2013年，发生在浙江杭州的张氏叔侄无罪判决案轰动全国，此案中浙江省高院对张氏叔侄所作出的国家赔偿决定书被认为注定将载入法治史。[1]这是因为浙江省高级人民法院能够对张辉、张高平案件再审改判无罪，并分别支付高达110多万的国家赔偿金。而在这其中，45万元的精神损害抚慰金是自2010年《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）明确规定精神损害抚慰金以来，国家支付精神损害抚慰金的最高纪录。
本文以下将重点集中于精神损害抚慰金的探讨，通过对张氏叔侄案的国家赔偿决定书进行分析，以析毫剖厘之精神抽丝剥茧试图还原法院在本案中确定精神损害抚慰金的考量情节和裁判思路，并进而层层递进尝试解决如下问题：法院在确定“相应”的精神损害抚慰金时会考量哪些因素？精神损害抚慰金的“相应”金额是如何作出的？“相应”精神损害抚慰金究竟性质为何？
一、案情概要及问题提炼
（一）基本案情
2003年5月19日，杭州市公安局西湖区分局接报，当日上午10时许在杭州市西湖区留下镇留泗路东穆坞村路段水沟内发现一具女尸。经公安机关侦查，认定是当晚开车载货、受托搭载被害人的安徽省歙县张辉、张高平侄叔俩所为。张辉、张高平于2003年5月23日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。2004年2月，杭州市人民检察院以张辉、张高平犯强奸罪向杭州市中级人民法院提起公诉。同年4月21日，杭州市中级人民法院以强奸罪分别判处张辉死刑、张高平无期徒刑。10月19日，浙江省高级人民法院二审分别改判张辉死刑、缓期二年执行，张高平有期徒刑十五年。2013年3月20日，浙江省高级人民法院对该案进行了不公开开庭审理。3月26日，浙江省高级人民法院对该案公开宣判，撤销原审判决，宣告张辉、张高平无罪。2013年5月17日浙江省高级人民法院作出《国家赔偿决定书》。
（二）国家赔偿决定书中的精神损害抚慰金
张辉、张高平自2003年5月23日被刑事拘留，至2013年3月26日经再审无罪释放，共被限制人身自由3596日。根据《国家赔偿法》第二十一条第四款规定，本院为赔偿义务机关。《国家赔偿法》第三十三条规定：“侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”按照最高人民法院公布的2013年作出国家赔偿决定涉及的侵犯公民人身自由权每日赔偿金标准182.35元计算，应当支付赔偿请求人张辉、张高平侵犯人身自由权赔偿金65.57306万元。《国家赔偿法》第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”综合考虑赔偿请求人张辉、张高平被错误定罪量刑、刑罚执行和工作生活受到的影响等具体情况，本院决定支付精神损害抚慰金45万元。至于赔偿请求人张高平提出的律师费、医疗费、车辆转卖差价损失等其他赔偿请求，依法均不属于本院国家赔偿范围，本院不予赔偿。
依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第十七条第(三)项、第二十一条第四款、第二十二条第一款、第三十二条第一款、第三十三条、第三十五条和第二十三条第一、二款之规定，决定如下：分别支付赔偿请求人张辉、张高平侵犯人身自由权赔偿金65.57306万元、精神损害抚慰金45万元，共计110.57306万元；驳回赔偿请求人的其他赔偿请求。[2]
（三）问题提炼
2010年4月，《国家赔偿法》在实施后的第16年首次作出修改，其中新增第三十五条精神损害抚慰金条款。该规定被认为是我国在国家侵权后要承担受害人精神损害赔偿责任的完整表述，也是国家立法在综合民意、总结司法实践的基础上，在民主法治的道路上迈出的令人瞩目一步。[3]
但是显然，上述《国家赔偿法》第三十五条对于精神损害抚慰金的规定相对抽象，法律既没有对“严重后果”的具体情形作出明确界定，也没有规定精神损害的具体赔偿标准，仅用“相应”两字带过。而之后颁布的《国家赔偿费用管理条例》和《人民检察院国家赔偿工作规定》等规范性法律文件也都回避了该问题。对此，曾参与《国家赔偿法》修改的学者指出：“修法过程中曾经试图规定一个精神损害赔偿的标准，比如从几万元到几万元的一个幅度，但最后还是没有写。这是考虑到这个标准很难确定，因为精神损害的程度因案而异、因人而异，如果由国家立法统一规定一个标准，将难以适应复杂多变的现实本身，比如案件的复杂程度以及社会物价变化等因素。”[4]然而，“因案而异、因人而异”究竟为法院确立精神损害抚慰金时划定了多大的裁量幅度，以及法院究竟如何确定个案中“相应”的精神损害抚慰金金额，实践中一直语焉不详。
在学理界，较早明确提出国家赔偿精神抚慰金考量因素学者是马怀德和张红，他们认为国家精神损害抚慰金的作出应考虑以下因素：一是侵权机关及其工作人员的过错程度；二是侵害的具体情节；三是受害人精神损害的程度和后果；四是侵权机关事后采取弥补措施的有效程度。[5]而在此之后，学界对于国家精神损害抚慰金的考量因素众说纷纭，当地经济发展水平、侵权行为与损害结果之间的关联程度、受害者的精神状态、财产状况与生活状况、年龄、性别、家庭因素、社会地位、案件社会影响等等因素都可能作为法院确立精神损害抚慰金的考量。[6]
那么在本案中，“相应”的精神抚慰金又是如何确定的呢？
二、法院确定“相应”精神损害抚慰金的考量因素
正如前文所述，由于精神损害相对主观，因此每个案件中可供法院考量的案件事实可谓恒河沙数：从侵权方角度来看，考虑情节可包括侵权方的侵权程度、手段、次数与持续时间、侵权方事后的态度以及采取弥补措施的及时有效性等；而如果从受害方角度，情节又包括受害方受害程度、持续时间、谅解程度、社会地位、财产状况与生活状况等。[7]
显然，任何法院在作出赔偿决定时都不可能对上述情节进行全面周详的考虑。我们有理由相信，在确定国家赔偿精神损害抚慰金的具体数额时，主审法院会将涉及赔偿数额的案件相关因素进行区分：与案件事实关联度高且对当事人影响相对重大的为必要因素，与案件事实关联度低或者对当事人影响不大的为酌定因素，而在确定赔偿数额时，法院会先考虑必要因素再结合酌定因素进行考量。[8] 那么，哪些因素会成为主导金额产生的必要因素呢？本案中法院确立精神损害抚慰金时对于考量因素的选择至少提供给我们一项划分必要因素和酌定因素的思路。
在本案中，法院在决定书中综合考虑赔偿请求人张辉、张高平“被错误定罪量刑、刑罚执行和工作生活受到的影响等”决定支付张辉、张高平精神损害抚慰金各45万元。显然，“错误”、“定罪”、量刑”、“刑罚执行”和“工作生活受到的影响”就是法院作出精神损害抚慰金时在决定书中明列的考量情节。
错误。笔者试图将张氏叔侄案与河北赵艳锦再审无罪赔偿案进行对比以作说明。[9]赵艳锦再审无罪赔偿案与张氏叔侄案虽然都由再审改判无罪，但是法院在判决中陈述的原因并不相同：在赵艳锦案中，河北省高院运用非法证据排除规则，排除保定中院所认定的通过刑讯逼供获得的证据，并以“证据不足”作出赵艳锦无罪判决；而在张氏叔侄案中，浙江省高院除排除刑讯逼供证据外，又通过DNA检测认定勾海峰具有重大作案嫌疑这一“新的证据”，[10]张氏叔侄是被证明完全“清白”而获无罪。[11]由此可见，“错误”一词在本案中具体指代的法院对于原审案件的认定性质或者说是再审改判理由，其反映了国家侵权行为的过错程度。因此，“与运用无罪推定原则适用疑罪从无规定被判无罪的河北赵艳锦相比，国家机关在张氏叔侄定罪量刑过程中的侵害程度、手段都要远过于河北赵艳锦案”，“张辉、张高平叔侄没有从事任何违法或者不当行为，被判有罪纯属冤案，应当适当增加精神损害抚慰金”。[12]
定罪。“罪犯”一词自产生之日起历史就赋予这一特定词语以负面解读，并伴随时间成为沉淀于人们头脑中的固有观念。[13]尤其在中国，熟人社会所形成的“差序格局”和特有的信息传播方式将固有的道德歧视进一步放大。[14]在此背景下，被判犯罪的人员在被定罪后会经历一系列的自我否定和自我怀疑的心理折磨。[15] 而在这之中，强奸罪又显特殊。传统贞操观念使得强奸行为在中国一直被作为重罪制裁，即使在所有犯罪行为的社会评价体系中也处于底端。[16]甚至在监狱中都会受到其他狱友的歧视甚至虐待。[17]在张氏叔侄案中，张高平在事后接受访谈时谈到，他多次在信中请求家人为其申诉、伸冤就是“拒绝背上强奸杀人如此不光彩的罪名”，他甚至多次强调：“我认命，不认罪”。[18]
