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郑智航:行政法上不确定性法律概念具体化的司法审查

| 时间: 2018-09-25 20:57:54 | 文章来源: 《政治与法律》

摘要】行政法上存在着大量不确定性的法律概念。确定这些概念的具体内涵和外延,是将一般性法适用于具体案件的前提。行政机关主要运用原则补充、定量方法和专家意见等来填补不确定性法律概念。不确定性法律概念的具体化应当受到行政司法裁判的完全审查,这一观点在逻辑上存在诸多谬误。原则的抽象性和一般性决定了法院在对通过原则补充方法填补不确定法律概念进行司法审查时,应采取一种较低的审查密度。由于学科背景和专业分工的差异,法院往往会对行政机关使用定量方法所确定的概念内涵和外延给予尊重,对其进行非常有限的司法审查。专家意见的特殊性致使法院对行政机关的这种不确定性法律概念的具体化行为采取一种相对谨慎的审查态度。

关键词】 不确定性法律概念 司法审查 “唯一正解” 判断余地 


在行政法律规范结构和行政诉讼判词中,人们经常看到公共利益、重大利益、不利影响、严重影响、影响城市规划、社会稳定、社会风尚、公序良俗、就近入学、严重危害、严重违法、重大违法、情节严重、情况紧急、情况复杂、嫌疑、疑似等不确定性法律概念。确定这些概念的具体内涵和外延,是将一般性法适用于具体案件的前提。长期以来,德国、日本、中国台湾地区的法院深受行政主体具体化不确定法律概念只有唯一一个正确答案思想影响,主张对不确定性法律概念的具体化进行完全的司法审查,并形成了原则例外的审查模式,即行政机关赋予不确定性法律概念确定内涵和外延的行为原则上都应当受到法院的完全审查。然而,行政机关在涉及诸如具有高度属人性的价值判断的事件时,享有一定的判断余地,法院只能对其进行有限的审查。[1]这种原则例外的审查模式忽视了行政法上不确定性法律概念具体化的方法的多元性,以及各种方法背后所预设的不确定性法律概念的规范约束性程度和这种规范约束性程度所对应的行政司法裁判的审查密度。本文试图在总结和梳理行政法上不确定性法律概念具体化的方法的前提下,分析法院如何对每种具体化方法进行审查,并给予何种密度的审查,以及在审查过程中如何保证行政机关的判断余地。

  一、不确定性法律概念具体化的主要方法

  奥地利学者特茨纳在德国学者梅耶行政裁量概念的基础上提出了不确定性法律概念。他认为,公共利益”“公共秩序”“必要性”“合目的性等概念不属于行政自由裁量的范围,因为行政机关在赋予这些概念具体内涵时并不具有选择的自由。他把这些概念称为不确定性法律概念。[2]后来,德国法学家赫克(Heck)提出了不确定性法律概念的二元结构学说。他认为不确定性法律概念包括概念核心概念外围两重结构。概念核心属于描述性或经验性概念,一般可以客观确定或通过一般社会观念或经验加以确定。概念外围属于规范性概念。这种概念的不确定性程度较高,个人的主观价值在确定这些概念具体内涵过程中起着决定性的作用。[3]这种基本理念和学说在实践中对行政法上不确定性法律概念的具体化产生了深刻影响,并形成了以下一些基本方法。

  ()原则补充是规范性不确定性法律概念具体化的主要方法

  规范性不确定性法律概念在行政法领域中数量庞大,例如重大事由、公共利益、品行良好、行为不端、公务需要、恶意犯上、严重污染等。这些不确定性概念是难以从抽象层面通过上级行政机关制定规范性依据来确定的,而是应当由行政机关依据个案的性质,进行原则或价值补充。我国台湾学者杨仁寿认为,人们必须从具体个案出发,在具体个案中运用价值判断的方法来确定规范性不确定法律概念的具体内涵。[4]在具体的原则补充过程中,应当遵循社会通行的客观伦理秩序和公平正义原则。这种原则补充应当与经济社会发展相适应,与道德价值观念的发展和变迁保持一致。[5]例如,在重庆垫江县某小学教师诉渝中区人事局公务员招录案中,渝中区人事局就用了原则补充的方法对我国《公务员法11条规定的良好的品行这一不确定性法律概念进行了具体化。该人事局认为,良好的品行应当包括思想素质和道德品质良好等因素。报考人的一夜情行为涉及到了思想素质和道德品质的问题,因此,一夜情行为不符合公务员应当具备的良好的品行的要求,人事局拒绝录取的行为是合法的。[6]又如,在黑龙江省哈尔滨市规划局与黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷上诉案中,哈尔滨市规划局对于什么是严重影响城市规划的确定含义采取了原则补充的方法,即中央大街保护建筑(如外文书店)体现着人们对中央大街景观的基本共识。因此,市规划局在拆除汇丰公司建筑物时,以外文书店为主要标准和依据,将遮挡外文书店的部分全部拆除。[7]

