摘要： 随着我国民主与法治的进一步发展，“民告官”现象及其国家赔偿制度应运而生。关于国家赔偿制度讨论已久，但就其归责原则一直存在争议。而这又是国家赔偿制度的核心问题。本文在分析了国家赔偿制度归责原则的各种学术观点及其我国立法现状的基础上，阐述了国家赔偿制度的归责原则应为违法或明显不当原则。

　　关键词： 国家赔偿制度；过错；无过错；违法；违法或明显不当

　　所谓国家赔偿制度，是指国家机关及其工作人员因在一定情况下，在执行职务时造成公民、法人或其他组织合法权益受到损害，国家对此应予赔偿的制度。这“一定情况下”正是国家赔偿制度的归责原则所应解决的问题。所谓归责原则，简单地说，就是责任归属所依据的法则或标准。对于国家赔偿制度的归责原则来说，是指确认国家在国家机关及其工作人员因执行职务时的侵权行为给公民、法人或其他组织的合法权益造成损害时，应当承担责任所依据的法则或标准。归责原则关系到国家赔偿制度涵义的界定以及国家赔偿的条件和范围。因此，国家赔偿制度的归责原则问题是建立国家赔偿制度的核心问题。笔者试就此略陈管见。

　　一

　　关于国家赔偿制度的归责原则，我国学者对此进行了广泛探讨，但观点不一。目前，理论界主要有以下几种观点：（1）过错责任原则；（2）无过错责任原则；（3）违法责任原则；（4）违法或明显不当责任原则等。另外，还有一些折衷观点，诸如中间责任原则、过错且违法责任原则、过错责任为主、无过错责任为辅原则等等。我国《国家赔偿法》目前所确立的原则主要是违法责任原则。笔者对此逐个分析如下：

　　（一）过错责任原则

　　所谓过错责任原则，是指国家机关及其工作人员因过错在执行职务时给公民、法人或其他组织的合法权益造成损害时，国家应负赔偿责任。

　　过错是一种主观心理状态，包括故意和过失。有学者认为，国家机关并不存在主观心理状态，因而国家机关无过错可言。[1]我们认为，这种观点是值得商榷的。我们知道，法人有行为能力，也有意思能力。法人的意思，是指组成法人机关的自然人，脱离自己个人的身份，以法人机关的名义所表现出来的意思或意志。这也正是法人有可能产生过错的前提。一般来说，法人机关执行着法人的意志，它在自己职权范围内，以法人的名义和财产并且为了法人的利益而实施的行为，就应视为法人的行为。这时，法人机关成员的过错，就是法人的过错。国家机关作为机关法人，自然也有过错存在的可能性。在这种情况下，国家机关的过错，实质上是国家机关中执行公务的某些工作人员的过错。因此，在国家赔偿制度中，在某些情况下，国家机关对有过错的工作人员行使追偿权则是理所当然的。既然从法律意义上说，国家机关具有过错存在的可能性；而且国家机关及其工作人员在执行职务时造成公民、法人或其他组织合法权益受到损害时往往在大多数情况下具有过错，那么在国家赔偿制度中确立过错责任原则，具有合理的一面。

　　但是，在国家赔偿制度中，过错责任原则不可避免地存在一些缺陷，主要表现在：（1）它明显地忽视了国家机关的特殊性。国家机关是不同于一般的公民、法人或其他组织的机关，要推定其有过错，在实践中是难以把握的。（2）如果离开违法谈过错，不仅很难把握，而且也可能产生两种不良倾向：一方面易导致法院及其法官的自由心证；[2]（P。594-595）另一方面也在无形中给法院及其法官带来某些权力压力。（3）在某些情况下，无过错也可以产生赔偿责任。比如：某自治州政府根据省人大常委会制定的《破除封建迷信条例》中“自治州可以根据实际情况予以变更规定”的条款，制定了《破除封建迷信条例实施办法》。其中相对于省人大制定的条例扩大了一些封建迷信的范围，把一些民族风俗习惯也纳入了封建迷信范畴。该州某公安局据此对一些进行民族风俗习惯活动的少数民族群众进行拘留。但根据省人大常委会解释，《实施办法》的制定权属于州人大常委会。因此，该《实施办法》因无效而被撤销。在该案中，该州某公安局的行为不仅损害了这些群众的合法权益，而且也影响了民族团结，因而应当承担赔偿责任。但必须明确的是，该州某公安局是无过错的，但却违法，即违反了省人大制定的条例。尽管这种情况并不多见，但不能完全排除。