量刑。量刑对犯罪分子的心理造成的痛苦可能源于被判刑后的绝望心态，也可能源于对将来未知牢狱生活的恐惧。被判处的刑罚处罚种类越严格或者被判处的羁押时间越长，绝望、无助等心理折磨也会随之加深甚至放大。对于被判处死刑的犯罪分子而言，心理痛苦则更加明显。死刑判决所带来的极度悲观绝望会造成犯罪分子恐惧、抑郁、精神崩溃，甚至出现暴力、自残、自杀等外部行为方式。[19]而在由浙江省高院法官撰写的《“庖丁解牛”张氏叔侄强奸赔偿案——兼谈国家赔偿制度改革的几点建议》一文中也肯定了不同量刑对张辉和张高平心理所造成的不同程度的痛苦，“从原审判决的量刑看，张辉曾被判处死刑，张高平曾被判处无期徒刑，张辉受到的精神损害后果较张高平严重。”[20]2006年，在多方获悉案子翻案无望时，已届不惑之年的张高平曾一度绝望：“就算出去也没几年好活了……想自杀，那时候我们在新疆红山修水库，我想跳下去。”[21]
刑罚执行。一般来说，刑罚执行时间越长，精神抚慰金也应相应提高。但值得注意的是，虽然刑罚执行一直作为精神损害抚慰金的重要考量情节，但是不同的理论和实践就刑罚执行与精神损害抚慰金关系的计算方式却并不一致。例如有学者提出，应借鉴侵犯自由权国家赔偿金额的计算方式，以刑罚执行时间作为确定精神损害抚慰金的基准：“应以日国家赔偿金10%的比例确定精神抚慰金，侵犯人身自由权的精神抚慰金总额为实际错误羁押的天数与日国家赔偿金10%的乘积。”[22]而广东省的做法则是以丧失人身自由的时间为主要依据并结合其他损害情况，将20日以下至十年以上的羁押区分出2000元以下至30万元以上八个不同的金额幅度。[23]也即，刑罚执行时间仍然作为广东省抚慰金额度的基准，但不同的羁押长度所对应的日赔偿额却并不一致，也就是说刑罚执行时间与精神损害抚慰金之间并非等比增长。本案法院则给出了另外一种思路。法院虽然将刑罚执行作为精神损害抚慰金的考量情节，但是其并没有成为确定精神损害抚慰金的基准，刑罚执行只作为确定精神损害抚慰金的一项情节。
工作生活受到的影响。在国家侵权领域，工作生活受到影响一直都被认定为严重精神损害的后果之一。在笔者能够查到的三份书面文件中，广东[24]、浙江[25]和重庆[26]的规定都肯定了这一点。而本案可为上述抽象词汇提供更有意义的细节。何为工作受到的影响？张高平事发前在歙县跑运输，事业风生水起，出事前开的那辆车是他刚花20多万买的第五辆车， 3个月能赚到10万元。张辉跟着张高平跑运输，其父张高发以前家里条件不错，养猪同时还开着烧砖窑，出事后因为无暇管理，张高发被迫关掉砖窑厂，将挣到的钱都花到上访申诉上。[27]何为生活受到的影响？事发前，38岁的张高平和前妻的两个女儿分别是12岁和9岁，第二任妻子也已怀孕。被定罪量刑后，妻子打掉了孩子后去监狱里跟他离了婚。大女儿“虽然考上了高中，但是家里条件太差”被迫初中毕业后辍学打工，小女儿念到初二也辍学成为童工。张辉当时27岁，2002年定亲后准备次年结婚，出事后女朋友就再也没和他联系。[28]综上，我们至少可以将张氏叔侄案中“工作生活受到的影响”概括为以下几个关键词：经营受损、婚姻破裂、子女辍学。
综上，法院通过对上述情节进行综合考察，最终确定了“相应”的精神抚慰金额度。而在此基础上对上述揉碎了的情节再进行抽象，就能够得出法院在确定本案精神损害抚慰金时所考量的因素：一是侵权机关及其工作人员的过错程度，即“错误”；二是侵害的具体情节，即“定罪”、“量刑”以及“刑罚执行”；三是受害人精神损害的后果，即“工作生活受到的影响”。上述因素的选择至少说明在本案纷繁复杂的事实要件中，法院认为侵权机关及其工作人员的过错程度、侵害的具体情节以及受害人精神损害的后果这三项因素对于本案当事人精神损害影响最为严重，必须作为精神损害抚慰金的考量因素，也即必要因素。
当然，需要说明的是，上述“被请求人张辉、张高平被错误定罪量刑、刑罚执行和工作生活受到的影响”只是本案法院作出精神损害抚慰金时明列的考量情节，其并不能代表法院的全部考量。因为赔偿决定书在明确列举“错误定罪量刑、刑罚执行和工作生活受到的影响”这三项情节外，还在最后还以“等”字作为收尾。笔者在此无意揣测浙江省高院决定书中的此举究竟是列举未尽，或仅是语言中列举煞尾之固定搭配，亦或者是有何难言之隐。但是上述表述方式至少可以表明，相较于已经被明确列举的考量情节，其他情节诸如当事人的身份、地位、资历、谅解程度、行政机关的事后补救程度、本案的社会影响等一系列案件相关事实没有在本案决定书中被作为法院确定赔偿数额的关键考量，或者说最多只是作为酌定因素影响精神损害抚慰金的金额。
值得注意的是，本案决定书中所确立的过错程度、侵害的具体情节以及受害人精神损害的后果这三项因素和本文开头部分所引马怀德教授等提出的观点正好不谋而合。[29]究竟是理论对于实践产生了影响还是理论与实践殊途同归，我们不得而知。但是可以确定的是，这三项因素至少在某种层面上使得理论与实践达成一定共识。
三、法院确定“相应”精神损害抚慰金的计算标准
即便存在上文所列之因素，也只能说明法院在确定国家赔偿精神损害抚慰金时考虑到了上述因素，那么这些因素在确定精神损害抚慰金时起到了什么作用？或者具体落实到本案， 45万元的精神损害抚慰金又是如何确定的呢？
修改前的《国家赔偿法》对于名誉权、荣誉权受损的救济方式只规定了消除影响、恢复名誉和赔礼道歉。据当时参与立法的学者回忆，之所以这样规定，很大程度上是因为精神损失缺乏可操作性的客观衡量标准，损失无法用金钱计算，因此干脆不作金钱赔偿的规定。[30]而随着法治发展和人权意识的增强，上述理由显然已不再合适，但是在确定精神损害金的时候依然会面临一个技术上的难题，即，赔多少合适？
全国人大常委会法制工作委员会副主任胡康生在《关于中华人民共和国国家赔偿法（草案）的说明》中提出，国家赔偿的标准和方式，是根据以下原则确立的：第一，要使受害人受到的损失能够得到适当弥补；第二，考虑国家的经济和财力能够负担的状况；第三，便于计算，简便易行。[31]其中第三项原则明确指出赔偿方式要有客观标准可供衡量，便于数字化。[32]在精神损害领域，虽然受害人个体的差异往往直接影响其受伤害的程度，办案人员在损害程度的判断和把握上确实存在难度，但这并不意味着精神损害精神赔偿缺乏客观性的可操作标准。事实上，为抑制法院判决的随意性，同时也能够使得法院避免在费用确定上花费过多的成本和精力，世界上很多国家和地区都在精神抚慰金中设立了客观基准。[33]
在我国，各地在精神损害抚慰金实践中也开始尝试引入客观基准。经济发展水平是常见的一类基准。我国地缘辽阔，精神损害抚慰金也应考虑不同的司法环境，兼顾地区差异，由行政区域根据自身经济发展水平，结合该地区的财政负担能力，制定该地区的精神损害抚慰金赔偿数额，该数额可以借鉴该地区上年度职工平均工资为基准数，规定上下额度。山东省日照市就主张采取这一标准：上限为该地区上年度职工平均工资标准的6倍，下限可考虑2000元为起点，在此区间内，由法官结合具体案件具体评算。[34]其他不少地方也结合本地生活水平划定精神抚慰金的区间，如北京、上海、江苏等地法院原则上以5万元为最高限额，特殊情况下可以突破。[35]除经济发展水平外，限制人生自由的时间也会被作为精神抚慰金的考量基准。如前文所述，在广东，精神损害抚慰金主要是在限制人生自由的长短这一量化基准上确定。[36]当然，要素的选择并非是单一的，以丧失人身自由的时间长短为主要依据，结合其他情况综合确定做法也不在少数。如浙江则认为精神损害抚慰金的数额应当以人身自由权、生命健康权损害等国家赔偿总额的50%为基准，再根据案件情况进行适当增减，以其总额的100%为上限，在这一空间内确定具体数额。[37]
那么，既然已经存在统一的客观基准，考量因素又有何意义？显然，客观基准只是为最后的赔偿金圈定了大致范围，而由于该范围相当宽泛，考量因素的作用就在于在上述所确定范围内，法官能够依据相关考量因素得出具体数额。在本案中，根据浙江省所规定的客观基准，由于张氏叔侄分别获得丧失人身自由国家赔偿金65万元，因此精神损害抚慰金的数额应以32.5万元为基准，并以不超过65万元为界。而本案法官在综合考虑“赔偿请求人张辉、张高平被错误定罪量刑、刑罚执行和工作生活受到的影响等”因素后，在基准数额上适当增减以确定具体抚慰金数额。以侵权行为的过错程度为例。由于张氏叔侄被“错误”定罪量刑， “张辉、张高平叔侄没有从事任何违法或者不当行为，被判有罪纯属冤案，应当适当增加精神损害抚慰金”。[38]同时，本案中强奸罪名的定罪、死刑和无期徒刑的量刑、婚姻家庭的破裂等侵权行为和损害后果等具体因素也当然会对法官最终提升赔偿金额产生积极影响。本案赔偿决定作出后，张辉、张高平的代理律师阮方民承认：“目前在全国法院系统国家赔偿中支付的精神损害赔偿金没有超30万元的。此次浙江高院赔付张高平叔侄精神损害赔偿45万元，已远远超过50%而达到70%，创了历史纪录。”[39]