  具体来讲,原则补充方法可以分为两个步骤。第一个步骤是确定规范性不确定性法律概念的评价性意义成分。为了确定这类不确定性法律概念的评价性意义成分,行政机关需要充分衡量这些概念所涵摄的一般性价值观和法律法规所要实现的目的,并将这些价值观和目的认知作为原则来补充规范性不确定性法律概念的内核。在实践中,行政主体往往会在遵守道德伦理、遵循行政惯例和讲求社会效果的前提下对这些不确定性法律概念进行价值补充。这些道德伦理、行政惯例和社会效果所隐含的价值观念能够大大降低行政机关通过原则补充来将规范性不确定性法律概念进行具体化的成本。第二个步骤是将这种评价性意义成分结合具体的客观情势加以客观化。经过第一个步骤,规范性不确定法律概念被赋予了一些较为抽象的原则和价值,这些原则和价值主要具备指引功能和基准作用。它们还需要结合具体的对象和情势来被赋予更为具体的含义。以违法所得为例,行政机关能够较为容易地确定其抽象的原则性和价值性内容,但是,在不同的部门和领域,违法所得的具体内容会有所不同。比如,《农业部办公厅关于如何认定违法所得问题的函》(农办政函[2014]34)所称的农产品生产、经营中违法所得,是指违反我国《农产品质量安全法》相关规定,从事农产品生产、经营活动所取得的销售收入。国家食品药品监督管理局认为违反《药品管理法》和《药品管理法实施条例》的所得,包括售出价值与购入价格的差价[8]显然,农业部认定的违法所得与国家食品药品监督管理局认定的违法所得是有区别的,尽管它们在抽象意义上对违法所得的认知具有一致性。之所以出现这种区别,是源于这两个部门对于具体的执法对象和客观情势的认知存在区别,而这种具体认知上的区别对将抽象价值的评价性意义成分进行客观化产生了影响。需要强调的是,确定评价性意义成分阶段和评价性意义成分客观化阶段并不是截然分开的。它们往往是交织在一起同时进行的。

  ()定量方法是消除不确定性法律概念的常见方法

  定量方法是一种运用科学手段,将抽象的不确定性法律概念转化为可观察的具体指标的方法。相对于原则补充方法,定量方法具有更强的确定性,因此,也更容易为行政相对人所接受。在行政法实践中,定量方法主要通过以下方式展现出来。

  第一,行政机关往往会用技术标准来对那些带有高度专业性的不确定性法律概念加予具体化。因为技术标准具有相对的客观性,并往往是专业人士借助实验等技术手段建立起来的,它能够有效地降低行政机关的说理成本。例如,我国《道路交通安全法》三条中的醉酒是一个不确定法律概念,到底醉到何种程度为醉酒是个颇有争议的问题。在实践中,交通管理部门采取了作为国家标准的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验标准》(GB/T19522-2010)的规定,即每一百毫升血液中酒精含量大于等于80毫克,属于醉酒驾车。又如,《矿产资源法实施细则》所附细目中的地热”“地下水也是不确定性概念。在实践中,行政部门采用了国家技术监督局的国家标准。该标准将1500℃以上的地热资源定义为高温地热资源,将900℃以上1500℃以下的地热资源定义为中温地热资源,将900℃以下的地热资源定义为低温地热资源。[9]

  第二,行政裁量基准是行政机关依职权通过量化手段对法定裁量权具体化的一种控制规则。它能够有效地防止因法律概念不确定而出现的自由裁量权滥用的问题。在实践中,位阶较低的机关基于管理便利的需要,会根据立法原意、法律原则、实践经验等因素针对某些事实作出一些裁量基准。[10]例如,《中华人民共和国公路法》八十一条规定,对于在公路建筑控制区内修建建筑物、地面构筑物或者擅自埋设管线、电缆等设施的,可以处5万元以下的罚款。为了增加该条的确定性,邵阳市公路路政管理局就通过制定行政裁量基准的方式将相关的违法行为进行了具体化,并将未经同意在公路用地范围内架设、埋设管线、电缆等设施的长度划分为1米以下、15米、510米、10100米、1001000米和1000米以上六个区间,并根据区间设置了相应的罚款幅度。[11]