　　（二）无过错责任原则

　　所谓无过错责任原则，是指国家机关及其工作人员在执行职务时侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益并造成损失的，不论是否有过错，国家均应负赔偿责任。

　　无过错责任原则实际上是近现代民商法中的一项特别的归责原则，属于严格责任，并已逐渐影响到其他部门法。无过错承担责任的情况由法律特别规定，而不能任意扩大，不具有普遍性。在这种情况下，有利于扩大和加强对公民、法人或其他组织合法权益的保护。因此，从此角度考虑，无过错责任原则在国家赔偿制度中具有一定意义。

　　但是，在国家赔偿制度中，单纯确立无过错责任原则，显然是有很大缺陷的，主要表现在：（1）无过错责任原则在理论上容易混淆国家赔偿与国家补偿的界限。国家赔偿制度主要针对违法（过错为主，也存在无过错情形）或明显不当的情况；而国家补偿制度主要针对无过错且不违法的情况，[3]（P。554）比如：公安人员追捕人犯，将他人误伤或将他人摊位撞坏等。因而，前者具有惩罚性，后者具有公平性。（2）无过错责任原则忽略了国家赔偿制度自身的特性，即作为赔偿义务的主体是国家机关。尽管在我国目前状况下不应强调国家的免责事由，但是国家机关毕竟代表着国家，具有权威性，因而国家在某些情况下仍应是不予赔偿或免于赔偿的，诸如立法、国防、外交等国家统治行为以及某些司法行为等。如果采用无过错责任原则，则显然与其相违背，过分强调个人利益而忽视了整个社会的基本利益，这是不利于国家治理和社会秩序的稳定。（3）再从我国实际情况来看，我国国家赔偿立法刚刚起步，而且我国又是一个发展中大国，如果推崇无过错责任原则，那么一方面不利于严格执法，另一方面又会给国家和社会增加过多的财政负担，同时也易使国家机关埋没在繁杂的个别权益的纠葛中。[4]（P。596）

　　（三）违法责任原则

　　所谓违法责任原则，是指国家机关及其工作人员在执行职务时因违法行为而给公民、法人或其他组织的合法权益造成损失的，国家应当承担赔偿责任。

　　这里的“违法”是指通常认为的违反法律法规的“违法”，即狭义的违法。一般说来，违法在绝大多数情况下都是有过错的，因而违法责任原则本身就吸收了过错责任原则的优点；同时也克服了无过错责任原则的许多不足，主要在于它一定程度地区分了国家赔偿制度和国家补偿制度，缩小了无过错责任原则所带来的范围以及避免了由此造成的弊端。正因为如此，违法责任原则相对而言具有很大的优点。

　　但是，不得不看到，违法责任原则也有着一定不足，主要在于不能将国家机关及其工作人员的某些虽不违法，但却明显不当并损害公民、法人或其他组织的合法权益的行为包括进来，更何况在我国目前法制还不健全的情况下。

　　“明显不当”是指国家机关及其工作人员的行为虽不违法，但却明显不合理，虽符合合法性原则，但不符合合理性原则。随着社会的发展，国家权力的自由裁量行为，尤其行政自由裁量权逐渐增加，明显不当行为也相应增加。比如：某工厂因排污不合标准，根据有关法律法规规定，其处罚幅度为5000元---2万元。根据该厂排污情况，本应罚款5000元，但该环保局执法人员却对该厂罚款2万元。这虽合法，但却明显不当。很显然，该环保局理应承担赔偿责任。如果按违法责任原则，则无从追究。

　　除此以外，还有一些折衷观点，诸如中间责任原则（介于过错责任原则与无过错责任原则之间，它不以过错为责任的构成要件，但证明其无过错却是减免责任的要件）[5]（P.596）、过错且违法责任原则以及以过错责任为主、以无过错责任为辅原则等等。[6](P.227)这些折衷观点虽不同程度地克服了各自一些不足，但由于这些折衷观点是上述诸原则的简单相加或综合，因而仍不同程度地存在上述诸原则的一些不足；而且从作为归责原则的逻辑结构来说，其中有一些还不太科学（在此不再详叙）。

