一、问题提起：再次面对“公”与“私”

 

    自从乌尔比安第一次提出“公法”与“私法”的划分后，法学界有关“公”与“私”的讨论就从未停止。[1]公与私的二元区分使两个领域各自发展出独立的基本原则和运作规则,在具体应用中也能遵循不同的解释方法，因此该划分对法制的理论和实践都有根本意义。

    然而随着世纪交替，在“缓和”和“参与”逐渐成为现代行政法必然要求的同时，[2]公法与私法的关系也在不断发生变化，“私法公法化”、“公法私法化”以及“混合法”等理论轮番登场，有关公私法交融的探讨如火如荼。[3]另一方面，始于20世纪80年代的全球性制度革命——公私协作(Public-Private Partnerships)又在不同层面上打破了公私之间的平静。[4]上世纪末，以美国、英国、日本等为代表的国家纷纷出现“私人行政”、“小政府”等潮流，本由行政担当的任务通过种种方式被授予民间。而到了本世纪，“官退民进”越演愈烈，一些在传统理念中由国家独占的权力事项（如警察权、行刑权等）甚至也开始向民间转移。[5]“私化”（privatize）活动席卷全球，对各国政治、经济、社会等产生巨大影响。

    然而，由私部门执行行政任务，自然有提升效率、降低财政负担等优点，但是依然无法避免执行过程中对人民权利之侵害。此种情形，是否能够有国家赔偿法制之适用或者换言之该情形下如何能够实现救济，我国国家赔偿制度规定和理论研究均不明确。从更宏观的角度看，国退民进的潮流难免带来的朴素疑问就是，当本应由国家承担的活动通过私化而授权给民间后，是否就意味着国家使命因此而终结？或者说，国家是否会通过公私协作等一系列过程而就此逃避责任的承担？

    本文将以日本为参照对象，聚焦日本公私协作的相关判例和理论，并以此为棱镜探讨公私协作关系中国家责任理念之变迁与发展。日本近年来对于国家责任理念的研究颇受德国理论之影响甚至继受，故本文在对日本学说理论进行分析的同时，难免会转引德国法制相关论著，虽有不同国别交织杂糅之表象，但其内在逻辑仍属一脉相承。而换个角度如果基于法律继受的思维模式来说，探讨日本对于德国理论的引介和内化之过程本身对于我国比较法制的发展或许也能起到一定参考和助推意义。

 

    二、近年来日本公私协作国家责任之式微

 

    （一）公私协作概述

 

    在日本学界，“公私协作”是指将公共组织将一定的公行为让渡于私主体来完成。对于下述事项，公组织可能交由私主体实行：（1）关于诸利益之衡量或财产、服务分配之决定，或执行、实现此决定；（2）为准备公组织作成此决定，或作为由公共组织作出此决定的替代，收集、形成、提示有关自己利益以外之利益信息。[6]日本在近年来的政府改造、行政革新中，普遍通过该方式以提升行政效率及缓解国家财政困境，使得国家得以从原先过重之任务负担中解脱出来，公私协作从而可作为行之有效的政府“瘦身”机制。

    公私协作理念对国家角色的变迁影响深刻。在公私协作中，国家原本所扮演的生产者、给付者、分配者或执行者角色逐渐弱化，转而由私部门取而代之，从而在某些领域的社会治理中在原有的国家垄断中引入了竞争经济。而另一方面，公私协作之特别在于，虽然“公”和“私”在公私协作过程中以协作的形态和结果出现，但是协作的前提却并非是以模糊公与私为前提，相反，公私协作强调的更是公与私之间的区别和对立，正是这种区别与对立才产生了协作而非融合的现实可能性。[7]从本质上来看，公私协作就不应被理解成是单纯的“国家从公共事业的撤退”，而应该是“国家承担了更为复杂的功能和责任”。那么，在公私协作中国家究竟承担何种功能和责任呢？以下将以日本的社会福利领域为例，对此加以说明和检讨。

 

    （二）公私协作中国家责任的变迁：以社会福利领域的判决为例

 

    现代社会公私协作所涉领域众多，日本在铁路、邮政、电信、警察、技术质量监督等领域或多或少有私人参与的身影，其中以社会福利领域尤为典型。日本于上世纪中期70年代开始试点社会福利制度的结构性改革，并以1997年《儿童福利法》的修改为标志基本完成改革。该项改革重点在于,行政机关将部分自身领域的给付事务指定一般私服务业者来实行，接受给付行政的相对人可自由选择私主体服务业者，然后由行政机关与该私服务业者签订契约并由其完成具体的给付行为。此时，原单一的行政法律关系得以分化，行政机关也从台前的直接行为转变为幕后的整体制度设计。

    实践中，由于社会福利的受众持续增加而导致财政经费不足，加之私服务业者所提供的服务质量良莠不齐, 日本社会福利领域涉及公私协作的各类损害勃发，相继出现有关责任认定的类似多起判决。

 

    1、肯定国家赔偿责任的判例

 

    肯定国家赔偿责任的代表是1979年6月22日广岛地方法院的一个判决。[8]广岛市将精神薄弱者援护设施（属于社会福利设施一部分之共有公共设施）的管理授权给私主体后发生了入所者死亡的事故。法院援用公权力行使的广义说，认为，当共有公共设施的管理权被授予给私主体时，上述私主体的职员就能被认为是通说意义上国家赔偿法上的公务员，继而由此认定国家责任。[9]