四、“相应”精神损害抚慰金的性质
修改后的《国家赔偿法》虽然对财产损害和人身损害都增大了赔偿的力度，增加了赔偿的内容（如第三十四条的护理费、残疾生活辅助具费、康复费等），但总的来说并没有改变国家赔偿抚慰性标准的性质，只能说是游离于补偿性和抚慰性标准之间的性质。[40]或者按照马怀德教授的表述，我国的国家赔偿只对受害人的直接经济损失给予赔偿，从整体上看符合我国的实际，既不太高也不太低，属于“填平补齐式”。[41]但是，这仅是国家赔偿的总体标准，并未对国家赔偿中精神损害赔偿金的性质作出特别说明。在精神赔偿领域，《国家赔偿法》所规定的“相应”的精神损害抚慰金又是何种性质呢？
精神损害赔偿的性质，简言之具有抚慰性、补偿性和惩罚性三种。[42]民事侵权中精神损害赔偿的性质为抚慰性。与之相适应，民事审判在确立精神损害抚慰时一般会考虑以下因素：第一是要考虑对受害人是否起到抚慰的作用；第二是能否对社会有一般的警示作用；第三是是要考虑对加害人员是否起到制裁的作用。[43]在《国家赔偿法修改建议稿》中也曾有意见指出，“侵犯公民合法权益造成精神损害的，受害人有权要求精神损害抚慰金。精神抚慰金的标准，依照民事赔偿有关规定”。[44]但是，这一规定最终并未在立法中得到体现。
尽管立法并未对精神损害抚慰金的性质作出明确规定，但是由于第三条和第十七条规定以“精神补救为主、金钱赔偿为辅”为原则，加之精神损害“抚慰金”的称谓，使得精神损害的国家赔偿给人的感觉也偏重于抚慰性。实践中，无论在《国家赔偿法》修改前还是后，当事者仅象征性得索赔一元精神损害金的案件屡见不鲜，抚慰金的性质表露无遗。[45]退一步，即使精神损害获得法院认定，获赔金额也都非常低。正如上文已经表明的，通常法院通常按照精神损害抚慰金基本保持在3万元到5万元左右，这个赔偿额甚至比民事侵权的精神损害赔偿额都要低得多。[46]
然而，对上述精神损害事实上的抚慰性质，学界已广存异议。毕竟，相较于民事侵权而言，主体为国家公权力的侵权行为对行政相对人造成的精神损害往往范围较广，程度也较为严重。因而在赔偿额度上，理应比民事侵权更高。[47]而有学者甚至指出国家赔偿其制度本意就带有惩戒性，精神赔偿也应如此，这是法治建设理应付出的必要成本。[48]
而在张氏叔侄案中，精神损害抚慰金的数额明显高于以往的国家赔偿案件，突破了以往以万元计的常规，创历史之先河。本案也因此可能成为国家赔偿案件的一个标杆，其对促进国家赔偿数额水平的提高具有很大的进步意义。[49]毕竟，显著提高的赔偿金额显然能为精神损害抚慰金性质提供直观的印象。而除此之外更值得注意的是，在本案审判前，浙江省高院撰文认为，合理精神损害抚慰金的应起到补偿受害人或者死者近亲属所受的精神损害的作用。[50]而在本案后，浙江省高院法官再次撰文，认为国家赔偿法修改时增加精神损害抚慰金其立法目的就是为了弥补限制人身自由赔偿金的不足，其应具有填补损失的功能，补偿的性质比较突出，而国家赔偿精神损害抚慰金也应高于民事精神损害赔偿。[51]而上述态度无疑对精神损害抚慰金性质定位和数额确定已产生影响。
由此我们虽无法就此断言国家赔偿精神损害抚慰金的性质究竟为何，但至少可以确定的是，国家赔偿精神损害抚慰金中“相应”这一不确定法律概念的规定，能够使得法院在具体金额设置中根据个案情形和外部环境攻守兼备，并为国家赔偿精神损害抚慰金制度突破抚慰性质这一固有桎梏留有可能。
五、结语
源于个案的研究和提炼总是难免会被质疑其普适意义。笔者无意揣测本案究竟能够为未来带来多少借鉴意义，但是至少值得肯定的是，浙江省高院在张氏叔侄案中确立国家赔偿精神损害抚慰金时所作出的认定方式、考量因素以及具体金额多少能够在浙江省内乃至更大的范围中为今后类似案件提供可参考的先例。同时，本案决定书也能够为理论和实务界深入探讨刚刚起步的精神损害抚慰金制度提供了绝佳的分析模版。
诚然，国家赔偿制度与一国的政治体制存在天然密切关系，国家赔偿的金额不但会体现出彰显公平正义、保障基本人权的精神，同时也与国库负担水平、整体法制发展阶段等密切相关，更承担了维护政府形象、维持社会稳定的功能。在本案之前的“佘祥林杀妻”、“赵作海杀人”等相关国家赔偿案中，法院出于总总因素考量或是未支付或是仅支付了象征意义的精神损害抚慰金。然而由于赔偿金本身无法使得当事人服判息诉，相关法院事后无不作出了高额的经济补偿，而这种用“私了”的方式所进行“隐性国家赔偿”显然违背了设立国家赔偿制度的初衷，遭到了各界质疑。也正因为此，本案法院能够在决定书中认定相对高额的精神损害抚慰金额，并同时给出了相对明确的说理过程，这在国家赔偿制度总体惨淡经营的大环境下显得尤为不易。[52]从这个角度而言，本案可以说是开启了国家精神损害赔偿制度进一步法治化的新阶段，本案的国家赔偿决定书也将更值得被“载入法治史”。
而更需要说明的是，本文对本案问题的发掘和梳理绝非一网打尽，就精神损害抚慰金的条分缕析也仅是沧海一粟。本案中对于律师费的赔偿问题、对于扣押财物的赔偿问题等作出的决定都值得法官和学者“掘地三尺”。笔者相信，正是在实务界和学界的多方梳理、推测甚至质疑中，体现我国国情和现实意义的国家赔偿制度才能得以发展，而这也正是案例分析的魅力和意义所在。
注释:
* 本文是笔者所主持的2012年度国家社科基金 “风险行政中的国家责任”（12CFX031）以及2012年度教育部人文社会科学青年基金“风险监管的行政不作为责任”（12YJC820021）的阶段性成果，同时受到浙江省“之江青年社科学者”行动计划（G180）资助。本文在写作过程中得到了浙江大学光华法学院章剑生教授的悉心指导，在此感谢，文责自负。
[1] 《马怀德教授：“张氏叔侄案”判决是公民期待的起点》，光明日报，http://law.china.cn/features/2013-06/08/content_6020449.htm，2014年5月5日最后访问。
[2] 《浙江省高级人民法院国家赔偿决定书》，（2013）浙法赔字第1号；《浙江省高级人民法院国家赔偿决定书》，（2013）浙法赔字第2号。
[3] 马怀德、张红：《国家赔偿法释义》，中国法制出版社，2010 年，第3-6页。
[4] 《马怀德教授：“张氏叔侄案”判决是公民期待的起点》，光明日报，http://law.china.cn/features/2013-06/08/content_6020449.htm，2014年5月5日最后访问。
[5] 马怀德、张红：《论国家侵权精神损害赔偿》，《天津行政学院学报》2005年第1期。
[6] 刘翔：《国家侵权精神损害赔偿研究》，中国政法大学2011年硕士论文，第32页；闫志开、毋爱斌、康邓承：《国家侵权精神损害赔偿法律适用问题研究———兼评《国家赔偿法》第三十五条》，《河南司法警官职业学院学报》2011 年第3期；胡平：《精神损害赔偿制度研究》，中国政法大学出版社，2003年，第82页。
[7] 江勇、马良骥：《“庖丁解牛”张氏叔侄强奸赔偿案——兼谈国家赔偿制度改革的几点建议》，《浙江审判》2013年第8期。
[8] 刘媛媛：《行政侵权中精神损害赔偿的实践困境与应对设计》，载江必新主编：《国家赔偿办案指南》，中国法制出版社，2011年，第240页。
[9] 《保定市中级人民法院国家赔偿决定书》，（2013）保法赔字第1号。
[10]参见：《张高平张辉叔侄强奸杀人案件详细解读》，法务在线，http://www.fawuzaixian.com/Youdao/detail/id/149545，2014年5月5日最后访问。
[11]江勇、马良骥：《“庖丁解牛”张氏叔侄强奸赔偿案——兼谈国家赔偿制度改革的几点建议》，《浙江审判》2013年第8期。
[12]江勇、马良骥：《“庖丁解牛”张氏叔侄强奸赔偿案——兼谈国家赔偿制度改革的几点建议》，《浙江审判》2013年第8期。
[13]〔美〕波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年，第99-104页。
[14] 贺雪峰：《新乡土中国》，广西师范大学出版社，2003年，第42页。
[15] 胡凡：《论中国传统耻感文化的形成》，《学习与探索》1997年第1期。
[16] 李木盾：《性与法》，河南人民出版社，1993年，第283-285页。
[17] 李克诚：《罪名不好受鄙视经常挨揍 强奸犯告牢友为己维权》，南京晨报，http://www.chinanews.com/news/2005/2005-04-29/26/568838.shtml，2014年5月5日最后访问。
[18]《张高平张辉叔侄强奸杀人案件详细解读》，法务在线，http://www.fawuzaixian.com/Youdao/detail/id/149545，2014年5月5日最后访问。
