束,其核心价值是形式合法。

综上,法治政府建设是制度中心主义,依法行政是规范中心主义。法治政府的核心是内部规范目标的确定与制度性规范要求的创制,解决的是政府自身向设定目标整体迈进这一“面”上的问题,因此,其核心不是法律规范的法律适用,而是制度、机制与体制的创新与实施。而依法行政的核心是确保规范的个案适用,其核心任务是法律规范解释与适用,解决的是个案适法这一“点”上的合法性控制问题。

三、法治政府建设的实施

法治政府建设是一个设定任务并“推动各项举措落地生根” 的动态的长期过程,谁来落实以及如何确保落实的机制也至关重要。

(一)党的领导与中央顶层设计、地方党委、政府及政府工作部门实施

法治政府建设是在党的领导下,按照中央统一部署进行的重大战略。《全面推进依法行政实施纲要》开篇提到制定实施纲要是贯彻落实依法治国基本方略和党的十六大、十六届三中全会精神的要求。《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》要求“把党的领导贯彻到法治政府建设各方面”。

上述文件早期是由国务院制定,《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》则是由中共中央和国务院共同制定。发文对象是“各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构”。该文件特别强调,法治政府建设的责任主体还包括地方党委和国务院部门党组。文件下发后,再根据行政层级管理,逐级细化并下发贯彻执行。

(二)依赖自上而下的组织手段推动实施

纵观上述政策性文件,力促法治政府建设贯彻实施的举措包括:第一,地方和部门提高认识、加强领导、高位推动。第二,明确责任,地方和部门有计划性地制定实施方案。第三,上级监督检查、考核奖惩以促下级落实。第四,定期报告与公开。第五,培育典型、发挥示范带头作用。整体而言,法治政府建设的实施,呈现出一幅以政治推动,通过组织手段贯彻执行为主导的现实图景:

第一,从实施主体上看,法治政府建设的实施体现出在党的领导下,行政系统内部自上而下贯彻执行的“决策—执行”逻辑。这里的“决策—执行”包括多个层面:一是党针对依法治国、建设法治国家作出的重大战略决策,由政府来贯彻实施;二是中央作出顶层设计,由地方和中央部门执行;三是上级政府和部门作出进一步的决策部署,下级执行;四是本地区、本部门的党委、政府、部门决策,由相关部门执行和部门内部执行。

第二,从实施机制上看,法治政府建设的实施路径具有明显的“命令—服从”属性,其主要依赖层级制的行政力量来促成相关制度安排的贯彻执行。无论是强化领导对法治政府建设工作的认识和重视,以便提供充分的组织保障,还是层层制定实施方案,或是上级监督检查、考核、问责、奖优惩劣,都是建立在执政党与上级行政机关的权威与强制力之上。树立典型、表彰先进自革命时代就是党组织促进能动执行的重要机制。

(三)“创新实践—顶层设计—贯彻执行—制度完善”的循环推进

法治政府建设实施的总基调是“贯彻执行”,但法治政府建设仍然是一个鼓励“执行与创新并举”的过程。一方面,相关顶层设计,很大程度是对地方政府和部门法治政府创新经验和成果进行总结与制度化的过程。另一方面,文件也鼓励地方政府和政府工作部门积极主动,在顶层设计的原则性框架下进行探索和创新。例如,《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》强调,“在实施本纲要的过程中,要注意研究法治政府建设的新情况新问题,解放思想、大胆实践、开拓进取”。

四、法治政府建设与推进依法行政的关系

(一)法治政府建设与推进依法行政的区分

在“决策—执行”“命令—服从”的框架下,法治政府建设本质上是一项特殊的行政任务,在内部制度建设和具体实施过程中不断开展。法治政府建设中,制度建设与制度举措的实施是关键,因此法治政府建设的核心范畴是“制度创新与制度约束”,其中包括制度建构、实施、反思、创新与更新等,其方法论基础是行政(管理)学, 而非行政法学。

依法行政并非是简单的政府自我规制。推进依法行政,除以行政机关为主导的法治政府建设外,传统的依法行政主要依赖“法律规范+司法审查”的组合拳,直接通过个案的法律适用来推动。在以法官适用法律促进依法行政的进路中, 法律规范是主轴,对行政行为事后审查是根本。因此,依法行政的核心范畴是“法律控制”,其方法论基础是典型的法教义学。尽管我国的依法行政原则包含合法兼合理的价值追寻,但是仍然未改变以“合法行政”为中心的依法行政个案实践特色。

(二)法治政府建设与推进依法行政的互补

1.适用范围互补。以法官适用法律为中心的依法行政个案推进路径,其作用领域主要是行政行为,作出行政行为的依据即便能被附带性审查,也不能改变这一路径适用范围的局限性。行政行为的合法性控制与法治政府建设的任务对接,仅仅与“坚持严格规范公正文明执法”部分直接相关,也就是说,法治政府建设的各项任务多是传统依法行政路径管辖范围不及或力有不逮的事项。法治政府建设对行政机关承担法定职责、行使行政职权的规范与促进要求是全面的,其所能提供的举措、手段与资源也更加全面多样。概言之,法治政府建设提供了一种可直接面向行政的依法行政推进路径, 因而,在一定程度上可弥补传统依法行政推进路径适用范围有限之缺失。