 

    2、否定国家赔偿责任的判例

 

    然而，在此之后类似事实和争点的判决却都以否定国家赔偿责任的结果出现。

    判决一：1990年10月29日浦和地熊谷支判。[10]村（后改为町）政府将其设置的保育院交由私主体管理后，一名入院儿童被同院另一儿童用三轮车撞倒，该儿童产生了视力低下等后遗症。被害者父母对加害者父母和保育院提起损害赔偿诉讼。法院在认定加害者父母和保育院承担民事赔偿责任的同时，否认了町政府应基于《国家赔偿法》第1条第1项的规定承担国家赔偿责任。法院指出，保育院所提供的儿童保育业务但凡是具备一定的保育资格的主体都能提供，因此提供保育业务的行为不应属于被公组织赋予特别权限和义务的行为，并且该行为也不具备强制力，因此法院认为该行为不属于公权力的行使，进而排除了国家赔偿责任。[11]当然，上述判决作出后在实务界引发不少争议，控诉审最终也以和解告终。[12]

    判决二：1999年3月16日东京地判。[13]东京某区政府实施了一项由政府为辖区内的残疾人士提供家庭护工费用的项目。残疾人士和家庭护工所隶属的民间介绍所（私主体）之间签订派遣协议后，区政府会给予民间介绍所相应的公费支持。本案件中，从民间介绍所派遣的家庭护工盗窃了被服务者即某残疾人士的财物。法院判决指出，尽管区政府参与了该项工作，但是家庭护工的具体行为并不在政府的指挥监督范畴之内，因此该护工并非国赔法上“代表国家或者地方公共团体实质行使了公权力的人”，国家赔偿责任不成立。

    判决三：2002年9月11日东京地八王子支判。[14]东京市政府决定开设一项对家庭服务员的培训课程，并将具体课程的讲授交由社会福利协会（私主体）来完成。在讲授过程中，由社会福利协会选定的授课教师发生了讲习事故。法院指出，对公务员及公权力行为的认定应结合具体案件事实进行综合分析。本案中，对家庭服务员进行培训属于政府社会福利事业的一部分，这一行为和纯粹的私经济行为确实应有所区别，但是并不能因此就能认定授课教师是国赔法上的公务员。在本案中法院否定了国家赔偿责任。

 

    3、判决评述：公权力的行使与国家责任的承担

 

    针对国赔法中公务员的概念，日本学界早已经达成通说：公务员并不应限定于官吏及公吏，而应解释为实际行使国家或地方公共团体公权力的人。[15]而对于官吏及公吏以外的人的行为是否适用《国家赔偿法》，法院一般将此问题转化为判断该主体之行为是否符合《国家赔偿法》第一条第一项之“行使公权力”。[16]

    在社会福利等非权力性行政领域涉及公私协作时，学者普遍认为，当主体为非国家或者地方公共团体时，对公权力的判断方式不应完全等同权力行政领域。[17]毕竟，“行为一旦脱离国家或者地方公共团体而转向民间时，对公权力的行使判断就应谨慎，并且必须引入更加实质性的判断要素。”[18]然而，但对于实质性判断要素应包括哪些内容，理论和实践却并未达成一致通说，而同时存在以下四种学说：[19]

    第一说，强制论。主张如果私主体行为中含有“强制”因素，则公私协作中私主体的行为通常就能够认被认为是“行使公权力”；反之亦然。[20]上文否定判决一引用了该主张。

    第二说，特有论。主张维持原《国家赔偿法》中对公权力行使的判例模式，但是如果被授权的私主体所行使的是“国家或者地方公共团体的特有事务（也即公务）”时，私主体的行为就能被认为是公权力的行使，该私主体也能够被视为公务员。这一理论是以遵循事务的本来规律为出发点，在法制度的框架内对于权力行为及责任作出解释，具有实质正当化的意义。[21]上文否定判决一也引用了该主张。

    第三说，指挥监督论。主张在权力行政领域适用以前的判例和通说，但是在非权力行政领域中的公私协作，认为只有当国家或地方公共团体对“私主体的业务作出了具体的指挥和监督”时，才成立国家赔偿法上的公务员。[22]这一学说有效得阻止了公权力责任范围的扩张，对之后的学说发展产生了一定指导意义。上文否定判决二采取该主张。

    第四说，综合论。主张在判断公权力的行使时应结合“是否具备专门性及业务实行的独立性”、“公私协作是否对业务产生影响”等因素，对公私主体之间的关系进行个别考察。这一学说认为，在社会福利行政等非权力或权力性较弱的领域，不应仅将指挥监督关系作为唯一考虑依据，而是应该将各种要素进行统一的综合判断。[23]套用渡边刚男法官的论述，在关于私主体行为是否属于公权力的行使，应结合其行为是否具有强制性、是否具有公共目的性、是否属于其自身营业或职业的一环、以及行为是基于自己的判断还是隶属于国家或地方公共团体的指挥监督等因素，进行综合判断。[24]上文否定判决三采取该主张。