[19] 唐兢：《死刑犯一般心理分析与监管对策要略》，《政法学刊》2008年第4期。
[20]江勇、马良骥：《“庖丁解牛”张氏叔侄强奸赔偿案——兼谈国家赔偿制度改革的几点建议》，《浙江审判》2013年第8期。
[21] 付晓英：《冤狱十年：张辉、张高平案始末》，三联生活周刊，http://www.lifeweek.com.cn/2013/0408/40478_4.shtml，2014年5月5日最后访问。
[22] 宁杰、陈小娟：《刑事司法赔偿中精神抚慰金的判定》，《法律适用》2012年第10期。
[23]《广东省高级人民法院 广东省人民检察院 广东省公安厅 关于在国家赔偿工作中适用精神损害抚慰金若干问题的座谈会纪要》第9条规定，确定精神损害抚慰金数额，应当以丧失人身自由的时间长短为主要依据，结合其他损害或者损失的情况综合确定：（1）二十日以下的，一千元以下；精神损害后果特别严重的，二千元以下；（2）二十日以上，二个月以下的，三千元以下；精神损害后果特别严重的，五千元以下；（3）二个月以上，三个月以下的，一万元以下；精神损害后果特别严重的，三万元以下；（4）三个月以上，一年以下的，二万元以下；精神损害后果特别严重的，五万元以下；（5）一年以上，三年以下的，五万元以下；精神损害后果特别严重的，十万元以下；（6）三年以上，五年以下的，十万元以下；精神损害后果特别严重的，十五万元以下；（7）五年以上，十年以下的，十五万元以下；精神损害后果特别严重的，二十万元以下；（8）十年以上的，二十万元以下；精神损害后果特别严重的，三十万元以下。参见广东法院网，http://www.gdcourts.gov.cn/gdcourt/front/front!content.action?lmdm=LM116&gjid=20120307044242242147，2014年5月5日最后访问。
[24]《广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅关于在国家赔偿工作中适用精神损害抚慰金若干问题的座谈会纪要》参见广东法院网，http://www.gdcourts.gov.cn/gdcourt/front/front!content.action?lmdm=LM116&gjid=20120307044242242147，2014年5月5日最后访问。
[25] 浙江省高院《关于国家赔偿审判中确立精神损害抚慰金问题的会议纪要》就后果严重解释为：（1）死亡；（2）重伤或者残疾；（3）精神疾病或者严重精神障碍；（4）婚姻家庭关系破裂；（5）虽是轻微伤，但由于工种特殊而严重影响其劳动能力产生精神损害严重的情形；（6）错误定罪判刑，且已经执行的；（7）其他重大精神损害。参见浙江省高级法院赔偿委员会：《国家赔偿精神损害抚慰金的确定问题探讨》，《浙江审判》2013年第4期。
[26]《重庆市实施中华人民共和国国家赔偿法办法》中则将（1）受害人死亡、伤残或者产生严重疾病不能治愈的；（2）受害人被羁押一年以上或者被判处和执行一年以上刑罚的，但是，缓刑除外；（3）受害人名誉权、荣誉权受到严重损害给其家庭、生活或者工作造成严重不利后果的；（4）其他导致受害人产生严重生理痛苦和心理痛苦的情形作为严重后果的类型。参见重庆人大网，http://www.ccpc.cq.cn/zgwgzdt/fgwgz/201210/t20121023_53685.html，2014年5月5日最后访问。
[27]付晓英：《冤狱十年：张辉、张高平案始末》，三联生活周刊，http://www.lifeweek.com.cn/2013/0408/40478_4.shtml，2014年5月5日最后访问。
[28]付晓英：《冤狱十年：张辉、张高平案始末》，三联生活周刊，http://www.lifeweek.com.cn/2013/0408/40478_4.shtml，2014年5月5日最后访问。
[29] 马怀德、张红：《论国家侵权精神损害赔偿》，《天津行政学院学报》2005年第1期。
[30] 应送年主编：《国家赔偿法研究》，法律出版社，1995年，第85页。
[31] 胡锦光主编：《中国十大行政法案例评析》，法律出版社，2005年，第279页。
[32] 马怀德主编：《完善国家赔偿立法基本问题研究》，北京大学出版社，2008年，第314页。
[33] 例如在德国，联邦德国法典规定的人身自由精神赔偿标准是日赔偿金11欧元，因执行人员行为违法而造成较大精神损害后果的，可酌情提高赔偿标准，但每天不得超过50欧元，参见刘兆兴：《德国国家赔偿法研究》，《外国法译评》1996年第3期。而美国、瑞典、韩国等国家立法则规定了精神损害金的最高限额，参见宁杰、陈小娟：《刑事司法赔偿中精神抚慰金的判定》，《法律适用》2012年第11期。
[34] 王宗忆：《论国家赔偿中的精神损害赔偿问题》，载江必新主编：《国家赔偿办案指南》，中国法制出版社，2011年，第256页。
[35] 闫志开：《国家赔偿中精神损害抚慰金的适用问题——以《国家赔偿法》第35条后半段为分析对象》，《行政法学研究》2012年第1期。
[36] 广东法院网：《关于在国家赔偿工作中适用精神损害抚慰金若干问题的座谈会纪要》，广东法院网，http://www.gdcourts.gov.cn/gdcourt/front/front!content.action?lmdm=LM116&gjid=20120307044242242147，2014年5月5日最后访问。
[37]江勇、马良骥：《“庖丁解牛”张氏叔侄强奸赔偿案——兼谈国家赔偿制度改革的几点建议》，《浙江审判》2013年第8期。
[38]江勇、马良骥：《“庖丁解牛”张氏叔侄强奸赔偿案——兼谈国家赔偿制度改革的几点建议》，《浙江审判》2013年第8期。
[39] 陈东升、王春：《浙江高院五方面反思张氏叔侄案》，法制日报http://legal.people.com.cn/n/2013/0522/c188502-21565591.html，2014年5月5日最后访问。
[40] 王喜珍：《国家侵权精神损害抚慰制度实施问题探讨》，《法学杂志》2011年第2期。
[41] 徐隽：《人民日报：“张氏叔侄案”国家赔偿三问》，人民网，http://theory.people.com.cn/n/2013/0529/c49150-21652950.html，2014年5月5日最后访问。
[42]王喜珍：《国家侵权精神损害抚慰制度实施问题探讨》，《法学杂志》2011年第2期。
[43] 杨立新：《民法判决研究与适用》，人民法院出版社2003 年版，第 74 页。浙江省高院对此也表示认同。参见浙江省高级法院赔偿委员会：《国家赔偿精神损害抚慰金的确定问题探讨》，《浙江审判》2013年第4期。
[44] 《修改建议稿六大突破 国家赔偿法将增加精神赔偿》，人民网，http://finance.people.com.cn/GB/1037/3843073.html，2014年5月5日最后访问。
[45] 如2004年的付良军案以及2012年的李途纯案，当事人申请国家赔偿精神抚慰金都为1元。
[46] 《马怀德教授：“张氏叔侄案”判决是公民期待的起点》，光明日报，http://law.china.cn/features/2013-06/08/content_6020449.htm，2014年5月5日最后访问。
[47]马怀德、张红：《国家赔偿法释义》，中国法制出版社，2010 年，第3页。
[48] 刘翔：《国家侵权精神损害赔偿研究》，中国政法大学2011年硕士论文，第32页。
[49] 《马怀德教授：“张氏叔侄案”判决是公民期待的起点》，光明日报，http://law.china.cn/features/2013-06/08/content_6020449.htm，2014年5月5日最后访问。
[50]参见浙江省高级法院赔偿委员会：《国家赔偿精神损害抚慰金的确定问题探讨》，《浙江审判》2013年第4期。
[51]江勇、马良骥：《“庖丁解牛”张氏叔侄强奸赔偿案——兼谈国家赔偿制度改革的几点建议》，《浙江审判》2013年第8期。
[52] 2011年，新国赔法实施的第一年，全国法院新收国家赔偿案件7044件（其中刑事赔偿2108件；行政赔偿4936件），占当年新收案件11502808的0.06%。与国内高达千万计的信访案件相比，国家赔偿案件可谓惨淡经营，而上述微不足道的受案量背后是相对人撤诉、和解、法外补偿等法外因素。
