2013年和2014年，张辉、张高平、李怀亮、徐辉、念斌、呼格吉勒图等一批备受社会关注的冤案得以矫正，受害当事人或其亲属，得到了相应的国家赔偿。其中，呼格吉勒图父母获取205余万元赔偿金，精神抚慰金占100万元，据报道是国家赔偿法2010年修订确立精神损害赔偿之后迄今为止的最高纪录。在一片舆论声中，“受害人的损失为什么是国家赔偿，而不是办错案的公务人员个人赔偿”的质问，直接指向国家赔偿制度的适当性。
这个问题在国家赔偿史上由来已久，无论中外，制度设计者皆曾研究回应之。我国现行国家赔偿法对此的解决方案是：第一，公务人员与行使职权无关的个人行为造成侵害的，由公务人员自己承担责任，国家不予负责；第二，公务人员行使职权时造成侵害的，由国家首先向受害人赔偿；第三，公务人员的职务侵权由国家赔偿后，对存在较为严重过错的公务人员个人，赔偿义务机关也应当责令其承担部分或全部赔偿费用；第四，对存在较为严重过错的公务人员，也应当依法给予纪律处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。这就是“个人行为自己负责+职权行为国家负责+职权行为严重过错国家追偿+纪律责任或刑事责任”的制度模式。其中，公务人员若是行使行政职权的，国家追偿的前提是该人员有故意或者重大过失；而公务人员若是履行司法职能的，国家追偿的条件更为严格一些，司法人员只有在三种情形下才会被追责：一则，刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；二则，违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；三则，在处理案件中有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。其实，司法人员严重失职、渎职也容易造成冤假错案，目前立法如此严格规定追偿条件，是存在局限的。
就此制度模式而言，公务人员与行使职权无关的个人行为，由其自己负责，这一点并不难理解。实务中棘手的是，与行使职权存在直接或间接关联但有着明显个人动机或目的的行为，究竟应该定性为个人行为还是职务行为。例如，为了个人的立功升迁，司法人员不顾证据的不足或疑点，对嫌疑人予以羁押，后被证明是冤假错案的情形；或者，行政人员在调查取证过程中，顺手牵羊非法取走了私人财物。撇开这个不论，与本文开篇所提质问有关的，且更被关切的，是上述模式之中的国家追偿制度。该制度设计的原理也容易得到认同。公务人员履行职务难免犯错，事事皆由其负责，会抑制其履职的积极性；公务人员个人财产有限，多数情形下不足以补救受害人的损失；国家对受害人赔偿后，对有严重过错的公务人员也并非放任不管，也要让其承担部分或全部赔偿责任，以免造成用纳税人的钱完全给任何公务过错买单的极端情形。
然而，在静态结构上合理配置的责任体系，忽视了实际动态运行中追责主体的理性动机，以至于国家追偿制度基本没有落到实处。根据国家赔偿法的规定，负责追偿的是赔偿义务机关；赔偿义务机关若不依法履行追偿责任的，按照《国家赔偿费用管理条例》第13条，可以依《财政违法行为处罚处分条例》的规定予以处理、处分。这种纯粹内部追偿模式，显然没有虑及被追偿对象与追责主体之间错综复杂的关系。无论是赔偿义务机关，还是同级财政部门，尽管在理论上都是因为公共利益而存在的国家机关，但其行为逻辑难逃理性选择理论关于理性人目标最优化或效用最大化的假定。试想，在国家已经负责赔偿的情况下，赔偿义务机关及其领导，能有怎样强大的动机去追究其所属公务人员的金钱赔偿责任？同级财政部门，若没有来自外部的充足压力，又怎么可能去究问赔偿义务机关履行追偿责任的状况？息事宁人、不做恶人的机关内部文化，都会促成“慷国家之慨而不得罪人”的心态，导致追偿责任的怠于履行。
纯粹内部追偿模式运转不灵的另外一个重要原因是，在相当一部分的国家赔偿案件中，造成国家应予赔偿的损害后果的原因，可能并不是直接从事公务的工作人员，而是涉及追责主体的领导或上级机关或其他相关部门。直接公务人员完全可能是受命而为，或者是在其他相关部门违法或不当行为的基础上所为。在这些情况下履行职务构成侵权的，应该由谁承担责任呢？《公务员法》第54条对受命执行公务的责任分担有明确规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”换言之，公务员执行上级决定或命令的，并不是绝对免责，只是上级也要负责。然而，将其置入国家赔偿的追偿语境之中，就可以发现，若追偿的负责主体责令直接公务人员承担部分或全部赔偿费用，有可能在一些案件中牵连签发决定或命令的领导或上级机关。多个部门都疏于尽到公务注意义务而造成国家侵权损害的，也是类似情形。再有的可能是，当年直接从事公务的人员，也已经晋级成为赔偿义务机关的领导或上级机关的领导。总之，为了避免“牵出萝卜带出泥”，自然会对追偿问题睁一只眼闭一只眼。
在国家财政已经给受害人或其亲属填补损失的情况下，不得罪、不牵连是理性选择理论视野下国家追偿难以实现设计目标的两大主因。加之，已获赔偿的受害人或其亲属，即便也有要求追究相关工作人员责任的愿望，要么是不那么强烈了，要么是因为在法律上没有追偿请求权资格而徒唤无奈。而与国家赔偿、追偿有关的财政，虽然有部分公众关注，但并没有形成真正有力、有效的监督，成为启动追偿机制的主引擎。
这一切皆可归因于当前的国家追偿制度实际上是“人民缺席的设计”，其成功与否基本取决于国家机关系统内部自我纠错的德性。而开篇提及的质问，实际上反映的是“人民在场的愿望”，是普通公民不愿意纳税人支撑的国家财政为大大小小的蠹虫所腐蚀，不愿意有严重过错的公务人员受到国家赔偿的庇荫。“人民在场的愿望”和“人民缺席的设计”之间形成的如此冲突，唯有让人民在国家追偿问题上真正出席或出场，才可得到破解。2010年修订的国家赔偿法，已经拒绝了受害人可以向存在严重过错的公务侵权工作人员直接请求赔偿、国家负责兜底式承担补充责任的建议。因此，在中国当下的政治与法律情境中，实现“人民出场”原理的制度设计，只能诉诸其他可能性。或许能够让国家追偿发挥比现在更好功效的，有两条可以并行的路径：一是赋予特定主体追偿请求权，让受害人或其亲属或者非政府组织（尤其是关心社会公益的）启动追偿程序；二是赋予特定主体完成国家赔偿、追偿案件调查报告并向社会大众公开的职责，以使人民得以在充分知情的基础上获得“出场”监督的力量。当然，与人民出场配套的，也需要追偿制度本身的精细化打造。若此，尽管不能妄言国家责任与严重过错公务人员责任的关系问题可以得到彻底解决，但应该可以较大程度地改善现状。
本文来源：《中国审判》2015年第2期