2.功能互补。传统依法行政主要建立在合法性评价的基础上,针对行政行为的效力作出处理。这种做法对依法行政的促进作用有限,而法治政府建设正好能够补足。

第一,传统依法行政的推进路径主要以个案评价和个别监督为中心,未必能够形成推进依法行政的联动效应。法治政府建设不是直接面向个案,而是面向行政活动中存在的普遍性问题,进行抽象的制度性应对。

第二,传统依法行政推进路径,关注行政行为的事后评价与处理,而查找行政行为违法的事前原因不是其关注的重点。因此,指出依法行政推进过程中存在的普遍性问题、分析查找原因以及提供系统性破解方案的工作,不是审查机关的责任,尽管他们可以这样做并向行政机关提出司法建议。与此相对的是,法治政府建设的中心任务,就是尝试提供破解依法行政遇到的普遍问题的系统性方案。

第三,传统依法行政的推进路径关注对于行政机关行为的评价,至于对个人违法责任的追究、对违法行政的惩戒或预防等则不属于审查机关的职责。对行政行为进行合法性审查并进行评价处理,系针对抽象的、拟制的行政主体作出,而导致行政行为违法的公务人员的个人因素和内部环境,不是行政行为合法性审查所关注的内容,但这正好是法治政府建设中内部监督需要关注的。

第四,传统依法行政的推进路径,更关注行政机关违法行使职权,对政府职责的定位以及对行政不作为的治理能力相对有限。尽管不履行、拖延履行法定职责或给付义务也属于可诉的范畴,但如果跳出个案,行政机关未能科学厘清职责、未能全面系统履职或履职不合理等,就不属于个案审查的范围。而法治政府建设首要关注的就是科学的职能定位, 在制度安排、体制机制方面,确保行政机关依法全面积极合理履职,让政府有效地运转起来。也即,法治政府建设不仅关注行为合法,更关注行政效能和政府行动的绩效。

第五,传统依法行政的推进路径更关注行政合法性,对良好行政的促进能力有限。防止行政机关滥用职权,防堵明显不合理行政行为已是司法审查的重点,但很多情形下,这两项要求无法满足对良好行政的期待。一方面是对合法但不符合事理、情理的行政作风问题的治理,传统依法行政的推进路径无从发力,如行政的无效率、拖延但不违法、不亲民便民、透明度低、态度蛮横等问题。另一方面是,对一些面向未来的个案行政活动如开发计划,决策是否科学合理、是否可接受才是要害所在,此时,传统依法行政的推进路径总体上显得捉襟见肘。但是,法治政府所能进行的制度建构是全方位的,其概括性的制度建设、抽象的内部规范与程序建构、整体性的法治氛围营造,有可能为良好行政提供更为全面系统的制度性方案。

五、作为内部行政法制度建构的法治政府建设

本文基于对法治政府建设官方文本的解读,指出法治政府建设是一种基于内部视角的制度、体制和机制建构,以及推动相关制度、体制和机制建构得以落实的实施过程。尽管有政治推动、外部压力和现实呼唤等外部动因,但法治政府建设整体上作为政府内部促使依法行政全面落实的阶段性制度建构与实施,本质上是一种内部行政法治的探索。

内部行政法与外部行政法的主要区分在于,规范来源和规范适用范围的差别,即内部行政法作为规范行政机关运行的措施,这些措施在行政内部创设,效力主要针对行政工作人员。而外部行政法主要由立法机关、司法裁判等创制,其效力所及的适用对象包括行政机关及其工作人员,也包括裁判机关、私法相对人和其他利害关系人。因此,法治政府建设的任务所涉及的相关制度规范举措主要在政府内部产生,主要作用于行政机关及其工作人员,故而相关制度举措的规范来源、调整的客体与规范主体对象等均是内部性的,这些特征符合对于内部行政法的形式认知。法治政府建设可能产出的实质效果主要表现为:第一,其主要功能与外部行政法没有质的区别,既要规范行政权防堵权力滥用,也要促进政府依法积极履职。第二,法治政府建设的制度体系,本质上是“行政机关对外行使权力的一套内部规则系统”,其“作为一种内部事先控制技术,担保行政机关对外作出行政行为合法性”。 因此,法治政府建设作为一种行政法体系,是“行政宪制”的表征。其意义不在于强调在没有法治的时代去找寻存有法治因素的行政实践, 而是强调法治时代找寻更多激发和整体促进法治的要素。同时,法治政府作为内部行政法建构,不应当被片面地误读为“法治的大跃进”。在“决策—执行”这一逻辑链条下,法治政府建设不可避免地运用行政性手段,这些手段又不可避免与其他的达成行政目标所使用的手段具有类似或连贯性。但是,个别手段的不合理甚至错误,不能否定整体意义上的法治政府建设的积极价值。

需要注意的是,法治政府建设的优势,也可能正是其局限性所在。法治政府建设的任务,被当作一项项具体的制度举措来建立并推进落实,首先面临的问题是,人为制度建构的作用限度取决于相关措施的科学理性程度。其次,各项举措的落实取决于多种动机和诱因,依赖常规的行政手段。整体上由行政系统“单打独斗”,能多大程度促使相关制度举措落地生根具有不确定性。再次,由于法治政府建设的推进是整体性的,由于缺乏科学的评估标准,法治政府建设的实效难以把握,从而只能重点关注法治政府建设中的个别创新实践。因此,法治政府建设总体上作为一种依法行政的客观实施路径,必须与外部的,尤其是通过个案推动的渐进性依法行政的主观实施路径相结合,共同发力。