2013年，发生在浙江杭州的张氏叔侄无罪判决案轰动全国，此案中浙江省高院对张氏叔侄所作出的国家赔偿决定书被认为注定将载入法治史。[1]这是因为浙江省高级人民法院能够对张辉、张高平案件再审改判无罪，并分别支付高达110多万的国家赔偿金。而在这其中，45万元的精神损害抚慰金是自2010年《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）明确规定精神损害抚慰金以来，国家支付精神损害抚慰金的最高纪录。
本文以下将重点集中于精神损害抚慰金的探讨，通过对张氏叔侄案的国家赔偿决定书进行分析，以析毫剖厘之精神抽丝剥茧试图还原法院在本案中确定精神损害抚慰金的考量情节和裁判思路，并进而层层递进尝试解决如下问题：法院在确定“相应”的精神损害抚慰金时会考量哪些因素？精神损害抚慰金的“相应”金额是如何作出的？“相应”精神损害抚慰金究竟性质为何？
一、案情概要及问题提炼
（一）基本案情
2003年5月19日，杭州市公安局西湖区分局接报，当日上午10时许在杭州市西湖区留下镇留泗路东穆坞村路段水沟内发现一具女尸。经公安机关侦查，认定是当晚开车载货、受托搭载被害人的安徽省歙县张辉、张高平侄叔俩所为。张辉、张高平于2003年5月23日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。2004年2月，杭州市人民检察院以张辉、张高平犯强奸罪向杭州市中级人民法院提起公诉。同年4月21日，杭州市中级人民法院以强奸罪分别判处张辉死刑、张高平无期徒刑。10月19日，浙江省高级人民法院二审分别改判张辉死刑、缓期二年执行，张高平有期徒刑十五年。2013年3月20日，浙江省高级人民法院对该案进行了不公开开庭审理。3月26日，浙江省高级人民法院对该案公开宣判，撤销原审判决，宣告张辉、张高平无罪。2013年5月17日浙江省高级人民法院作出《国家赔偿决定书》。
（二）国家赔偿决定书中的精神损害抚慰金
张辉、张高平自2003年5月23日被刑事拘留，至2013年3月26日经再审无罪释放，共被限制人身自由3596日。根据《国家赔偿法》第二十一条第四款规定，本院为赔偿义务机关。《国家赔偿法》第三十三条规定：“侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”按照最高人民法院公布的2013年作出国家赔偿决定涉及的侵犯公民人身自由权每日赔偿金标准182.35元计算，应当支付赔偿请求人张辉、张高平侵犯人身自由权赔偿金65.57306万元。《国家赔偿法》第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”综合考虑赔偿请求人张辉、张高平被错误定罪量刑、刑罚执行和工作生活受到的影响等具体情况，本院决定支付精神损害抚慰金45万元。至于赔偿请求人张高平提出的律师费、医疗费、车辆转卖差价损失等其他赔偿请求，依法均不属于本院国家赔偿范围，本院不予赔偿。
依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第十七条第(三)项、第二十一条第四款、第二十二条第一款、第三十二条第一款、第三十三条、第三十五条和第二十三条第一、二款之规定，决定如下：分别支付赔偿请求人张辉、张高平侵犯人身自由权赔偿金65.57306万元、精神损害抚慰金45万元，共计110.57306万元；驳回赔偿请求人的其他赔偿请求。[2]
（三）问题提炼
2010年4月，《国家赔偿法》在实施后的第16年首次作出修改，其中新增第三十五条精神损害抚慰金条款。该规定被认为是我国在国家侵权后要承担受害人精神损害赔偿责任的完整表述，也是国家立法在综合民意、总结司法实践的基础上，在民主法治的道路上迈出的令人瞩目一步。[3]
但是显然，上述《国家赔偿法》第三十五条对于精神损害抚慰金的规定相对抽象，法律既没有对“严重后果”的具体情形作出明确界定，也没有规定精神损害的具体赔偿标准，仅用“相应”两字带过。而之后颁布的《国家赔偿费用管理条例》和《人民检察院国家赔偿工作规定》等规范性法律文件也都回避了该问题。对此，曾参与《国家赔偿法》修改的学者指出：“修法过程中曾经试图规定一个精神损害赔偿的标准，比如从几万元到几万元的一个幅度，但最后还是没有写。这是考虑到这个标准很难确定，因为精神损害的程度因案而异、因人而异，如果由国家立法统一规定一个标准，将难以适应复杂多变的现实本身，比如案件的复杂程度以及社会物价变化等因素。”[4]然而，“因案而异、因人而异”究竟为法院确立精神损害抚慰金时划定了多大的裁量幅度，以及法院究竟如何确定个案中“相应”的精神损害抚慰金金额，实践中一直语焉不详。
在学理界，较早明确提出国家赔偿精神抚慰金考量因素学者是马怀德和张红，他们认为国家精神损害抚慰金的作出应考虑以下因素：一是侵权机关及其工作人员的过错程度；二是侵害的具体情节；三是受害人精神损害的程度和后果；四是侵权机关事后采取弥补措施的有效程度。[5]而在此之后，学界对于国家精神损害抚慰金的考量因素众说纷纭，当地经济发展水平、侵权行为与损害结果之间的关联程度、受害者的精神状态、财产状况与生活状况、年龄、性别、家庭因素、社会地位、案件社会影响等等因素都可能作为法院确立精神损害抚慰金的考量。[6]
那么在本案中，“相应”的精神抚慰金又是如何确定的呢？
二、法院确定“相应”精神损害抚慰金的考量因素
正如前文所述，由于精神损害相对主观，因此每个案件中可供法院考量的案件事实可谓恒河沙数：从侵权方角度来看，考虑情节可包括侵权方的侵权程度、手段、次数与持续时间、侵权方事后的态度以及采取弥补措施的及时有效性等；而如果从受害方角度，情节又包括受害方受害程度、持续时间、谅解程度、社会地位、财产状况与生活状况等。[7]
显然，任何法院在作出赔偿决定时都不可能对上述情节进行全面周详的考虑。我们有理由相信，在确定国家赔偿精神损害抚慰金的具体数额时，主审法院会将涉及赔偿数额的案件相关因素进行区分：与案件事实关联度高且对当事人影响相对重大的为必要因素，与案件事实关联度低或者对当事人影响不大的为酌定因素，而在确定赔偿数额时，法院会先考虑必要因素再结合酌定因素进行考量。[8] 那么，哪些因素会成为主导金额产生的必要因素呢？本案中法院确立精神损害抚慰金时对于考量因素的选择至少提供给我们一项划分必要因素和酌定因素的思路。
在本案中，法院在决定书中综合考虑赔偿请求人张辉、张高平“被错误定罪量刑、刑罚执行和工作生活受到的影响等”决定支付张辉、张高平精神损害抚慰金各45万元。显然，“错误”、“定罪”、量刑”、“刑罚执行”和“工作生活受到的影响”就是法院作出精神损害抚慰金时在决定书中明列的考量情节。
错误。笔者试图将张氏叔侄案与河北赵艳锦再审无罪赔偿案进行对比以作说明。[9]赵艳锦再审无罪赔偿案与张氏叔侄案虽然都由再审改判无罪，但是法院在判决中陈述的原因并不相同：在赵艳锦案中，河北省高院运用非法证据排除规则，排除保定中院所认定的通过刑讯逼供获得的证据，并以“证据不足”作出赵艳锦无罪判决；而在张氏叔侄案中，浙江省高院除排除刑讯逼供证据外，又通过DNA检测认定勾海峰具有重大作案嫌疑这一“新的证据”，[10]张氏叔侄是被证明完全“清白”而获无罪。[11]由此可见，“错误”一词在本案中具体指代的法院对于原审案件的认定性质或者说是再审改判理由，其反映了国家侵权行为的过错程度。因此，“与运用无罪推定原则适用疑罪从无规定被判无罪的河北赵艳锦相比，国家机关在张氏叔侄定罪量刑过程中的侵害程度、手段都要远过于河北赵艳锦案”，“张辉、张高平叔侄没有从事任何违法或者不当行为，被判有罪纯属冤案，应当适当增加精神损害抚慰金”。[12]
定罪。“罪犯”一词自产生之日起历史就赋予这一特定词语以负面解读，并伴随时间成为沉淀于人们头脑中的固有观念。[13]尤其在中国，熟人社会所形成的“差序格局”和特有的信息传播方式将固有的道德歧视进一步放大。[14]在此背景下，被判犯罪的人员在被定罪后会经历一系列的自我否定和自我怀疑的心理折磨。[15] 而在这之中，强奸罪又显特殊。传统贞操观念使得强奸行为在中国一直被作为重罪制裁，即使在所有犯罪行为的社会评价体系中也处于底端。[16]甚至在监狱中都会受到其他狱友的歧视甚至虐待。[17]在张氏叔侄案中，张高平在事后接受访谈时谈到，他多次在信中请求家人为其申诉、伸冤就是“拒绝背上强奸杀人如此不光彩的罪名”，他甚至多次强调：“我认命，不认罪”。[18]