  ()通过专家意见填补不确定性法律概念

  当今社会是一个分工协作程度越来越高的社会,因而愈来愈体现出专业社会的特质。为了应对专业社会对政府行政行为提出的知识性挑战,政府愈来愈强调专家对行政事务的介入,并通过官民合作的模式,运用专家意见来填补某些高度专业性的不确定性概念。例如,高校在专业技术职务评定工作过程中,会通过外审和学术委员会来对何为学术能力强进行认定,食品安全委员会会运用专业知识对食品安全风险这一不确定性概念进行界定,环境影响评估委员会往往通过专家意见的方式来对环境评估过程中遇到的一些具有专业性的不确定性法律概念予以具体化,等等。[12]

  在此,我们以商务部禁止美国可口可乐公司并购中国汇源果汁集团有限公司案为例对通过专家意见填补不确定性法律概念的方法加以说明。在该案中,集中规模不利影响都是不确定性概念。为了填补这些不确定性概念,商务部对可口可乐公司和汇源公司的经营者提交的反垄断申报材料进行认真审核,并通过座谈会、听证会、论证会、书面征求意见等形式,来对相关问题进行明确。在这个过程中,商务部重点征求了相关行业协会、经济和农业专家等方面的意见。[13]这种以征求专家意见来填补不确定性法律概念的做法有以下好处。第一,能够增加行政机关填补不确定性法律概念的权威性。法律上使用不确定性概念赋予了行政机关一定的自由裁量权,专家所具有的科学理论既能保证行政机关自由裁量权的合理行使,又能够增强行政机关自由裁量权行使的说服力。该案中,商务部运用专家意见的行为既弥补了自身专业知识不足的缺陷,又增加了审查决定的说服力。第二,专家意见能够增加行政机关填补不确定性法律概念的民主性。运用专家意见体现了行政机关在填补不确定性法律概念过程中,注重各方意见的听取与吸纳,能有效防止行政机关搞一言堂。第三,专家意见有助于防止行政机关在填补不确定性法律概念过程中滥用权力。在行政决策过程中,行政机关与行政相对人事实上处于不平等地位,并且行政相对人难以对行政机关形成制约。专家往往能够基于专业优势形成一种福柯所说的微观权力,这种微观权力能够对国家行政权形成强烈的制约作用。

  二、不确定法律概念具体化的完全司法审查的谬误

  不确定性法律概念的具体化应当受到行政司法裁判的完全审查。这一观点在行政法学界占据主流。这种完全审查的观点在逻辑上存在诸多谬误。澄清这些谬误对于认识不确定法律概念具体化的司法审查具有重要意义。具体来讲,这种观点主要存在以下谬误。

  ()通过原则补充的方法为不确定性法律概念寻找到唯一正解并不可能

  学者们之所以主张对通过原则补充实现不确定法律概念具体化进行完全司法审查,是因为他们认为不确定性法律概念可以有唯一正确的答案。罗伊斯(H. Reuss)就认为,不确定性法律概念的解释适用是一个纯粹的认识体,在意义上具有立法先决性。在具体个案中,人们可以为不确定法律概念寻找到一个唯一的正确答案。[14]既然不确定性概念能够找到唯一正确答案,为了防止行政主体权力滥用,法院应当对行政主体确定法律概念的行为进行完全司法审查。这种主张主要存在以下几个方面的问题。第一,不确定性法律概念在个案中是否可经过具体化得出唯一正确答案,与不确定性法律概念本身具体化是否有唯一正确答案,是两个不同的问题,不能根据前一命题证成后一命题。[15]德国行政法学者毛雷尔认为,将不确定性法律概念进行具体化的过程在本质上是一种判断案件事实是否符合作为法定事实构成要件的涵摄行为。而判断法定事实构成要件的行为,在本质上是对法定事实要件内容进行解释和确定的行为。因此,两者具有本质上的不同。判断法定事实构成要件具体包括哪些内容的行为,在本质是解释和确定法定事实要件内容的行为,两者是有区别的。[16]例如,我们在将一夜情行为通过原则补充方法涵摄进良好的品行这一不确定性法律概念时,并不意味着我们对良好的品行这一界定就是完全清楚的。在不同的场合和个案中,人们对于良好的品行仍然会有不同的理解。第二,行政主体在运用原则补充方法对不确定性法律概念进行具体化时,会受到诸多社会因素的影响,并会主动加入多样化的社会价值考量。这些因素和价值考量往往具有即时性和不可重复性。情势的变更和行政主体立场的变化都会改变这些概念的具体内涵。因此,它们在具体化过程中往往难以寻找到一个唯一正确的答案。第三,语言和规则的开放性决定了寻求不确定性法律概念的唯一正确答案是不可能的。哈特认为,语言的不确定性导致了规则具有非决定性的特点,而规则的这种非决定性导致了法律具有不客观性和非确定性。[17]为了应对这种不确定性,行政机关享有一定的自由裁量权。

