摘要:欧洲法院于1991年Francovich案判决以法官造法的形式确立了欧盟成员国违反欧盟法给个人造成损害应当承担欧盟法上国家赔偿责任的原则。经过20年的发展，欧洲法院通过判例不仅完善和巩固了其法理基础，同时也进一步细化了个人要求成员国承担相应赔偿责任请求权的各要件，即成员国行为具有违法性、违法性达到相当程度、存在损害、损害和违法行为存在直接因果关系。

    关键词:成员国国家赔偿责任、欧盟法的优先适用性、相当违法性、直接因果关系

    公权力可以像私人那样侵害个人权利……但公权力侵害个人权利的方式却绝非私人所能仿效。[1]

    一、引言

    随着欧洲一体化进程的加快和深入，国家赔偿法和其他部门法一样，无论是在理论上还是在实践上都受到了欧盟法的巨大影响。[2]1991年欧洲法院（EuGH）在Francovich案判决中确立了成员国不将欧共体（欧盟）指令[3]转化成国内法应承担欧共体法上国家赔偿责任的法律；这使得成员国和欧共体（欧盟）的机构一样可能因为违反欧共体（欧盟）法而需要承担国家赔偿责任。[4]之后，通过Brasserie du Pêcheur案判决和Factortame案判决确立了成员国立法机关违反欧盟基本法律（prim?res Gemeinschaftsrechts）应承担欧盟法上国家赔偿责任的法律；2003年更是通过K?bler案决进一步明确成员国应就其违反欧盟法的司法不法（judikatives Unrecht）或者司法行为瑕疵承担欧盟法上赔偿责任，在某种意义上将成员国的全部公权力行为——立法、行政与司法——纳入欧盟法的调整范围内。这不仅表明作为民族国家意义上的法律（nationale Rechtsordnung）的国家赔偿法的欧盟化（Europ?isierung）达到了顶峰，同时也反映了民族国家意义上的其他法律欧盟化进程的加快。[5]

    然而，大陆学界对于此较少予以关注，且其中的多数论著都发表于Brasserie du Pêcheur案判决前，仅对Francovich案判决予以关注和分析；[6]然而，从Francovich案至今时近20年，成员国之欧盟法上国家赔偿责任法制无论是在法理基础上还是请求权要件上都发生了深刻的变化，极有必要对予以重新审视。另外，相关研究或也可为我国国家赔偿法的研究提供一定借鉴的材料。基于此，本文拟分为三部分对成员国欧盟法上之国家赔偿责任的法理基础、（请求权）要件及法律后果予以考察。

    二、成员国承担欧盟法上国家赔偿责任的法理基础

    欧洲共同体条约（Vertrag zur Gründung der Europ?ischen Gemeinschaft, EGV，下文简称欧共体条约）[7]并未对成员国违反欧盟法或者相似之法律的违法行为应承担国家赔偿义务（Ersatzpflicht）予以明文规定。其仅在第288条第2款（原第215条第2款）规定了欧共体的有关机构及其公务员在从事职务活动时导致损害的情形下应承担的契约外责任（der au?ervertraglichen Haftung）。[8]换言之，人民对成员国违反欧盟法而行使赔偿请求权（Ausgleichs- oder Entsch?digungsanspruch）并无实定法上依据。[9]不过，欧洲法院根据欧共体条约第235条赋予其的对基于该条约第288条第2款而提起的损害赔偿争议的管辖权，基于有效之法律保障原则（Prinzip des effektiven Rechtsschutzes），有效性理论（effet utile-Gedanken）以及欧共体条约第10条所规定的成员国的协作义务（Mitwirkungspflicht）规定而予以推演，[10]通过个案逐渐确定了成员国之欧盟法上国家赔偿责任法制，并对其法理基础和请求权要件等进行了完善和细化。即，欧盟法上人民对抗成员国之违反欧盟法规定而侵害其欧盟法上权利的请求权是由欧洲法院在1991年的Francovich案判决[11]通过法官造法的形式确立，通过之后大量案例予以具体化发展起来的。[12]其中，1991年Francovich案判决和1993年Brasserie du Pêcheur案判决[13]共同构成了欧盟国家赔偿法的两大支柱[14]：前者确定了成员国承担欧盟法上国家赔偿责任的法理基础和赔偿请求权要件；而后者则对其法理基础进一步予以完善，并对赔偿请求权的要件和标准作了修正，使之得以完善。2003年K?bler案判决对此虽然无特别贡献，但其在一定意义上进一步明确了成员国之欧盟法上国家赔偿责任法的适用范围，使之涵盖立法不法、行政不法及司法不法，亦具有相当的价值。下面分成四个阶段对成员国之欧盟法上国家赔偿责任法制予以考察。

    （一）Francovich案判决前[15]

    Francovich案判决之前，欧洲法院早在1960年12月16日作成的Humblet v. Belgium案判决中便指出[16]：

    如果本院在判决中宣布成员国之立法或者行政行为违反共同体法，则根据欧洲煤钢共同体条约（the E.C.S.C. Treaty）第86条的规定，其应消除这一行为并对该行为所造成的不法后果予以补救。此项义务源于欧洲煤钢共同体条约以及协议（protocal），其一经成员国批准，在其境内具有法律效力并优先于各该国法律。故而，一旦本院认定本案中比利时之征税估值（the tax assessment）违法，则比利时政府应采取必要的措施废除该系争法律，并对本件申请人就其被不当课征之（税收）额度予以补偿。