量刑。量刑对犯罪分子的心理造成的痛苦可能源于被判刑后的绝望心态，也可能源于对将来未知牢狱生活的恐惧。被判处的刑罚处罚种类越严格或者被判处的羁押时间越长，绝望、无助等心理折磨也会随之加深甚至放大。对于被判处死刑的犯罪分子而言，心理痛苦则更加明显。死刑判决所带来的极度悲观绝望会造成犯罪分子恐惧、抑郁、精神崩溃，甚至出现暴力、自残、自杀等外部行为方式。[19]而在由浙江省高院法官撰写的《“庖丁解牛”张氏叔侄强奸赔偿案——兼谈国家赔偿制度改革的几点建议》一文中也肯定了不同量刑对张辉和张高平心理所造成的不同程度的痛苦，“从原审判决的量刑看，张辉曾被判处死刑，张高平曾被判处无期徒刑，张辉受到的精神损害后果较张高平严重。”[20]2006年，在多方获悉案子翻案无望时，已届不惑之年的张高平曾一度绝望：“就算出去也没几年好活了……想自杀，那时候我们在新疆红山修水库，我想跳下去。”[21]
刑罚执行。一般来说，刑罚执行时间越长，精神抚慰金也应相应提高。但值得注意的是，虽然刑罚执行一直作为精神损害抚慰金的重要考量情节，但是不同的理论和实践就刑罚执行与精神损害抚慰金关系的计算方式却并不一致。例如有学者提出，应借鉴侵犯自由权国家赔偿金额的计算方式，以刑罚执行时间作为确定精神损害抚慰金的基准：“应以日国家赔偿金10%的比例确定精神抚慰金，侵犯人身自由权的精神抚慰金总额为实际错误羁押的天数与日国家赔偿金10%的乘积。”[22]而广东省的做法则是以丧失人身自由的时间为主要依据并结合其他损害情况，将20日以下至十年以上的羁押区分出2000元以下至30万元以上八个不同的金额幅度。[23]也即，刑罚执行时间仍然作为广东省抚慰金额度的基准，但不同的羁押长度所对应的日赔偿额却并不一致，也就是说刑罚执行时间与精神损害抚慰金之间并非等比增长。本案法院则给出了另外一种思路。法院虽然将刑罚执行作为精神损害抚慰金的考量情节，但是其并没有成为确定精神损害抚慰金的基准，刑罚执行只作为确定精神损害抚慰金的一项情节。
工作生活受到的影响。在国家侵权领域，工作生活受到影响一直都被认定为严重精神损害的后果之一。在笔者能够查到的三份书面文件中，广东[24]、浙江[25]和重庆[26]的规定都肯定了这一点。而本案可为上述抽象词汇提供更有意义的细节。何为工作受到的影响？张高平事发前在歙县跑运输，事业风生水起，出事前开的那辆车是他刚花20多万买的第五辆车， 3个月能赚到10万元。张辉跟着张高平跑运输，其父张高发以前家里条件不错，养猪同时还开着烧砖窑，出事后因为无暇管理，张高发被迫关掉砖窑厂，将挣到的钱都花到上访申诉上。[27]何为生活受到的影响？事发前，38岁的张高平和前妻的两个女儿分别是12岁和9岁，第二任妻子也已怀孕。被定罪量刑后，妻子打掉了孩子后去监狱里跟他离了婚。大女儿“虽然考上了高中，但是家里条件太差”被迫初中毕业后辍学打工，小女儿念到初二也辍学成为童工。张辉当时27岁，2002年定亲后准备次年结婚，出事后女朋友就再也没和他联系。[28]综上，我们至少可以将张氏叔侄案中“工作生活受到的影响”概括为以下几个关键词：经营受损、婚姻破裂、子女辍学。
综上，法院通过对上述情节进行综合考察，最终确定了“相应”的精神抚慰金额度。而在此基础上对上述揉碎了的情节再进行抽象，就能够得出法院在确定本案精神损害抚慰金时所考量的因素：一是侵权机关及其工作人员的过错程度，即“错误”；二是侵害的具体情节，即“定罪”、“量刑”以及“刑罚执行”；三是受害人精神损害的后果，即“工作生活受到的影响”。上述因素的选择至少说明在本案纷繁复杂的事实要件中，法院认为侵权机关及其工作人员的过错程度、侵害的具体情节以及受害人精神损害的后果这三项因素对于本案当事人精神损害影响最为严重，必须作为精神损害抚慰金的考量因素，也即必要因素。
当然，需要说明的是，上述“被请求人张辉、张高平被错误定罪量刑、刑罚执行和工作生活受到的影响”只是本案法院作出精神损害抚慰金时明列的考量情节，其并不能代表法院的全部考量。因为赔偿决定书在明确列举“错误定罪量刑、刑罚执行和工作生活受到的影响”这三项情节外，还在最后还以“等”字作为收尾。笔者在此无意揣测浙江省高院决定书中的此举究竟是列举未尽，或仅是语言中列举煞尾之固定搭配，亦或者是有何难言之隐。但是上述表述方式至少可以表明，相较于已经被明确列举的考量情节，其他情节诸如当事人的身份、地位、资历、谅解程度、行政机关的事后补救程度、本案的社会影响等一系列案件相关事实没有在本案决定书中被作为法院确定赔偿数额的关键考量，或者说最多只是作为酌定因素影响精神损害抚慰金的金额。
值得注意的是，本案决定书中所确立的过错程度、侵害的具体情节以及受害人精神损害的后果这三项因素和本文开头部分所引马怀德教授等提出的观点正好不谋而合。[29]究竟是理论对于实践产生了影响还是理论与实践殊途同归，我们不得而知。但是可以确定的是，这三项因素至少在某种层面上使得理论与实践达成一定共识。
三、法院确定“相应”精神损害抚慰金的计算标准
即便存在上文所列之因素，也只能说明法院在确定国家赔偿精神损害抚慰金时考虑到了上述因素，那么这些因素在确定精神损害抚慰金时起到了什么作用？或者具体落实到本案， 45万元的精神损害抚慰金又是如何确定的呢？
修改前的《国家赔偿法》对于名誉权、荣誉权受损的救济方式只规定了消除影响、恢复名誉和赔礼道歉。据当时参与立法的学者回忆，之所以这样规定，很大程度上是因为精神损失缺乏可操作性的客观衡量标准，损失无法用金钱计算，因此干脆不作金钱赔偿的规定。[30]而随着法治发展和人权意识的增强，上述理由显然已不再合适，但是在确定精神损害金的时候依然会面临一个技术上的难题，即，赔多少合适？
全国人大常委会法制工作委员会副主任胡康生在《关于中华人民共和国国家赔偿法（草案）的说明》中提出，国家赔偿的标准和方式，是根据以下原则确立的：第一，要使受害人受到的损失能够得到适当弥补；第二，考虑国家的经济和财力能够负担的状况；第三，便于计算，简便易行。[31]其中第三项原则明确指出赔偿方式要有客观标准可供衡量，便于数字化。[32]在精神损害领域，虽然受害人个体的差异往往直接影响其受伤害的程度，办案人员在损害程度的判断和把握上确实存在难度，但这并不意味着精神损害精神赔偿缺乏客观性的可操作标准。事实上，为抑制法院判决的随意性，同时也能够使得法院避免在费用确定上花费过多的成本和精力，世界上很多国家和地区都在精神抚慰金中设立了客观基准。[33]
在我国，各地在精神损害抚慰金实践中也开始尝试引入客观基准。经济发展水平是常见的一类基准。我国地缘辽阔，精神损害抚慰金也应考虑不同的司法环境，兼顾地区差异，由行政区域根据自身经济发展水平，结合该地区的财政负担能力，制定该地区的精神损害抚慰金赔偿数额，该数额可以借鉴该地区上年度职工平均工资为基准数，规定上下额度。山东省日照市就主张采取这一标准：上限为该地区上年度职工平均工资标准的6倍，下限可考虑2000元为起点，在此区间内，由法官结合具体案件具体评算。[34]其他不少地方也结合本地生活水平划定精神抚慰金的区间，如北京、上海、江苏等地法院原则上以5万元为最高限额，特殊情况下可以突破。[35]除经济发展水平外，限制人生自由的时间也会被作为精神抚慰金的考量基准。如前文所述，在广东，精神损害抚慰金主要是在限制人生自由的长短这一量化基准上确定。[36]当然，要素的选择并非是单一的，以丧失人身自由的时间长短为主要依据，结合其他情况综合确定做法也不在少数。如浙江则认为精神损害抚慰金的数额应当以人身自由权、生命健康权损害等国家赔偿总额的50%为基准，再根据案件情况进行适当增减，以其总额的100%为上限，在这一空间内确定具体数额。[37]
那么，既然已经存在统一的客观基准，考量因素又有何意义？显然，客观基准只是为最后的赔偿金圈定了大致范围，而由于该范围相当宽泛，考量因素的作用就在于在上述所确定范围内，法官能够依据相关考量因素得出具体数额。在本案中，根据浙江省所规定的客观基准，由于张氏叔侄分别获得丧失人身自由国家赔偿金65万元，因此精神损害抚慰金的数额应以32.5万元为基准，并以不超过65万元为界。而本案法官在综合考虑“赔偿请求人张辉、张高平被错误定罪量刑、刑罚执行和工作生活受到的影响等”因素后，在基准数额上适当增减以确定具体抚慰金数额。以侵权行为的过错程度为例。由于张氏叔侄被“错误”定罪量刑， “张辉、张高平叔侄没有从事任何违法或者不当行为，被判有罪纯属冤案，应当适当增加精神损害抚慰金”。[38]同时，本案中强奸罪名的定罪、死刑和无期徒刑的量刑、婚姻家庭的破裂等侵权行为和损害后果等具体因素也当然会对法官最终提升赔偿金额产生积极影响。本案赔偿决定作出后，张辉、张高平的代理律师阮方民承认：“目前在全国法院系统国家赔偿中支付的精神损害赔偿金没有超30万元的。此次浙江高院赔付张高平叔侄精神损害赔偿45万元，已远远超过50%而达到70%，创了历史纪录。”[39]