    基于上文对判决历史流变的罗列后我们可以作出以下简要归纳：首先，日本社会福利领域公私协作案件以“公权力的行使”作为判断国家是否要承担责任的主要因素。其次，进入到上世纪九十年代后，尽管不同法院对于公权力的判决理由和路径有所不同，但三起判决均否认了社会福利行政领域公私协作中“公权力的行使”，并进而否定了国家的赔偿责任，这与1979年的肯定判决形成了鲜明对比。就此我们可以总结认为，近年来日本法院就公私协作责任的判决实践逐渐以否定国家赔偿责任为主流趋势。

 

    （三）传统国家责任理论在公私协作中的凋零

 

    实践变迁的背后是理论的革新。在判决实践对公私协作国家赔偿责任日渐式微的同时，理论界也开始探究公私协作中多元化责任承担的基础何在。

 

    1、网状治理结构下责任主体的动摇

 

    古典国家理论在近年来不断深化的私化和国际化影响下开始出现动摇。相反，一类淡化国家和社会、公和私的“网状”社会结构说开始兴起。所谓“网状”（network）社会结构是指，随着社会事务的复杂化和专业化，传统社会管理中严格层级划分在实践中遭遇瓶颈，以问题解决为导向的多元化管理体制开始出现。德国公法学近年来逐渐重视“网状”社会形势，强调消除内政和外交、国家主体与非国家主体、公行政和私主体之间的固有桎梏，以网状为统一出发点，实现社会治理。[25]与之相适应，“从统治到治理”（government to governance）的口号也开始在行政学甚至公法学理论中频繁登场。[26]上述理念意味着公权力告别以往单一的“从上而下”的垂直统治或支配关系，开始出现与私主体共同履行公共事务的水平关系的情形。由此，合作关系与层级关系、高权行为与私主体行为、正式治理与非正式治理等界限被打破，并进而呈现出相对模糊的情形。在此背景下，公共事务的责任主体也不再局限于高权的行政主体，由被授权民间组织承担责任变得可能。

 

    2、总体责任观念的勃兴

 

    如前所述，多元化的网状治理结构使得责任主体开始发生变化，民间组织具备了承担责任的可能性。但是也有学者开始担心因此可能会导致公私协作中政府从传统国家责任理念中脱逸，并进而危及到受害者的权益保障。[27]事实上，当公私协作所代表的社会治理方式发生变化之时，再去期待由国家对损害承担全部责任也变得不再现实。然而在实践中，大量的非正式责任机制以及非政府主体开始加入到社会管理之中，而这些主体通过标准设定、程序设计、独立审计及自身利益导向等手段和途径反而变得更加“负责”，这正是“总体性责任”的考虑方式。私主体基于其独立性和专业性，或者也可能是基于行政机关所提供的有效且可靠的管制，公私协作反而可以更加负责任。[28]

 

    3、国家赔偿责任理论的适用困境

 

    几乎在社会治理结构所引发责任变迁的同时，传统国家赔偿理论在公私协作中的适用也遭遇困境。依据传统德国法理论，公私协作造成第三人损害后，法院一般认定国家赔偿责任。当然，上述判断的前提是德国实定法以公法人为基础，国家赔偿的责任主体为公法人，并且国家赔偿责任主体与行政诉讼被告是相分离的。[29]同时，德国法还规定为达成行政目标，国家及其他地方地方公共团体负有财政保障义务，否定公法人破产可能性。[30]因此，从保障受害人的角度出发，德国法在相关责任的认定时倾向于规定由公法人承担国家赔偿责任。这一做法虽然有利于受害人权益保障，但是其本质上却是将赔偿责任分摊到每个国民所缴纳的税负之上，由全体纳税人承担赔偿责任。因此，针对于上述理论逻辑，德国自身也开始出现动摇。事实上，德国《破产法》第11条、第12条第1项都在原则上肯定了公法人破产的可能性，并且在实践中也已经存在多起自治团体破产的情况。[31]更进一步，以公法人为前提的理论是否能够顺利延伸至其他国家，也更值得商榷。而在深受德国法影响的日本，不分情形而完全要求国家承担责任的观念更是遭到了广泛质疑，甚至有学者直接指出，忽略行为性质本身而在结果上要求国家承担责任的做法是对于侵权责任和国家责任性质的背离。[32]

 

    4、小结

 

    传统国家责任理论将主体、行为与责任密切相关。因此依据该理念，当公私协作中的侵权主体与侵权行为均缺乏公权力要素时，国家责任承担上的式微也就显得水到渠成，多元化责任承担机制成为学界探讨重点。

 

    三、峰回路转——2007年1月25日日本最高法院判决评述

 

    就在日本理论和实务界一致将公私协作中的国家赔偿责任推向没落的同时，峰回路转出现了。

    2005年，在一起由地方公共团体将建筑物的确认权限交由民间确认检查机关行使结果导致损害的案件中，日本最高院在判决中以对建筑物具有建筑确认权限的地方公共团体为被告，肯定了国家赔偿责任。[33]最高院指出，建筑物确认行为的责任归属应是原本对该建筑物具有确认权限的地方公共团体，并判决由其承担国家赔偿责任。[34]在上述判决引发日本各界热议的同时，认为其仅为特例并不具备普适探讨价值的评述也比比皆是。[35]然而，就在该案作出后不到2年，日本最高院2007年1月25日的判决再次认定公私协作中的国家责任，并且此判决说理过程清晰完整且独树一帜，被学界认为具有开创意义。[36]

 

    （一）日本最高院2007年1月25日判决之事实概要及争点

 

