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陈新民:论残疾人士廉租房的权利与行政诉讼的保障界线

信息来源:《行政法学研究》2018年第4期 发布日期:2018-11-05

【注释】 [1]关于福斯多夫提出服务行政的概念可参阅陈新民:《服务行政”及“生存照顾”的原始概念——谈福斯多夫的“当作服务主体的行政”》,载陈新民:《公法学札记》(增订新版),法律出版社2010年版,第39页。

[2]例如德国目前最盛行的教科书作者毛勒教授便支持这种见解。H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl.2011,§6,Rd-nr.21。

[3]例如联邦宪法法院(BVerfGE 8,155/167)、联邦行政法院(刊载BVB1,1978,212)及联邦普通法院(刊载NVwZ 1985,517)等一致见解。

[4]BVerfGE1,14.

[5]E. Apping, Grundrechte, 3. Aufl.2007,Rdnr.18、685.

[6]BVerfGE 8,28,37.

[7]以日本学界的通说而论,唯有涉及对行政的规制时,条约可作为行政法的法源。可参见市桥克哉等:《日本现行行政法》,田林等译,法律出版社2016年版,第18页。

[8]可参见江必新、梁凤云:《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》,中国法制出版社2015年版,第251页。

[9]章剑生:《现代行政法总论》,法律出版社2014年版,第486页。

[10] Rolf Schmidt, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl.2008,R.952.

[11]关于民法上违反要式行为的法律后果,可参见王泽鉴:《民法总则》,台北新学林出版社2014年增订新版,第348页。

[12]Thomas Fleiner, Grundzuge des allgemeinen und schweizerischen Verwaltungsrechts, 1977,S.136.

[13]关于诚信原则在现代法治国家的发展,可参见陈新民:《法律溯及既往的概念、界限与过渡条款的问题》,载陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),法律出版社2010年增订版,第139页。另可见李洪雷:《行政法释义学:行政法理的更新》,中国人民大学出版社2014年版,第103页。

[14]这也是法院必须扮演“利益衡量者”的任务,而非拘泥于法条诠释的“法匠”也。

[15]例如《德国联邦行政法院法》第137条便明白规定最终审是法律审(Revision)。台湾地区“行政诉讼法”第242条规定:“对于高等行政法院判决之上诉,非以其违背法令为理由,不得为之。”虽没有明言为法律审,但学术界对此几无异论,见吴庚:《行政争讼法论》(第3版),三民书局2006年版,第245页。这与台湾地区“民事诉讼法”第467条、“刑事诉讼法”第377条的规定完全一致。

[16]代表性著作,可参照罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社1996年版,第433页。最近的著作,也有主张第二审应当尽量朝向法律审的杰出见解,值得赞赏。例如,章剑生:《现代行政法总论》,法律出版社2014年版,第546页。

[17]这个趋势,可参见李洪雷:《行政法释义学:行政法理的更新》,中国人民大学出版社2014年版,第413页。

[18]如果本案能在解约的程序正义与衡平原则的纠葛上,获得最高人民法院的明确决定,才是具有开创学理新地标的价值也。

[19]参见章志远:《行政法学总论》,北京大学出版社2014年版,第396页。也提出了许多改革的呼唤,可资参考。

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