四、“相应”精神损害抚慰金的性质
修改后的《国家赔偿法》虽然对财产损害和人身损害都增大了赔偿的力度，增加了赔偿的内容（如第三十四条的护理费、残疾生活辅助具费、康复费等），但总的来说并没有改变国家赔偿抚慰性标准的性质，只能说是游离于补偿性和抚慰性标准之间的性质。[40]或者按照马怀德教授的表述，我国的国家赔偿只对受害人的直接经济损失给予赔偿，从整体上看符合我国的实际，既不太高也不太低，属于“填平补齐式”。[41]但是，这仅是国家赔偿的总体标准，并未对国家赔偿中精神损害赔偿金的性质作出特别说明。在精神赔偿领域，《国家赔偿法》所规定的“相应”的精神损害抚慰金又是何种性质呢？
精神损害赔偿的性质，简言之具有抚慰性、补偿性和惩罚性三种。[42]民事侵权中精神损害赔偿的性质为抚慰性。与之相适应，民事审判在确立精神损害抚慰时一般会考虑以下因素：第一是要考虑对受害人是否起到抚慰的作用；第二是能否对社会有一般的警示作用；第三是是要考虑对加害人员是否起到制裁的作用。[43]在《国家赔偿法修改建议稿》中也曾有意见指出，“侵犯公民合法权益造成精神损害的，受害人有权要求精神损害抚慰金。精神抚慰金的标准，依照民事赔偿有关规定”。[44]但是，这一规定最终并未在立法中得到体现。
尽管立法并未对精神损害抚慰金的性质作出明确规定，但是由于第三条和第十七条规定以“精神补救为主、金钱赔偿为辅”为原则，加之精神损害“抚慰金”的称谓，使得精神损害的国家赔偿给人的感觉也偏重于抚慰性。实践中，无论在《国家赔偿法》修改前还是后，当事者仅象征性得索赔一元精神损害金的案件屡见不鲜，抚慰金的性质表露无遗。[45]退一步，即使精神损害获得法院认定，获赔金额也都非常低。正如上文已经表明的，通常法院通常按照精神损害抚慰金基本保持在3万元到5万元左右，这个赔偿额甚至比民事侵权的精神损害赔偿额都要低得多。[46]
然而，对上述精神损害事实上的抚慰性质，学界已广存异议。毕竟，相较于民事侵权而言，主体为国家公权力的侵权行为对行政相对人造成的精神损害往往范围较广，程度也较为严重。因而在赔偿额度上，理应比民事侵权更高。[47]而有学者甚至指出国家赔偿其制度本意就带有惩戒性，精神赔偿也应如此，这是法治建设理应付出的必要成本。[48]
而在张氏叔侄案中，精神损害抚慰金的数额明显高于以往的国家赔偿案件，突破了以往以万元计的常规，创历史之先河。本案也因此可能成为国家赔偿案件的一个标杆，其对促进国家赔偿数额水平的提高具有很大的进步意义。[49]毕竟，显著提高的赔偿金额显然能为精神损害抚慰金性质提供直观的印象。而除此之外更值得注意的是，在本案审判前，浙江省高院撰文认为，合理精神损害抚慰金的应起到补偿受害人或者死者近亲属所受的精神损害的作用。[50]而在本案后，浙江省高院法官再次撰文，认为国家赔偿法修改时增加精神损害抚慰金其立法目的就是为了弥补限制人身自由赔偿金的不足，其应具有填补损失的功能，补偿的性质比较突出，而国家赔偿精神损害抚慰金也应高于民事精神损害赔偿。[51]而上述态度无疑对精神损害抚慰金性质定位和数额确定已产生影响。
由此我们虽无法就此断言国家赔偿精神损害抚慰金的性质究竟为何，但至少可以确定的是，国家赔偿精神损害抚慰金中“相应”这一不确定法律概念的规定，能够使得法院在具体金额设置中根据个案情形和外部环境攻守兼备，并为国家赔偿精神损害抚慰金制度突破抚慰性质这一固有桎梏留有可能。
五、结语
源于个案的研究和提炼总是难免会被质疑其普适意义。笔者无意揣测本案究竟能够为未来带来多少借鉴意义，但是至少值得肯定的是，浙江省高院在张氏叔侄案中确立国家赔偿精神损害抚慰金时所作出的认定方式、考量因素以及具体金额多少能够在浙江省内乃至更大的范围中为今后类似案件提供可参考的先例。同时，本案决定书也能够为理论和实务界深入探讨刚刚起步的精神损害抚慰金制度提供了绝佳的分析模版。
诚然，国家赔偿制度与一国的政治体制存在天然密切关系，国家赔偿的金额不但会体现出彰显公平正义、保障基本人权的精神，同时也与国库负担水平、整体法制发展阶段等密切相关，更承担了维护政府形象、维持社会稳定的功能。在本案之前的“佘祥林杀妻”、“赵作海杀人”等相关国家赔偿案中，法院出于总总因素考量或是未支付或是仅支付了象征意义的精神损害抚慰金。然而由于赔偿金本身无法使得当事人服判息诉，相关法院事后无不作出了高额的经济补偿，而这种用“私了”的方式所进行“隐性国家赔偿”显然违背了设立国家赔偿制度的初衷，遭到了各界质疑。也正因为此，本案法院能够在决定书中认定相对高额的精神损害抚慰金额，并同时给出了相对明确的说理过程，这在国家赔偿制度总体惨淡经营的大环境下显得尤为不易。[52]从这个角度而言，本案可以说是开启了国家精神损害赔偿制度进一步法治化的新阶段，本案的国家赔偿决定书也将更值得被“载入法治史”。
而更需要说明的是，本文对本案问题的发掘和梳理绝非一网打尽，就精神损害抚慰金的条分缕析也仅是沧海一粟。本案中对于律师费的赔偿问题、对于扣押财物的赔偿问题等作出的决定都值得法官和学者“掘地三尺”。笔者相信，正是在实务界和学界的多方梳理、推测甚至质疑中，体现我国国情和现实意义的国家赔偿制度才能得以发展，而这也正是案例分析的魅力和意义所在。
注释:
* 本文是笔者所主持的2012年度国家社科基金 “风险行政中的国家责任”（12CFX031）以及2012年度教育部人文社会科学青年基金“风险监管的行政不作为责任”（12YJC820021）的阶段性成果，同时受到浙江省“之江青年社科学者”行动计划（G180）资助。本文在写作过程中得到了浙江大学光华法学院章剑生教授的悉心指导，在此感谢，文责自负。
[1] 《马怀德教授：“张氏叔侄案”判决是公民期待的起点》，光明日报，http://law.china.cn/features/2013-06/08/content_6020449.htm，2014年5月5日最后访问。
[2] 《浙江省高级人民法院国家赔偿决定书》，（2013）浙法赔字第1号；《浙江省高级人民法院国家赔偿决定书》，（2013）浙法赔字第2号。
[3] 马怀德、张红：《国家赔偿法释义》，中国法制出版社，2010 年，第3-6页。
[4] 《马怀德教授：“张氏叔侄案”判决是公民期待的起点》，光明日报，http://law.china.cn/features/2013-06/08/content_6020449.htm，2014年5月5日最后访问。
[5] 马怀德、张红：《论国家侵权精神损害赔偿》，《天津行政学院学报》2005年第1期。
[6] 刘翔：《国家侵权精神损害赔偿研究》，中国政法大学2011年硕士论文，第32页；闫志开、毋爱斌、康邓承：《国家侵权精神损害赔偿法律适用问题研究———兼评《国家赔偿法》第三十五条》，《河南司法警官职业学院学报》2011 年第3期；胡平：《精神损害赔偿制度研究》，中国政法大学出版社，2003年，第82页。
[7] 江勇、马良骥：《“庖丁解牛”张氏叔侄强奸赔偿案——兼谈国家赔偿制度改革的几点建议》，《浙江审判》2013年第8期。
[8] 刘媛媛：《行政侵权中精神损害赔偿的实践困境与应对设计》，载江必新主编：《国家赔偿办案指南》，中国法制出版社，2011年，第240页。
[9] 《保定市中级人民法院国家赔偿决定书》，（2013）保法赔字第1号。
[10]参见：《张高平张辉叔侄强奸杀人案件详细解读》，法务在线，http://www.fawuzaixian.com/Youdao/detail/id/149545，2014年5月5日最后访问。
[11]江勇、马良骥：《“庖丁解牛”张氏叔侄强奸赔偿案——兼谈国家赔偿制度改革的几点建议》，《浙江审判》2013年第8期。
[12]江勇、马良骥：《“庖丁解牛”张氏叔侄强奸赔偿案——兼谈国家赔偿制度改革的几点建议》，《浙江审判》2013年第8期。
[13]〔美〕波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年，第99-104页。
[14] 贺雪峰：《新乡土中国》，广西师范大学出版社，2003年，第42页。
[15] 胡凡：《论中国传统耻感文化的形成》，《学习与探索》1997年第1期。
[16] 李木盾：《性与法》，河南人民出版社，1993年，第283-285页。
[17] 李克诚：《罪名不好受鄙视经常挨揍 强奸犯告牢友为己维权》，南京晨报，http://www.chinanews.com/news/2005/2005-04-29/26/568838.shtml，2014年5月5日最后访问。
[18]《张高平张辉叔侄强奸杀人案件详细解读》，法务在线，http://www.fawuzaixian.com/Youdao/detail/id/149545，2014年5月5日最后访问。