    原告出生于1988年11月，由于原告母亲罹患疾病使得原告出生后其父母无法在家养育原告。1992年1月10日，原告被送入被告县基于《儿童福利法》第27条1项3款所设立的民营儿童养护设施A学园。[37]1998年1月11日下午3点30分后的约半小时内，原告遭到A学园4名儿童殴打。在上述暴行发生过程中，学园职员虽然曾注意到一名儿童在踢原告，然而该职员却并未干涉而后返回了办公室。原告被殴打致膜下出血等外伤，住院治疗后仍留下脑机能障碍等后遗症。

    原告认为A学园负责人及职员对入园儿童所行使的养育监护职责属于被告县所承担公权力的范围，由于职员行为存有过失，因此被告县应基于《国家赔偿法》第1条第1项承担国家赔偿责任。同时，上述A学园的职员还应基于《民法》第715条就其侵权行为承担民事赔偿责任。

    本案诉讼主要涉及两个争点：第一，私立儿童养护设施的职员履行养育与监护时是否适用《国家赔偿法》第1条第1项的规定并由此由国家承担赔偿责任；第二，当国家或者地方公共团体已基于《国家赔偿法》第1条第1项规定对损害承担赔偿责任时，私侵权主体是否还需要承担民事损害赔偿责任。

 

    （二）判决主要内容

 

    1、争点一

 

    针对第一项争点，本案法院判决如下：首先，A学园作为民营的儿童养护设施，其职员当然不属于组织法上的公务员。但是同时，由于其行使的养育监护行为具有高度的公共性，因此该行为也不属于纯粹的私经济行为。其次，根据《儿童福利法》第50条第7项的规定，监护人无法养育的儿童、受虐待的儿童以及孤儿的入托费用及入托后的最低生活保障费用由都道府县支付，都道府县也可以根据监护人的负担能力对监护者征收全部或部分费用。第三，作为儿童的终极监护人，国家或地方公共团体应对有需要的儿童负有养育监护责任，在本案中，当本来应由都道府县承担的养育监护权限转由民营儿童养护设施承担时，其实质是一种公权力的让渡。

    综上，法院认为，虽然《儿童福利法》没有明确规定儿童养护设施所行使的养育与监护权为属都道府县之事务范围，但最高法院参照《儿童福利法》的整体架构，举出上述“行为性质”、“资金来源”及“权限属性”等三要素，从而得出县应对儿童养护设施基于《儿童福利法》第27条第1款第3项所为之养育监护行为承担责任。值得注意的是，本案法院对于国家责任的判断基础不在于直接基于法律规定或基于行政行为之授权，三要素的落脚点都在于该行为的“本来归属”，也没有涉及之前法院多次强调之“强制”要件。

 

    2、争点二

 

    在肯定了国家赔偿责任后，就争点二是否承担民事赔偿责任，本案中法院援引最高裁1955年4月19日判决及最高裁1978年10月20日判决等先例，认为当国家或地方地方公共团体对被害者负有损害赔偿责任时，儿童养护设施的职员个人就不再承担民事损害赔偿责任，并同时否定了雇用人的民事赔偿责任。

    然而，本案中法院却并未就排除民事损害赔偿责任之理由作出说明。有学者依向来之日本学说见解进行推测，认为其理由可能在于：为防止对执行公务之公务员产生萎缩效应，以及由国家或地方公共团体承担损害赔偿责任后即可填补被害人蒙受之损害，因此并无追究公务员个人责任之必要。[38]

 

    3、判决结果

 

    （1）都道府县根据《儿童福利法》第27条第1项第3款设置儿童养护设置，对入所儿童行使养育监护的院长及其职员，适用《国家赔偿法》第1条第1项的规定承担国家赔偿责任。

    （2）当国家或者地方公共团体以外的主体对第三人造成损害，而国家或地方公共团体基于《国家赔偿法》第1条第1项规定已经对损害承担赔偿责任时，该侵权主体无需再基于《民法》第715条的规定承担损害赔偿责任。

 

    （三）判决评述：公权力的归属与国家责任的承担

 

    1、“本来归属”的赞否

 

    如前文所述，在本判决出现之前，类似案件中的法院都是将国家责任的承担与公权力的行使与否直接挂钩。而本判决区别于之前的学说和判决之处就在于，它是基于权限的“本来归属”对公与私二者之间的关系加以论证。法院在分析《儿童福利法》后认为，该法的绝大多数规定都是围绕都道府县养育监护儿童的责任以及保护儿童的权限、责任和义务作出，因此可以认为对于入所儿童进行养育和监护的责任本来就应由都道府县来承担。[39]而对于资金来源和权限属性的判断要素也同样是对于本源的探究，三要素可谓一脉相承。可见，本案中最高院将公私协作中责任的判断要素根基于“事务的本来属性”。

    这种以权限是否“本来”归属于国家或地方公共团体为标准并由此判断应由公权力主体承担国家赔偿责任的做法，显著扩大了公权力主体赔偿责任的范围。由于在日本，即使是民营保育所，其运营也基本依仗于市町村给予的措施费，因此在损害发生后欠缺赔偿资金的情形并不少见。可见，扩大国家责任范畴最显著的优点就在于，通过运用国家赔偿途径能够更有利于保护受害者的权益。[40]不仅如此，本案判决在论证过程中丝毫没有提及行政方是否就授权事项进行了指挥监督，也就是说，法院并未考虑儿童福利设施的设置者等都道府县的监督权限（儿童福利法第46条），或者说其认为监督指挥行为的有无对责任的判断并不重要。[41]有学者对此予以赞同，认为有些业务内容事项确实是市町村无法监督的（如医生的医疗行为等），因而不能仅仅以是否具备指挥监督关系作为判断国赔法一条适用与否的依据。[42]