    这一判决之后，欧洲法院仅在1973年的Commission v. Italy案判决[17]中援引欧共体条约第169－171条对违反欧盟法可能产生的法律后果予以讨论。欧共体条约第169－171条及附录B规定了欧共体条约的实施机制。其赋予欧洲委员会及成员国对某成员国向欧洲法院提起诉讼的权利。但直到1992年以前，这些规定中并未包含有倘若成员国违反这些规定会有什么样相应的救济之内容。第171条只是规定：“如果欧洲法院认定成员国未能履行本条约之义务或者其履行存在瑕疵，则该成员国采取应采取必要的措施以执行欧洲法院的判决。”在该判决中欧洲法院认为可以这些规定中推导出损害赔偿责任：

    本院根据欧共体条约第169条和第171条所做的判决，如果能确立成员国就其对其他成员国、欧盟以及私人之过失承担相应责任之基础，则具有实质性的贡献。

    不过，之后欧洲法院并未从第169－171条中发展出成员国欧盟法上的国家赔偿责任的法理。

    （二）Francovich案判决[18]

    欧共体80/987号指令[19]规定各成员国应当设立基金，以保障在企业破产或者类似情形下时雇员有获得补偿（compensation）的权利，并规定了相应的期限。然而，意大利政府在期限届满后仍未执行该项指令。为此，在意大利东部城市维琴察（Vicenza）某公司工作的Francovich等人在所在公司面临破产，无力支付剩余工资的情形下，就意大利政府之未执行欧共体指令提起损害赔偿诉讼。审理此案的意大利法院就申请人所提出的一些问题呈请欧洲法院先行裁决[20]。其中最为主要的是成员国是否应就其违反欧洲法的行为给个人造成的损害承担欧盟法上的国家赔偿责任。基于以下理由，欧洲法院认为，成员国应当承担欧盟法上的国家赔偿责任：

    1.欧共体条约对于成员国具有直接效力。

    即便欧共体指令赋予成员国在多种可以达致该指令规定的目的的手段中进行选择的权力（裁量权），但是，这并不排除在个人权利之内容依欧共体指令能予以足够明确地予以界定的情形下，个人请求成员国法院实现上述权利的可能性。[21]换而言之，欧盟法具有可直接适用性（unmittelbaren Anwendbarkeit），即对成员国具有直接的约束力，个人可以基于欧共体法所赋予之的直接权利（unmittelbar Rechte）。一国法院有义务保障这些权利的实现，并确保欧共体法之完全效力。[22]

    2.有效保护理论。

    如果个人的权利由于成员国所实施的违反欧洲法的行为受到侵害，但却不能得到赔偿，则不仅欧盟法规定的效力会受到损害，且对其所保障的权利的保障效果也会受到削弱。使成员国承担欧洲法上的赔偿责任是极为必要的：一则欧盟法的完全效力有赖于成员国之行动；二则成员国（立法机关）不作为的情形下，个人得通过成员国法院实现欧盟法所赋予其的权利。使成员国就其违反欧洲法行为所造成的损害向个人承担赔偿责任也是由欧共体条约所确立起来的法秩序的内在要求。

    3.欧共体条约第5条。

    除了以上两点之外，欧共体条约第5条的规定也构成了成员国应承担欧盟法上损害赔偿责任的基础。根据该规定，成员国应当采取一切适当的措施（alle geeigneten Ma?nahmen），无论是一般的抑或是特别的措施，以实现欧洲法，相应地也应就其违反欧洲法的行为所造成违法后果予以救济。[23]

    本案判决最大的贡献在于弥补了欧盟法上责任（赔偿）制度的不足，奠定了成员国承担欧盟法上国家赔偿责任的法理基础，即成员国应就其违法欧盟法的高权行为对个人承担欧盟法上的国家赔偿责任[24]，以及大致上确定了成员国承担欧盟法上国家赔偿责任的要件或者赔偿请求权的要件。

    （三）Brasserie du Pêcheur案判决

    1987年，欧洲法院就在一有关违反条约的诉讼（Vertragsverletzungsverfahren）中认定德国的啤酒税法（Biersteuergesetz, BierStG）第9条和第10条的规定违反了欧共体条约第30条的规定。随之，来自法国阿尔萨斯的Brasserie du Pêcheur要求德国政府就该两条规定对其所造成的损失给予赔偿，他主张由于系争法律关于啤酒纯度（禁止添加剂）的规定使得其在1981至1987年间无法向德国输入自己所产的啤酒从而蒙受了巨大的经济损失。但德国联邦（最高）法院（die Bundesgerichtshof）以该项损害赔偿诉讼缺乏德国国内法上的根据为由驳回了他的请求。德国联邦法院指出，此项损害是由于啤酒税法的规定与欧共体条约第30条不一致造成的，然而，立法机关所做的仅是就一般事项（Allgemeinheit）进行立法，而非措施性立法或者个案立法（Ma?nahme- und Einzelfallgesetzen），故而其（不）作为不构成对民法典（BGB）第839条并基本法第34条规定的针对第三人的职位义务（drittgerichtete Amtspflicht）的违反。[25]为此，本案上诉至欧洲法院。欧洲法院将之与Factortame III案[26]做了并案审理。

    在判决中，欧洲法院指出，成员国应就其违反欧盟法行为给个人造成的损害负欧盟法上国家赔偿责任，该原则的适用，并不因为成员国的违法行为系为与欧盟法的规定不一致而非Francovich案之不作为而有所不同。[27]不过，在本案中，欧洲法院仍然面临着两个难题：一是 Francovich案判决所确立之原则是否适用于成员国之立法行为；二是成员国承担欧盟法上国家赔偿责任是否以过错为前提或者是否可以受到成员国国家赔偿法的限制。[28]对此，欧洲法院基于如下主张予以了回答：