[19] 唐兢：《死刑犯一般心理分析与监管对策要略》，《政法学刊》2008年第4期。
[20]江勇、马良骥：《“庖丁解牛”张氏叔侄强奸赔偿案——兼谈国家赔偿制度改革的几点建议》，《浙江审判》2013年第8期。
[21] 付晓英：《冤狱十年：张辉、张高平案始末》，三联生活周刊，http://www.lifeweek.com.cn/2013/0408/40478_4.shtml，2014年5月5日最后访问。
[22] 宁杰、陈小娟：《刑事司法赔偿中精神抚慰金的判定》，《法律适用》2012年第10期。
[23]《广东省高级人民法院 广东省人民检察院 广东省公安厅 关于在国家赔偿工作中适用精神损害抚慰金若干问题的座谈会纪要》第9条规定，确定精神损害抚慰金数额，应当以丧失人身自由的时间长短为主要依据，结合其他损害或者损失的情况综合确定：（1）二十日以下的，一千元以下；精神损害后果特别严重的，二千元以下；（2）二十日以上，二个月以下的，三千元以下；精神损害后果特别严重的，五千元以下；（3）二个月以上，三个月以下的，一万元以下；精神损害后果特别严重的，三万元以下；（4）三个月以上，一年以下的，二万元以下；精神损害后果特别严重的，五万元以下；（5）一年以上，三年以下的，五万元以下；精神损害后果特别严重的，十万元以下；（6）三年以上，五年以下的，十万元以下；精神损害后果特别严重的，十五万元以下；（7）五年以上，十年以下的，十五万元以下；精神损害后果特别严重的，二十万元以下；（8）十年以上的，二十万元以下；精神损害后果特别严重的，三十万元以下。参见广东法院网，http://www.gdcourts.gov.cn/gdcourt/front/front!content.action?lmdm=LM116&gjid=20120307044242242147，2014年5月5日最后访问。
[24]《广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅关于在国家赔偿工作中适用精神损害抚慰金若干问题的座谈会纪要》参见广东法院网，http://www.gdcourts.gov.cn/gdcourt/front/front!content.action?lmdm=LM116&gjid=20120307044242242147，2014年5月5日最后访问。
[25] 浙江省高院《关于国家赔偿审判中确立精神损害抚慰金问题的会议纪要》就后果严重解释为：（1）死亡；（2）重伤或者残疾；（3）精神疾病或者严重精神障碍；（4）婚姻家庭关系破裂；（5）虽是轻微伤，但由于工种特殊而严重影响其劳动能力产生精神损害严重的情形；（6）错误定罪判刑，且已经执行的；（7）其他重大精神损害。参见浙江省高级法院赔偿委员会：《国家赔偿精神损害抚慰金的确定问题探讨》，《浙江审判》2013年第4期。
[26]《重庆市实施中华人民共和国国家赔偿法办法》中则将（1）受害人死亡、伤残或者产生严重疾病不能治愈的；（2）受害人被羁押一年以上或者被判处和执行一年以上刑罚的，但是，缓刑除外；（3）受害人名誉权、荣誉权受到严重损害给其家庭、生活或者工作造成严重不利后果的；（4）其他导致受害人产生严重生理痛苦和心理痛苦的情形作为严重后果的类型。参见重庆人大网，http://www.ccpc.cq.cn/zgwgzdt/fgwgz/201210/t20121023_53685.html，2014年5月5日最后访问。
[27]付晓英：《冤狱十年：张辉、张高平案始末》，三联生活周刊，http://www.lifeweek.com.cn/2013/0408/40478_4.shtml，2014年5月5日最后访问。
[28]付晓英：《冤狱十年：张辉、张高平案始末》，三联生活周刊，http://www.lifeweek.com.cn/2013/0408/40478_4.shtml，2014年5月5日最后访问。
[29] 马怀德、张红：《论国家侵权精神损害赔偿》，《天津行政学院学报》2005年第1期。
[30] 应送年主编：《国家赔偿法研究》，法律出版社，1995年，第85页。
[31] 胡锦光主编：《中国十大行政法案例评析》，法律出版社，2005年，第279页。
[32] 马怀德主编：《完善国家赔偿立法基本问题研究》，北京大学出版社，2008年，第314页。
[33] 例如在德国，联邦德国法典规定的人身自由精神赔偿标准是日赔偿金11欧元，因执行人员行为违法而造成较大精神损害后果的，可酌情提高赔偿标准，但每天不得超过50欧元，参见刘兆兴：《德国国家赔偿法研究》，《外国法译评》1996年第3期。而美国、瑞典、韩国等国家立法则规定了精神损害金的最高限额，参见宁杰、陈小娟：《刑事司法赔偿中精神抚慰金的判定》，《法律适用》2012年第11期。
[34] 王宗忆：《论国家赔偿中的精神损害赔偿问题》，载江必新主编：《国家赔偿办案指南》，中国法制出版社，2011年，第256页。
[35] 闫志开：《国家赔偿中精神损害抚慰金的适用问题——以《国家赔偿法》第35条后半段为分析对象》，《行政法学研究》2012年第1期。
[36] 广东法院网：《关于在国家赔偿工作中适用精神损害抚慰金若干问题的座谈会纪要》，广东法院网，http://www.gdcourts.gov.cn/gdcourt/front/front!content.action?lmdm=LM116&gjid=20120307044242242147，2014年5月5日最后访问。
[37]江勇、马良骥：《“庖丁解牛”张氏叔侄强奸赔偿案——兼谈国家赔偿制度改革的几点建议》，《浙江审判》2013年第8期。
[38]江勇、马良骥：《“庖丁解牛”张氏叔侄强奸赔偿案——兼谈国家赔偿制度改革的几点建议》，《浙江审判》2013年第8期。
[39] 陈东升、王春：《浙江高院五方面反思张氏叔侄案》，法制日报http://legal.people.com.cn/n/2013/0522/c188502-21565591.html，2014年5月5日最后访问。
[40] 王喜珍：《国家侵权精神损害抚慰制度实施问题探讨》，《法学杂志》2011年第2期。
[41] 徐隽：《人民日报：“张氏叔侄案”国家赔偿三问》，人民网，http://theory.people.com.cn/n/2013/0529/c49150-21652950.html，2014年5月5日最后访问。
[42]王喜珍：《国家侵权精神损害抚慰制度实施问题探讨》，《法学杂志》2011年第2期。
[43] 杨立新：《民法判决研究与适用》，人民法院出版社2003 年版，第 74 页。浙江省高院对此也表示认同。参见浙江省高级法院赔偿委员会：《国家赔偿精神损害抚慰金的确定问题探讨》，《浙江审判》2013年第4期。
[44] 《修改建议稿六大突破 国家赔偿法将增加精神赔偿》，人民网，http://finance.people.com.cn/GB/1037/3843073.html，2014年5月5日最后访问。
[45] 如2004年的付良军案以及2012年的李途纯案，当事人申请国家赔偿精神抚慰金都为1元。
[46] 《马怀德教授：“张氏叔侄案”判决是公民期待的起点》，光明日报，http://law.china.cn/features/2013-06/08/content_6020449.htm，2014年5月5日最后访问。
[47]马怀德、张红：《国家赔偿法释义》，中国法制出版社，2010 年，第3页。
[48] 刘翔：《国家侵权精神损害赔偿研究》，中国政法大学2011年硕士论文，第32页。
[49] 《马怀德教授：“张氏叔侄案”判决是公民期待的起点》，光明日报，http://law.china.cn/features/2013-06/08/content_6020449.htm，2014年5月5日最后访问。
[50]参见浙江省高级法院赔偿委员会：《国家赔偿精神损害抚慰金的确定问题探讨》，《浙江审判》2013年第4期。
[51]江勇、马良骥：《“庖丁解牛”张氏叔侄强奸赔偿案——兼谈国家赔偿制度改革的几点建议》，《浙江审判》2013年第8期。
[52] 2011年，新国赔法实施的第一年，全国法院新收国家赔偿案件7044件（其中刑事赔偿2108件；行政赔偿4936件），占当年新收案件11502808的0.06%。与国内高达千万计的信访案件相比，国家赔偿案件可谓惨淡经营，而上述微不足道的受案量背后是相对人撤诉、和解、法外补偿等法外因素。
文章来源：《浙江学刊》2015年第1期。