    当然，对“本来归属”论持反对意见的也不少。东京大学的山本隆司教授是持反对意见的代表性学者。山本教授指出，私主体本无实现公益所需之民主正当性，因此基本上得自由进行其事业。私主体与公权力主体之间的关系复杂多样，因此难以明确二者之间的权限划分或设定权限标准，无论实定法还是法学理论均难以判断该事务是否原归属于国家或地方公共团体。更进一步，如果之后类似案件都得以依“本来归属”进行判断，则无论在何种情形下私主体都将彻底逃脱承担国赔责任的可能性，以致丧失透过解释论谋求弹性解决之契机。[43]此外，也有学者从平等原则出发，认为公立保育所与私立保育所在救济时不应表现为不同的样态，赔偿数额的均等化是赔偿制度的应有之意，更何况损害赔偿制度的宗旨是必须对侵权行为所造成的损害进行填补，因此不能以保育所赔偿资力不足为由而迫使市町村承担赔偿义务。[44]

 

    2、“民事责任”的有无

 

    对于争点二，即本案中最高法院判决排除民事损害赔偿责任的做法，日本学界也是评价不一。赞同意见认为，损害赔偿制度的本来目的就是对损害进行填补，从被害人救济的角度来看，既然本案法院已经认定地方政府的国家赔偿责任，那么损害救济就应已经完成。同时，对私主体可能因此逃脱制裁的看法也是多虑，因为对其制裁完全可以通过《国家赔偿法》第1条第2项所规定的求偿权得以实现，严重者也可通过撤销行政许可等手段以补充。[45]

    但也有观点对本案判决结果提出质疑。这种观点认为，公私协作的本意就是通过民间组织的积极多样与公权力部门的公益高效相结合，以最终实现“效能政府”。在此前提下，当公、私主体进行协作过程中，当然应该根据分工之要求分享成果并分担所生责任。如果不分前提而一味由公组织承受责任，似有偏重国家保护之嫌。尤其令人担忧的是，如果完全排除民间组织的损害赔偿责任，可能因此而导致民间组织的道德风险，例如：倘若发生设施负责人或职员虐待儿童，被害人却无法直接向该私主体追究责任，损害进而仅成为地方公共团体与私主体之间的内部求偿问题，此种解决方法是否妥当，实有疑问。[46]

    在赞成和反对之间还存在第三种立场。有学者认为，本案判决虽然否定了私主体（儿童养护设施）承担雇佣人的民事赔偿责任，但是其并未否定日本《民法》第709条侵权行为规定之适用可能性。亦即，如果私主体根据法条或者合约的规定对于损害存有过失，该判决并不能成为受害者的民事求偿请求的阻碍。毕竟，国家赔偿制度与民事侵权制度本源并非一致，国家赔偿制度是以损失分散承担为出发点，而侵权责任则是损失填补和惩罚为目标，因此二者之间不应存在必然的冲突。当然，如何根据受托业务之性质、角色分担之态样、私主体之组织形态等因素实现制度衔接，则仍是今后需要检讨的内容。[47]

 

    3、小结

 

    相较于之前的类似判决，本判决最大的亮点——同样也是争议之焦点所在——就是将公私协作中国家责任的判断基础，由原来的公权力的行使转变为公权力的归属。上述以本源为基础的判断方式无疑加大了国家承担赔偿责任的可能性，同时也引发了国家责任过重的质疑。

    除却围绕案件本身的讨论外，本案判决所引发的更大争论是，这一判决结果是否意味着需要重新定位和解释公私协作中国家责任的认定方式？或者说是否意味着国家责任即将或者说已经复兴？

 

    四、公私协作国家责任的复兴

 

    需要说明的是，与其认为“公私协作”是一个明确而清晰的法学概念，倒不如说“公私协作”是一类集合式理念(Sammelbegriff)。[48]事实上，公私协作只是对公、私主体之间为了能够比较经济地实现公共任务而采取的一种合作伙伴关系的描述。开放的属性、复杂的结构以及灵活的形式，导致公私协作在实践中可以呈现出多种划分方式。比如按照公私协作方式分为机构型(Institutionalized PPP)和契约型(Contractual PPP)，以及按照私主体参与的不同程度分为建设——运营——移交(BOT)、建设——拥有——运营(BOO)、租赁(Lease)和合资(JV)。[49]然而，上述分类方式只是在横向层面就公私协作关系中的不同表现形式所作出的分类，其并没有涉及到公私协作对于法律效果的直接影响。