　　二

　　对于国家赔偿制度而言，笔者认为确立该项法律制度的归责原则必须具备如下理论基础：（1）该原则必须合乎逻辑，结构严谨，符合法理，有利于相关法律之间的协调一致；（2）该原则必须全部概尽国家赔偿制度本身特性所具有的赔偿范围，从而尽可能地保护公民、法人或其他组织的合法权益；（3）该原则不得有损于国家应有的权威，能够有利于促使国家机关及其工作人员严格依法办事，不影响它们的正常工作；（4）该原则必须有利于法院的实际操作；（5）该原则必须尽可能适合中国国情，符合我国经济发展水平以及国家机关工作人员和公民的文化素质程度。[7](P.593-594)

　　鉴于此以及上述诸项原则的优缺点，笔者认为，我国国家赔偿制度的归责原则是违法或明显不当责任原则。所谓违法或明显不当责任原则，是指国家机关及其工作人员在执行职务时因违法或明显不当行为侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损失的，国家应负赔偿责任。

　　违法或明显不当责任原则全部吸收了违法责任原则等诸项原则的优点，同时也避免了上述诸项原则的不足。具体来说，主要表现在如下几个方面：

　　（1）它符合作为原则所应具有的逻辑结构，符合法理，有利于相关法律、制度间的协调。首先，违法或明显不当行为在绝大多数情况下是有过错的，这不仅吸收了过错责任原则的优点，也正是我们不采用“违法与过错责任原则”的原因。其次，它是行政合法性原则和行政合理性原则在国家赔偿制度中的具体体现。对于“违法”来说，正是行政合法性原则的体现；对于“明显不当”来说，正是行政合理性原则的体现，也正适应了国家权力自由裁量行为，尤其是行政自由裁量权理论（前已论及）。因而，该原则在承认国家机关自由裁量权的基础上，也对国家机关自由裁量权作了一定限制。这也正是国家机关自由裁量权理论所需要的。再次，它与国家补偿制度相协调，有效地避免了国家赔偿制度与国家补偿制度相混淆的问题。对于国家补偿制度而言，只能是在合法（无过错且不违法）的情况下；对于国家赔偿制度而言，只能是在违法或明显不当的情况下。

　　（2）该原则全部概尽了国家赔偿制度自身特性所具有的赔偿范围。它不仅包括了有过错且违法的情况，而且还包括了无过错且违法的情况，并且还包括了虽不违法，但却明显不当的情况。因而，它能够尽可能地保护公民、法人或其他组织的合法权益。

　　（3）它并没有违背国家机关应有的特性，没有有损于国家应有的权威，反而有力地保证了国家机关应有的特性和权威。该原则本身就意味着凡是在不违法或不存在明显不当的情况下，国家机关及其工作人员在执行职务时而给公民、法人或其他组织的合法权益造成损失时，一般免除国家的赔偿责任或通过国家补偿制度予以救济。此外，违法或明显不当责任原则也有例外情形（排除范围），即凡是涉及到国家立法、安全、外交等行为，国家将为此而豁免赔偿责任。这样能够保证国家机关及其工作人员从事正常的职务活动。当然，在我国目前情况下，我们不应过分强调国家赔偿的免责事由，但是国家机关应有的特性和权威还是需要的。

　　（4）确立该原则便于法院的实际操作。它在很大程度上排除了法院对国家机关及其工作人员的过错推定（过错推定主要应有国家机关内部处理），而主要以是否违法为标准，这在实际操作中是比较客观明确的。至于“明显不当”实际上是对“违法”的补充，不占主导地位。因而，不仅不影响到法院的实际操作，在某种程度上反而有利于法院的实际操作，因为它一定程度上提供了判例法存在的可能性。对于法院来说，固然应以成文法为主，但也需要一定的判例法，尤其是在行政诉讼中。在国外，像素以成文法为传统的法国，在行政法领域也实行判例法，国家赔偿立法也不例外。一定程度的判例法是对成文法的补充，为法院及其法官提供了一定程度的灵活自由，从而便于法院的司法实践。另外，判例往往又是成文法的先导，因而这对于健全法制，在最大程度上保护公民、法人或其他组织的合法权益也是有益的。当然，我们承认判例法的存在，但不能强调判例法，尤其在我国目前法制环境下（限于本文宗旨，在此不予详叙）。