  ()过分夸大了不确定性法律概念与行政裁量之间的区别

  主张完全司法审查的学者认为,不确定性法律概念与行政裁量是两个截然分开的概念:裁量是在已确定事实要件的情况下,法定的确定法律效果的酌量余地;而在不确定法律概念的解释或判断活动范围内,相反仅涉及对法定事实要件或活动方式的理解和认定。”[18]因此,从原则上讲,不确定性法律概念的具体化仅有唯一正确的答案,它应当接受法院的完全审查,而自由裁量存在多种可能的合法判断,故它在原则上不接受法院的司法审查。德国学者卡尔-埃博哈特·海因对这种将不确定性法律概念与行政裁量进行截然二分的做法进行了批评。他借用斯塔克的观点认为,与裁量一样,我们在适用不确定性法律概念时,往往需要在相对宽泛的法律框架中进行一定的价值判断。在此基础上,他认为不确定法律概念事实上始终具有行政机关酌情的回旋余地。[19]从德国和我国台湾地区的实践来看,法院往往将不确定性法律概念的具体化视为立法机关授予行政机关的一种自由裁量权。

  具体来讲,这种不作过多区分的理由有以下几个方面。第一,不确定性法律概念和行政裁量之间并没有本质属性的不同。尽管不确定性法律概念涉及对法定事实要件的认定,裁量行为涉及法律效果,但是,事实构成要件与法律效果紧密联系在一起,在事实上很难作出截然区分。第二,从客观效果来讲,无论是授权裁量行为,还是不确定性法律概念都赋予了行政机关一定的自由判断的权利。对它们作出区分,并设置不同的法律规则难以自圆其说,因为赋予行政机关自由判断的权利,就意味着具有判断权滥用的可能性。第三,从自由判断的过程来看,无论是行政裁量行为,还是不确定性法律概念的具体化过程,都需要行政机关结合法律和事实作出最恰当的决定。因此,法律与事实夹杂在一起,难以区分。[20]

  ()违反了权力分立原则

  权力分立原则是现代宪制的一项重要价值取向和基本要求。主张对不确定性法律概念进行完全司法审查的学者过分强调了司法权对于行政权的监督与制约作用,忽视了行政机关应对复杂现实时应当享有一定的灵活性和自主性,以及法院在确定某些不确定性法律概念时存在的知识缺陷,从而在事实上违反了司法节制的原则。司法节制原则强调行政权与司法权是有区别的,而且两者之间在行使过程中所依凭的知识、追求的目标、代表的利益以及借助的手段等方面都存在差异,因此,法官应当尽可能地尊重行政机关依凭职权作出的有关法律的解释。二十世纪五十年代,德国学者奥托·巴霍夫认为,行政机关在对不确定性法律概念进行具体化过程中应当享有一定的判断余地。倘若行政机关在这方面不享有一定判断余地,则行政任务就难以完成,法律的目的也难以实现。[21]后来,乌勒提出了以可接受理论为核心的界限事件说,沃尔夫了提出了以行政机关基于特殊需要而享有一定选择或裁量余地的评断特权理论。这些学说和理论都承认,行政机关在对不确定性法律概念进行具体化时,只要具备某些特殊的条件,就享有判断余地,法院应当尊重行政机关享有的这种判断余地,不能对这种具体化行为进行司法审查。[22]这从理论上进一步厘清了行政机关和法院在对待不确定性法律概念过程中的权力界限,捍卫了权力分立的宪法原则。

  三、通过原则补充实现不确定法律概念具体化的司法审查

  通过原则补充来实现具体化的不确定性法律概念主要都是一些规范性不确定性概念。行政机关在对这些概念进行具体化过程中,享有较大的价值判断的空间。这种判断空间的存在在增强行政权行使的灵活性的同时,也为行政权的滥用留下了空间。因此,法院应当对行政机关通过原则补充实现不确定法律概念具体化的行为进行一定程度的司法审查。然而,原则的抽象性和一般性决定了法院在对通过原则补充方法填补不确定法律概念进行司法审查时,应采取一种较低的审查密度。