    而除上述横向划分模式外，德国理论还从纵向法效果层面将公私协作划分为行为、组织和责任这三个层面。[50]行为层面的公私协作是指，国家与私主体基于同一治理目的，以协作的行为形式履行事务，这也是公私协作的最基础和常见的形式。在行为层面下，公私协作中的私主体原则上不会受到基本权的限制，但是要受到行政程序的诸多拘束。组织层面的公私协作是指，国家与私主体以组织形式实行特定的事务，该协作形式多存在于生存配虑领域，例如在供电供水的领域，私主体取代公组织或者公私协作共同出资、管理、监督，以委员会或相关组织形式上的私化形式实现社会治理。组织层面上的公私双方虽然仍要受到公法的拘束，但是在公法适用的法效果上已经有所缓和，仅在不允许破坏民主正当化等方面有所顾及。责任层面的公私协作是指当公私协作出现损害时，应当由谁来承担责任的问题。例如在日本邮政实现民营化后，尽管从行为和组织形态上看邮政都已经属于是完全的私行为，但是出于国民的权利保障考虑，宪法依旧不允许国家完全逃避责任，这是在宪法层面对于责任私化的禁止。

    日本学界近年来也逐渐摒弃公私协作责任这一笼统概念，而是关注对责任所进行的不同面向的划分。山本隆司教授首先提出不同于传统公私协作层面的“私行政”理念。“私行政”是指，由私主体参与社会事务并实际履行公益和人权保障的职能，但是同时，“国家必须依据法治国家原理和民主主义原理对该私主体的组织形式和程序等履行监督义务”。[51]在此基础上，亘理格教授提出，尽管私化进程中行政将一直由其履行的提供公共设施、公共服务等行为交由私主体承担，但是这并不意味着国家责任的当然免除，相反，为保证上述行为的顺利进行，行政机关至少要履行监督、规制等职能并承担责任。为此，亘理教授将国家责任进行了类型化划分，具体分为作为政策决定与政策实施管理主体的行政责任以及作为政策决定过程中对于私主体的规制监督的行政责任两大类。[52]原田大树教授则更进一步地提出了“公共部门法”的概念。他认为，应该在行政法学的基础理论领域，就“国家或公务行使主体与市民之间的法律关系设定公共部门法理论，专门探求如何同时在最大程度上实现国家自主性的发挥、私主体利益实现以及普通市民的权益保障”。[53]原田教授同时认为，当国家或公组织与市民之间进行协作时，应该在公法法理上就“公务行使主体的组织”与“公务行使主体的作用”加以阶段划分，并区分不同阶段的责任。[54]

    本案的判决思路也正好印证了上述理论。尽管“本来归属论”的作出引发了学界的两极反响，但是本案至少提供了一种新的思路，即在公私协作领域，行为和责任判断之间并无绝对关联。在公私协作的范畴中，协作方之间的行为、组织和责任并非是一致的，其可以互相区分甚至独立存在。换言之，无论是基于立法目的还是制度操作，行为的承担者和责任的承担者是在一定情况下是能够相互分离的。也因此，对于责任的探讨就可以在相对独立的层面上展开。相对于传统国家责任体系中通过“过错”、“行为”、“因果关系”等要素来判断具体事务中国家责任是否成立而言，以本案为代表的判断方式脱离了微观行为而强调了宏观意义上国家事务的本来属性。

    从这个角度来看，与其认为是公私协作中的国家责任走向复兴，倒不如说是公私协作中对国家角色的定位发生了转变。

    近年来，在诸多领域中，国家使命却呈现出持续增加的态势。无论是应对暴雨、地震、海啸等自然灾害，还是面临反恐、疯牛病、新型流感等风险领域，社会都期待国家发挥更大的损害救济功能并承担更多的责任。[55]在此背景下，德国宪法学者首先提出，为应对上述新问题，在欧洲法、宪法、行政法相互交错中，传统的国家责任理论应有所回应和突破。对于国家责任的探究不仅应从法学角度，更应从社会学、政治学角度对于一般国家理论的内涵外延进行共通的研究，以实现与现实所相适应的新型国家学。[56]在多元化的公共任务实现主体面前，国家和社会及私主体也不再对立，私主体可基于基本权之地位来参与公共任务之执行，国家既担负对于人民生存照顾之供给，但是更应具有担保由私主体无虞给付之责任。国家角色实现从“亲自给付”向“保证给付”转变。也即，国家对人民生存照顾所担负之主要责任，遂从“给付责任”转变为“保障责任”。在此脉络下，当代之国家性（Staatlichkeit）即从往昔之“给付国家”变迁至现今之“保障国家”。基于保障国家概念，国家不仅不能因公私协力而缩减任务，甚至应负担起相较于作为给付者更为广泛庞杂且更难贯彻之公益确保责任，这一理由有利于防止国家为逃避责任而向公私协力“逃遁”“遁入公私协力”。由此可见，保障国家理念与晚近成为世界各国争相效尤的民营化及公私协力潮流具有密切之关联，或者换言之，行政任务民营化及公私协力的兴起正是与保障国家理论之演变相互交织并共同向前推进。

 

    五、结语

 

    在我国，公私协作也已不再是一个陌生的概念。根据“公私协作制在中国的试验”课题组的统计，以城建固定资产投资为例，1994 年我国城市建设固定资产投资中的私主体投资占到23%,1995年这一数据提高至44%，此后开始呈逐步下降趋势,1994年至2003年累计平均占到28%。课题组分析与中央政府控制财政信贷和土地使用政策以及全国性的公用事业市场化政策的效果有关, 并乐观估计28%的比例将成为此后向上攀升的拐点。[57]2014年10月24日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议，会议称，积极推广政府与社会资本合作（PPP）模式，在更多领域向社会投资特别是民间资本敞开大门。[58]可以预见在未来的日子里，公私协作将更多地出现在社会的方方面面。