　　（5）该原则符合我国国情。我国目前正处于发展中国家阶段，经济发展水平较低，国家机关工作人员及公民素质较低，认识水平也参差不齐，尤其缺乏民主、法治观念。违法或明显不当责任原则既未无限扩大赔偿范围，也未缩小赔偿范围，同时也较易实际操作，因而既能保护公民、法人或其他组织的合法权益，也适应国家财政负担能力，并基本符合国家机关及其工作人员和公民的认知水平，便于运用。

　　有学者认为，对于“明显不当”行为，应视为“违法”行为，即对违法作广义的解释。，故国家赔偿制度的归责原则只能是违法责任原则。[8](P.4-5)其理由如下：国家赔偿制度主要在于行政赔偿制度，而“明显不当”违反了行政合理性原则。行政不合理（不当）依然属于广义的行政法范畴内。行政不当依然是违反“行政法”，而不是违反“行政理”。因为行政法终归是行政法而不是“行政理”，如果赋予“行政理”以法律意义，“理”即也成为“法”。[9](P.509-610)笔者认为，如果避开该问题，从广义上理解违法，这是可以的，因为这对于立法工作及推崇法律精神具有一定的意义，也是符合法理的。但是，在法制运行过程中，尤其是在国家赔偿制度中，强调广义的违法则是不科学的。首先，从理论上讲，它并未很科学地界定法律原则的功能。法律原则实际上是一种上升为法律价值理论的道德观念，属于法理范畴。作为某种部门法的法律原则，既是贯穿该部门法的指导思想，又是对该部门法在法律规范难以实施的情况下予以救济的手段。诚然，法律规范往往在绝大多数情况下包含了法律原则，但是法律规范不可能概尽所有的法律原则的含义，这也正是法律规范与法律原则不可相互替代的原因，也正是法律原则在法律规范难以规范或实施的情况下予以救济的功能所存在的依据。对于行政法中行政合法性原则和行政合理性原则也是如此。如果强调广义的违法，则易混淆法律原则与法律规范的界限，尤其不能突出法律原则在法治中的救济功能，这是不利于法治的。其次，从实践中考察，法律原则更多地包含了道德因素，那么如果强调广义的违法，则必将强调道德因素在法制运行中的地位。固然，在法制时代，道德因素在法律中应有相应的成分，但绝不能以道德代替法律。如果强调广义的违法，那么凡是违背了行政法的行政合理性原则、民法的诚实信用原则、宪法的法律面前人人平等原则等等，都是违法。这看似加大违法范围力度，实质导致滥法和“人治”，不仅不利于维护法制，反而在破坏法制。再次，针对国家赔偿制度而言，如果强调了广义的违法，那么就存在着道德因素的看法、违法认定的问题以及无过错问题等。这不利于受害者求偿权的行使以及法院的司法实践操作。因此，我们在法制运行中不宜强调广义的违法，“明显不当”行为不能视为“违法”行为。

　　综上所述，我国国家赔偿制度的归责原则确定为违法或明显不当责任原则是比较科学的。如果我们认识到了这一点，这对于我国国家赔偿制度的进一步完善具有重要意义。

　　参考文献：

　　[1]《国家赔偿法的原则》[J].北京:中国法学,1991年第2期。

　　[2]张尚鹜主编、张树义副主编.走出低谷的中国行政法学---中国行政法学综述与评价[M].北京:中国政法大学出版社。

　　[3]胡建淼.行政法学[M].北京:法律出版社。

　　[4] 张尚鹜主编、张树义副主编.走出低谷的中国行政法学---中国行政法学综述与评价[M].北京:中国政法大学出版社。

　　[5] 张尚鹜主编、张树义副主编.走出低谷的中国行政法学--中国行政法学综述与评价[M].北京:中国政法大学出版社。

　　[6]罗豪才主编、应松年副主编.行政法学[M]。

　　[7] 张尚鹜主编、张树义副主编.走出低谷的中国行政法学---中国行政法学综述与评价[M].北京:中国政法大学出版社。

　　[8] 罗豪才、应松年主编.国家赔偿法研究[M]。

　　[9] 张尚鹜主编、张树义副主编.走出低谷的中国行政法学---中国行政法学综述与评价[M].北京:中国政法大学出版社。

本文来源：《南京晓庄学院学报》2003年第1期