  ()最低限度的标准

  从本质上讲,通过原则补充实现不确定法律概念具体化的过程,是基于与事实和法律的条件,以有决定性意义的条件为导向,在原则与不确定法律概念之间建立一种关联的活动。[23]因此,这种具体化活动带有强烈的评价性色彩。这也就意味着行政主体在不确定性法律概念的具体化过程中往往会同时存在多种符合原则的结果。然而,原则缺乏规则要么全有、要么全无的那种应用于个案的方式,致使原则缺乏确定的具体化的指引。[24]卡尔-埃博哈特·海因认为,既然原则不含有对行政主体进行具体化的确定性指引,那么法院司法审查的密度并不在于具体化的最终内容,而在于在具体化过程中是否确实遵守了各项原则。在克里斯蒂安·斯特拉克看来,相对于社会主导性思想而言,法律上的原则性要求是一个更高的要求。从实践来看,能够符合原则性要求的只有那些足以令人感知的,并借助具体的媒介在实际中发挥可见的引导力的那部分。[25]因此,卡尔-埃博哈特·海因将行政法院对原则如何进行遵守的审查要求作为司法审查的最低限度标准

  为了让司法审查的最低限度标准具有可操作性,学者们又提出了将比例原则和一般平等原则作为该标准的补充。行政机关在通过原则补充来禁止某项行为时,应当接受比例原则的审查。行政机关在使用一般平等原则这一恣意禁令时,应当以最低限度地遵守平等原则为目标。因此,卡尔-埃博哈特·海因提出,行政机关在使用原则补充来对不确定法律概念加予具体化时,只要所指涉的规范的构成要件已经在法律上满足比例原则和一般平等原则这一最低限度,行政机关就拥有通常被称为判断余地的酌定余地,[26]法院就应当尊重行政机关的决定。例如,在黑龙江省哈尔滨市规划局诉黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷案中,最高人民法院就采取了比例原则,对通过原则补充确定严重影响城市规划这一不确定法律概念的含义的行为,进行了最低限度标准的司法审查。[27]

  ()是否对所有重要性事实穷尽

  在最低限度标准的司法审查这一思想的指引下,法院往往会高度关注对不确定性概念内核产生重要性影响的一系列因素。例如,德国联邦最高法院在对《德国民法典》第906条规定的非重大性妨害这一不确定性概念具体化时,往往会考虑技术性标准值”“理性一般人”“当地生活习惯受侵害不动产的性质及其用途等。法院在对具体案件事实进行评价时,需要对这些因素进行充分考量。倘若法院遗漏了某些重要性的事实,第三审法院会对该裁判结论进行审查。[28]行政法院在审查不确定性法律概念具体化过程中,深受民事司法实践的影响。行政法院认为,法院在审查行政机关通过原则价值补充来确定不确定法律概念的具体内核时,需要充分考量行政惯例、公共政策、当地生活习惯、社会效果、主流意识形态等因素。法院司法审查的对象并不在于考查各影响因素在行政机关确定不确定性概念内涵过程中所起的具体作用,而在于行政机关在对具体案件事实进行评价的过程中是否考虑过所有的影响因素。我国台湾地区继承了德国行政法的这一传统。例如,行政法院在处理耕地租约期满后办理租佃争议案件中,大多拒绝适用内政部发布的有关耕地自耕地、出租人与承租人之家庭成员等定义。因为这些定义没有充分考虑政策问题的特质、政策自身的条件和政策之外的条件等。[29]近年来,各级人民法院也愈发强调穷尽所有重要性事实在通过原则补充来对不确定性法律概念进行具体化过程中的作用。在王某诉汝南县人口与计划生育委员会征收社会抚养费案中,法院就认为政府机关在对超生这一不确定性法律概念进行具体化时,并没有穷尽所有的重要性事实。例如,政府机关没有考虑认定结论作出以后可能产生的舆情反应、普遍的社会价值观以及弃婴客观的现实处遇等。因此,法院判决,汝南县人口与计划生育委员会决定征收王某夫妻社会抚养费13140元的行为是违法的。[30]

  ()是否违反经验常识与常人情感

  在运用原则方法补充不确定性法律概念时,行政机关应当遵守最基本的日常社会生活的经验常识和常人情感。经验常识是人们在长期社会生活实践中逐步形成的,是一种日常生活经验总结。常人情感是人作为人所具有的一种最基本的情感。这种情感是人与生俱来、源自人本性的一种情感的自然流露。这些经验常识和常人情感对人的行为具有强烈的约束力,从而在实质上生成为一种评判人们行为的基本准则。行政机关尊重经验常识、生活常例和常人情感,能够减少行政机关说理的成本,增强行政行为的可接受性。例如,沈阳市公安局交警支队就从经验常识的角度出发,认定其工作人员在确定什么样的情况是车牌清晰这一不确定性法律概念时存在问题,并撤销对机动车车主的处罚决定。其实,车主保持车牌清晰,绝不等同于保持车牌不受任何污物污染。车牌不清晰既有可能是车主主观原因导致的,也可能是客观原因导致。沈阳市公安局交警支队工作人员将车牌上有几个白色的小点认定为未保持车牌清晰的行为,忽视了车辆在运行过程中随时被污物污染的经验常识。[31]