    然而繁荣背后也是隐忧频现。近年来我国学者开始意识到不同领域的公私协作中都会有公法理论甚至基本权的介入，比如社会医疗保险领域会涉及公民的物质帮助权，教育领域涉及受教育权,公用事业领域还可以引申出诸如水权等。但是在具体领域当涉及公私合作的责任承担时，民事领域地契约责任依然是主要责任，合同法分则也将公用事业责任作为有名合同进行规定。[59]公私协作的国家责任尚未被提到理论和制度层面。然而，倘若公私协作中国家的权责属性未能及早受到理论及实践之正视，即便微观领域中个人权益之能够通过民法得以保障，宏观层面上我国的国家性却由于行为和责任的不对应而具备滑入“失灵国家”或“干预国家”两极之虞，未能具备国家在当代社会中的应有角色定位。

    作为横亘于公私两个部门之间的话题，公私协作所带来的思考当然远不止这些。公私协作不仅对传统行政法理论提出了全面且持续性的挑战，如何在既有的制度框架下适应时代变迁，完成理论的更新和完善，并与此同时实现知识的更新和理论的推进，都是现代行政法学者所无法回避的问题。而公私协作背后既涉及行政政策工具的多样化、行政程序的改革、行政组织方式的变迁等行政法问题，更关系到政府与市场的关系、公共部门与公众的关系、政府角色的重塑乃至民主正当性、效率等深层次问题，这也许更需要法学与政治学、经济学、行政学等学科共同研究，形成更高层面“协作”后才能解决。正因如此，延伸性的思考则更显重要，而笔者仅以这些抛砖引玉式的问题提出，以代结论。

 

    注释:

 

    * 本文系国家社科基金“风险行政中的国家责任研究”（10CFX188），并受到浙江省“之江青年社科学者”行动计划（G180）资助。本文在写作过程中得到中国社科院李洪雷研究员和南开大学宋华琳教授悉心指导，在此感谢文责自负。

    [[1]][古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第3页。

    [[2]]章剑生：《我国行政模式与现代行政法的变迁》，《当代法学》2013年第4期，第20-31页。

    [[3]]参见金自宁：《公法/私法二元区分的反思》，北京大学出版社2007年版；高秦伟：《行政法中的公法与私法》，《江苏社会科学》2007年第2期，第154-163页；鲁鹏宇：《论行政法的观念革新——以公私法二元论的批判为视角》，《当代法学》2010年第5期，第51-58页。

    [[[4]]] [英]达霖•格里姆赛、莫文•K•刘易斯：《公私合作伙伴关系：基础设施供给和项目融资的全球革命》，济邦咨询公司译，中国人民大学出版社 2008 年版，中文版序。

    [[5]][日]米丸恒治『私人による行政』（日本評論社，1999）289頁。

    [[6]][日]山本隆司「日本における公私協働」『藤田宙靖博士東北大学退職記念—行政法の思考樣式』(青林書院，2008)176頁。

    [[7]][日]山本隆司「日本における公私協働の動向と課題」『新世代法政策学研究』2期（2009）277頁。

    [[8]][日]広岛地福山支判昭和54年6月22日判决。

    [[9]][日]交告尚史「国賠法１条の公務員――福祉行政における民間委託に着目して」『神奈川法学』30巻2号（1995）75頁。

    [[10]][日]浦和地熊谷支判平成2年10月29日判决、判例集不登载。堀勝洋「社会保障法判例」『社会保障研究』29巻2号186页。

    [[11]][日]田村和之「私立保育所事故と自治体の責任」『法律時報』64巻7号（1992）2頁。

    [[12]][日]杉原丈史「県の措置により民间児童养护施设に入所した児童の养育监护をめぐる公権力责任および运営法人の使用者责任」『早稲田法学』83巻4号（2008）239頁。

    [[13]][日]东京地判平成11年3月16日判决。

    [[14]][日]东京地八王子支判平成14年9月11日判决。

    [[15]]参见[日]宇賀克也『国家補償法』（有斐閣，1997年）35頁；[日]古崎慶长『国家賠償法』（有斐閣，1971）108頁；[日]西埜章『国家賠償法』（青林書院，1997）45頁；[日]遠藤博也『国家補償法』上巻（青林書院新社，1984）150頁。

    [[16]]多项标准参见[日]松冢晋辅『民営化の责任论』（成文堂，2003）15頁。

    [[17]]前引[15]，[日]宇賀克也书，第34页。

    [[18]][日]北村和生「「民」による行政執行と国家賠償」[日]小林武ほか編『「民」による行政』（法律文化社，2005）106頁。

    [[19]][日]岡田正則「民営児童養護施設における養育監護行為の過失と都道府県の損害賠償責任——最高裁判所第一小法廷判決」『賃金と社会保障』1445号（2007）70頁。

    [[20]][日]稲葉一将「判例批判」『速報判例解説（法学セミナー増刊）』1巻（2007）35頁。

    [[21]][日]田村和之『保育法制の課題』（勁草書房，1986）147頁。

    [[22]][日]原田大樹「民間委託と国家賠償責任」『法政研究』74巻2号（2008）351頁。

    [[23]][日]橋本宏子『福祉社会と法』（尚学社，1995）36頁。

    [[24]][日]渡边刚男「公権力の行使にあたる公務員の意義」[日]鈴木忠一、三ケ月章監『新実務民事訴訟講座６——不法行為訴訟３』（日本評論社，1983）70頁。

    [[25]][日]高橋雅人「ガバナンスの法構造——民主の正当化と責任分担の観点から」『早稲田法学会誌』61巻1号（2010）295頁。

    [[26]][日]吉村良一「公私の交錯・協働と私法の「変容」」『立命館法学』323号（2009）277頁。

    [[27]][日]林知更「国家論の時代の終焉？」『法律時報』77巻11号（2005）113頁。

    [[28]]胡敏洁：《合作行政与现代行政法发展的新方向——读< 合作治理与新行政法>》，《行政法学研究》2012年第2期，第131页。

    [[29]] [德]Hoffmann-Riem, a.a.O. (Anm. 121), S. 54，转引自[日]三宅雄彦「保障国家と公法理論——ドイツ規制緩和における国家任務の位置」『社会科学論集』126号（2009）31頁。

    [[30]] [德]Hoffmann-Riem, a.a.O. (Anm. 121), S. 46; ders.,Aussprache, in: VVDStRL, Bd. 63 (2004), S. 326f. VgL. Arno Scherzberg, RisikosteuerungdurchVerwaltungsrecht, in: VVDStRL, Bd. 63, S. 214－263, 257.转引自[日]三宅雄彦「保障国家と公法理論——ドイツ規制緩和における国家任務の位置」『社会科学論集』126号（2009）31頁。

    [[31]][德] Hoffmann-Riem, a.a.O. (Anm. 121), S. 54, 56f，转引自三宅雄彦「保障国家と公法理論——ドイツ規制緩和における国家任務の位置」『社会科学論集』126号（2009）31頁。

    [[32]][日]山本隆司「判例から探究する行政法第 10 回・第 11 回——私人の行為による国家賠償(1)(2)」『法学教室』342号（2009）58頁、343号 (2009) 89頁。

    [[33]][日]最判平成17年6月24日判决。

    [[34]][日]米丸恒治「行政の多元化と行政責任」载[日]磯部力、小早川光郎、芝池義一編『行政法の新構想』(有斐閣，2008) 305頁。

    [[35]]具体论述可参见前引[12]，[日]杉原丈史文，第239页。

    [[36]][日]最高裁判所第一小法廷平成19年1月25日判决。

    [[37]]都道府县必须根据前条第1项第1号的规定采取以下措施：……第三，将儿童委托给小规模住居型儿童养育事业或者里亲，或将儿童入托婴儿院、儿童养护院、残疾儿童院、精神障碍儿童短期治疗院或儿童自立支持院。

    [[38]]前引[22]，[日]原田大樹文，第351页。

    [[39]]前引[20]，[日]稲葉一将文，第35页。

    [[40]][日]菊池馨実「私立保育園園児事故による市町村の損害賠償責任」『賃金と社会保障』1131号（1994）29頁。

    [[41]]前引[23]，[日]橋本宏子书，第35页。

    [[42]]前引[40]，[日]菊池馨実文；[日]橋本宏子『福祉行政と法：高齢者福祉サービスの実態』（尚学社，1995）33頁。

    [[43]]前引[32]，[日]山本隆司文（2009），第58页。

    [[44]]前引[42]，[日]橋本宏子书，第37页。

    [[45]]前引[22]，[日]原田大樹文，第351页。

    [[46]]前引[12]，[日]杉原丈史文，第239页。

    [[47]]前引[32]，[日]山本隆司文（2009），第58页。

    [[48]][德]HeribertSchmitz.ModernerStaat- ModernesVerwaltungverfahrensregh[t J].NvwZ 2000.1238(1241).转引自黄锦堂：《行政契约法主要适用问题研究》，载台湾行政法研究会主编：《行政契约与新行政法》(台湾行政法学会2001年学术研讨会论文集)，第45页。

    [[49]] [英]达霖•格里姆赛、莫文•K•刘易斯：《公私合作伙伴关系：基础设施供给和项目融资的全球革命》，济邦咨询公司译，中国人民大学出版社2008年版，第9页。

    [[50]]具体参见前引[25]，[日]高橋雅人文，第295页。

    [[51]][日]山本隆司「公私協働の法構造」碓井光明他編『公法学の法と政策(下)』(有斐閣，2000)556頁。

    [[52]][日]亘理格「公私機能分担の変容と行政法理論」『公法研究』65号(2003) 188頁。

    [[53]][日]原田大樹『自主規制の公法学的研究』(有斐閣，2007)265頁。

    [[54]][日]原田大樹「福祉契約の行政法学的分析」『法政研究』69巻4号（2003）765頁。

    [[55]][日]板垣勝彦『保障行政の法理論』（広文堂，2013）序章。

    [[56]]前引[27]，[日]林知更文，第113页。

    [[57]]余晖、秦虹编：《公私合作制的中国试验》，上海人民出版社2005年版，第21页。

    [[58]]参见中华人民共和国中央人民政府网站：http://www.gov.cn/guowuyuan/2014-04/23/content_2665259.htm，最后访问时间2015年2月28日。

    [[59]]陈无风：《公私合作中公法责任与行政效率的双赢》，浙江大学2010年博士学位论文，第190页。

 

文章来源：《当代法学》2015年第3期。