  是否违反经验常识与常人情感,构成了法院对行政机关运用原则方法补充不确定性法律概念进行司法审查的一条最低限度标准。在陆煜章案中,二审法院认为,企业是一种社会性存在,作为企业代号存在的企业名称会对社会公众产生重要影响,因此企业名称应当与社会公众奉行的基本价值保持一致。社会的经验常识和常人情感,应当作为行政机关通过原则补充方法填补国家、社会公共利益这一不确定性法律概念是否具有合法性的一条最低评判标准。由于旧中国人民长期受到资本家的剥削,资本家一词早就成了一个具有强烈贬义色彩的词语。陆煜章以上海资本家竞争力顾问有限公司为企业名称,显然违反了正常人可容忍的程度,或者说正常人的常人情感。因此,二审法院认为上海市工商局将使用资本家字样注册企业名称的行为涵摄进违反国家、社会公共利益这一不确定性法律概念中的行为具有合法性。[32]法院之所以要强调经验常识与常人情感在此类司法审查中的基准作用,其原因主要在于法律原则的基本性质。从性质上讲,法律原则必定是规定共同体成员相互之间必须遵守的最为基本的道德责任的那部分原则。[33]经验常识和常人情感构成了这些基本道德责任的道德根基。

  四、采用定量方法填补不确定法律概念的司法审查

  行政机关采用定量方法确定不确定性法律概念时,往往需要借助第三方的知识,因此,这个过程具有较强的科学性和专业性。由于学科背景和专业分工的不同,法院一般会对行政机关采用定量方法对不确定性法律概念进行具体化的行为给予尊重,从而进行非常有限的司法审查。

  ()运用技术标准填补不确定法律概念的司法审查

  运用技术标准是行政机关对一些专业性较强的不确定性法律概念进行具体化的惯常手段。通过技术标准确定不确定性法律概念内涵与外延的活动,是一种有别于价值判断的科学性活动,需要特定专业领域的专业人士参与其中。我国《标准化法》十二条规定:制定标准应当发挥行业协会、科学研究机构和学术团体的作用。制定标准的部门应当组织由专家组成的标准化技术委员会,负责标准的草拟,参加标准草案的审查工作。在实践中,技术标准包括强制性技术标准和非强制性技术标准两种基本类型。强制性技术标准是从事某一行业的生产者或经营者必须遵守的行为准则,因此,在事实上具有创设义务的性质,具有法律属性。[34]既然这种运用强制性技术标准来实现不确定性法律概念具体化会对行政相对人的实体权利与义务产生直接影响,就理应当受到法院的司法审查。

  然而,在实践中法院难以对这种通过技术标准来实现不确定性法律概念具体化的行为进行实质性的审查。首先,技术标准本身就具有高度的专业性、科学性和复杂性。宋华琳认为,技术标准的制定过程既是一个从事实法律的推理过程,也是一个在复杂模型和统计学帮助下,在纯技术事实间进行的一个推演过程。在此过程中,法律与事实往往混合在一起,法律和科技往往交织在一起。这对法院的司法审查带来了巨大的难度。[35]其次,法院难以完全准确把握技术标准背后的利益平衡。技术标准制定过程虽然是一个科学化的过程,但是,它也是一个复杂的利益博弈过程。它需要在政府、生产者、经营者和广大消费者之间进行充分的利益平衡。然而,由于法院的信息不对称,它难以通过文义解释、字面解释或原意解释来发现技术标准背后的这种利益平衡。最后,法官知识结构上的单一和缺陷不便于对技术标准领域作过多的介入。相对于行政机关工作人员而言,法官大都只是法律业务领域的专家,他们既缺乏行政管理经验,也缺乏行政管理业务的培训,特别是对一些专业性和技术性较强的行政管理事务更是如此。在这种情况下,由法院对相关部门制定的技术标准进行判断有违认知规律。[36]

  因此,法院不得不对通过技术标准来实现不确定性法律概念具体化的行为采取一种司法节制的态度,进行有限的司法审查。这种有限审查主要体现在以下几个方面。第一,下位技术标准是否符合上位法或上位标准。技术标准和法律制度一样也有效力位阶,即行业技术标准不得违反国家标准、任意性标准不得违反强制性标准等。法院在审查行政机关通过技术标准填补不确定性法律概念时,也会将技术标准的效力位阶作为一项重要的判准。在福建省水电勘测设计研究院不服省地矿厅行政处罚案中,法院就认为,《福建省地下热水管理办法》所规定的地下热水标准违反了国家标准,从而将部分地热归入地下水中,本案第三人城建委据此认为自己对这部分地热有行政管理权,是不适当的。[37]在该案中,法院并没有对城建委用来填补不确定性法律概念的技术标准的内容进行过多的实质审查,而只是从效力位阶上进行了形式审查,这可以有效避免技术标准的高度复杂性给法官带来的知识挑战。第二,填补不确定性法律概念的技术标准是否有证据支持。证据思维是法院或法官最为擅长的一种思维方式。为了防止行政机关在填补不确定性法律概念时出现恣意,法院会对技术标准与印证事实之间的关系进行一种证据审查。例如,在上世纪七十年代,汽车安全在美国是一个不确定性法律概念。美国国家公路运输安全管理局运用刹车标准来填补汽车安全这一不确定性法律概念。法院认为刹车标准汽车安全之间缺乏必要的客观证据来加以证明。[38]第三,用技术标准填补不确定性法律概念的程序是否合法。在美国自然资源保护委员会诉核能规制委员会一案中,法院就对技术标准的制定程序进行了审查,并认为政府机关在制定核废料处理标准过程中,应当采用协商、文件开示、交叉质证等程序。[39]

  ()运用行政裁量基准填补不确定法律概念的司法审查

  在实践中,行政机关往往通过行政裁量基准来填补情节严重”“情节较重”“情节较轻”“情节特别轻微等不确定性法律概念。长期以来,学术界对于法院能否对运用行政裁量基准来填补不确定性法律概念进行司法审查一直存在争论。近年来,学者们愈来愈倾向于对运用行政裁量基准填补不确定性法律概念的行为采取一种非完整审查的态度。在他们看来,如果法院审查过严,过度干预行政权力的行使,就会降低行政效率,不利于行政机关充分利用他们的专门知识和经验适当处理行政事务;相反如果法院的审查受到很大限制,审查范围过窄,则不利于保护相对人的正当权益[40]这种非完整审查的态度主要体现为以下两个方面。一是审查的权能限制,即法院对裁量基准进行审查后,如果发现该行政裁量基准存在违法的情形,行政机关不得将该基准适用于该具体个案。当然,法院没有权力直接撤销该基准或者宣布该基准违法或无效。二是审查强度和范围限制,即法院应当对行政裁量尤其是涉及专业判断的领域给予充分尊重。[41]

  具体来讲,法院主要从形式和实质两个方面来对运用行政裁量基准填补不确定性法律概念的行为进行非完整审查。就形式审查来讲,法院会首先判断用来填补不确定性法律概念的行政裁量基准是否是在获得立法者授权的前提下制定的。在这一精神指引下,行政机关应当在法定裁量幅度内行使裁量权,并且,行使裁量权的行为应当符合法律授权的目的。[42]新乡万民有机肥有限公司与新乡县工商行政管理局行政处罚申请再审案中,法院就对新乡县工商局运用裁量基准来填补情节严重这一不确定性法律概念进行了审查,并认为《中华人民共和国公司法》一百九十九条并没有对什么是情节严重作出规定。新乡县工商局依据其享有的自由裁量权作出行政处罚的行为是合法的。[43]在此之后,法院在形式审查中会审查行政裁量基准依附的载体是否具有效力。决定、实施办法、执法指南、手册等是行政裁量基准的主要载体。法院会从这些裁体是否构成规范性文件、是否向社会公众公开、是否是行政机关内部和上下层级间的解释规则等方面进行审查。倘若裁量基准在载体上不具有这种规范性,法院会否认这些裁量基准的法律效力。就实质审查来讲,它主要涉及到要件裁量基准的合目的性考查和对效果裁量基准的合理性考查两部分。要件裁量强调行政主体在运用裁量基准填补不确定性法律概念时,在要件判断方面具有一定的判断余地。日本以此为基础提出了判断过程审查方式。按照该审查方式的要求,行政机关应当说明行政裁量标准作出的理由,甚至需要承担举证责任。法院根据这些理由,判断行政机关在制定裁量标准过程中是否混入权限外事项或者与法律的宗旨和目的无关的事项,是否考虑了法律价值、经验法则等重要因素。倘若法院认为行政机关在制定裁量标准时混入了权限外事项或者没有考虑法律价值等因素,会撤销被诉的具体行政行为。[44]效果裁量则强调行政主体在具体适用法律过程中进行一定的衡量选择。例如,将法律法规设定的处罚幅度予以分格从而将不同的情节涵摄到不确定性法律概念中。法院往往会对这种效果裁量进行合理性审查。

  五、通过专家意见填补不确定性法律概念的司法审查

  因专家寻租、专家独裁、专家体制化和专家怠慢等原因,专家的意见极有可能悖离于参与政府行为的初衷,从而诱致行政机关通过专家意见填补不确定性法律概念的行为变成一种恣意行为。然而,专家意见的特殊性致使法院对行政机关的这种不确定性法律概念的具体化行为采取一种相对谨慎的审查态度。

  ()专家意见的形式及法律拘束力

  从实践来看,行政机关在填补不确定性法律概念时,主要采取的是个体性专家意见和专家委员会意见这两种基本形式。

  所谓个体性专家意见,是指行政机关针对特定的单个个人征求其对不确定性法律概念的看法,然后在此基础上对不确定性法律概念进行具体填补。例如,学校在评定专业技术职务时,会将应聘相应技术职务人的材料送给校外同行专家对于其学术能力、科研潜力等进行评价,并提交同行专家鉴定意见表。在这种个体性专家意见中,专家处于一种分散性、临时性的状态,缺乏一定的组织性。因此,它们在行政机关不确定性法律概念具体化过程中主要起一种参考作用。

  专家委员会意见要比个体性专家意见复杂得多。大致可以将其分为基于行政授权而发布的专家意见和基于行政委托而发布的专家意见两种。就行政授权而言,其指行政机关根据法律等规范性文件将不确定性法律概念具体化的职权授权给非行政机关性质的组织;法律、法规授权的组织以自己的名义对不确定性法律概念加以具体化。就行政委托而言,专家委员会是以行政机关的委托机关的名义对确定性法律概念加以具体化。从法律拘束力上讲,学者们往往是以具有对外效力还是仅供政府参考作为基准来判断专家委员会作出的决定是否具有法律拘束力。黄源铭认为,倘若专家委员会以政府机关名义作出意见,并直接影响到行政相对人的权利和义务,有关决定就属于行政处分行为,从而具有法律拘束力;倘若专家委员内部讨论意见仅供行政机关作出决定时进行参考,该决定就不具备法律拘束力。[45]

  ()行政机关通过专家意见填补不确定性法律概念的判断余地

  行政机关通过专家意见所要填补的不确定性法律概念往往都具有较强的专业性和技术性,因此,行政机关享有一定的判断余地,法院原则上应当给予尊重。涂正国认为,专家委员会的组成人员具备专业化的知识,并代表了社会多元利益。他们在作出决定的意见时,只要遵循了一定的法律程序,法院就应当尊重,并且,专家委员会作出的决定大都具有准司法的性质,法院不应当过多地介入。[46]具体来讲,法院应当对行政机关在通过专家意见填补关涉下面事项的不确定性法律概念时,保持较为克制的态度。

  第一,对于具有预测性和风险性的不确定性概念。从本质上讲,预测性和风险性关涉的是一种可能性的问题。预测性和风险性的不确定性概念强调的是人们通过一定的知识推知未来某事项发生的概率。依凭的知识、选取的变量、使用的方法等不同,推导出的概率必定不同。行政机关在运用专家意见填补这类不确定性概念时必然受到专家依凭的知识、选取的变量、使用的方法等的影响。倘若知识、变量和方法发生变化,不确定性概念的内涵和外延都有可能发生变化。因此,法院应当保持司法节制。

  第二,对于高度技术性的不确定性概念。随着科技哲学的发展,人们愈来愈认识到技术性问题具有高度的不确定性和非客观性。专家对于技术性问题的认识与把握也具有不确定性和非客观性。因此,用专家意见来填补不确定性法律概念得出的结论并非是唯一的,法院对此不应当过分干预。翁岳生认为,倘若行政机关依据专家科学意见和专业的经验法则作出的决定,法院应当保持司法节制。因为在专业领域,即使法院传唤其他专业化的鉴定人,他们的意见也只是一家之言,无法确保他们的意见就是正确的。[47]

  第三,对于计划性的不确定性概念。行政机关为了能动地实现国家发展目标,往往会制定大量的发展计划,并将大量专家意见纳入其中来填补一些不确定性概念。法院不得对此进行司法审查,因为法律对计划行政规制的基本方式就是目的控制,制定行政计划不仅是行政机关的形成自由,也是行政的核心职能(能动地实现法律规定的国家发展目标),法院的强行审查将严重破坏司法权与行政权的分工。同时,行政机关担负的实现发展的政治责任也阻却司法的实质审查。[48]

  ()行政机关通过专家意见填补不确定性法律概念的程序审查

  尽管法院应当对行政机关通过专家意见填补某些方面的不确定性法律概念的行为保持一种克制的态度,但为了防止行政机关的恣意,还是应当对这种行为进行程序审查。这主要涉及行政机关在通过专家意见填补不确定性法律概念时,是否建立了相关的信息公开制度、具有利益关系的专家是否进行了回避、专家委员会的组成人员是否达到法定人数、专家委员会的调查审议以及判断的过程中是否具有合法性等。


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