行政诉权与民事诉权有着迥异的发展、进化历程。概括而言，随着时代的进步，国家在面对社会纠纷时，逐渐以相对规范、稳定的公力救济方式取代原始状态下无序、随意甚至有些野蛮的私力救济方式，这种公力救济方式的最典型代表即诉讼。在诉讼制度及其配套设施——法院——应运而生后，民事纠纷迅速进入民事诉讼场域，[1]民事诉权随之形成。相比而言，作为权利救济之有力武器的行政诉权却迟迟未能成型。究其缘由，乃是由于行政诉权的行使已牵扯到行政权与司法权的互动博弈，而这种博弈在君主专制时代几乎不可能形成。由君主领导的国家不具有法律人格，其作为凌驾于臣民之上的特殊存在，即便运用行政权实施威权压制，也不会受到司法权的非难。在此背景下，旨在发挥救济功能的行政诉权自然缺乏生成的土壤。实际上，近代意义上作为一项普遍救济权的行政诉权是在资产阶级共和国形成后、在分权制衡思想的不断渗透下才最终获得生命力。[2]在当下中国，与较为成熟的民事诉权研究所不同，行政诉权研究还十分薄弱，且呈现避重就轻之势。绝大多数研究仍乐此不疲地聚焦诉权保障问题，但涉及行政诉权的系统探讨并不多见。[3]本文以两大法系代表国的行政诉权进化史为考察对象，在梳理英、美、法、德、日五国状况的基础上，尝试归纳两大法系行政诉权的发展走向与研究重心，冀望能为我国的行政诉权研究贡献智识、累积经验。 一、英美法系之行政诉权生成史 作为英美法系的两大代表，英国与美国均实行司法一元制。两国各自的行政诉讼（司法审查）与民事诉讼既采用基本相同的审判程序，又交由普通法院统一审理。纵观两国的行政诉权生成史，最具特色之处，莫过于英国行政诉权系由国王监督权发展而来，以及美国法院积极推动行政诉权主体范围的“渐进式”扩张。 （一）英国之滥觞：由国王监督权到行政诉权 在中世纪的英国，国王作为封建统治者，主要关注征税和处理国家事务，并以扩大中央集权范围与巩固统治地位为根本目的。这一目的在1066年诺曼底公爵威廉征服英格兰后变得更为鲜明。[4]当时的诺曼王朝正面临作为外来征服者的国王如何与英格兰本土的贵族和人民协调相处、如何维护社会秩序的考验。[5]而对一个新政权而言，“政府最有效的维持社会秩序之方式，便是设立一个应对人民不满、化解官民纠纷的机构”，[6]在此背景下，王室法院（Royal Court）很快便承担起上述使命。一旦臣民向王室法院状告封建领主在审判中渎职或者领主法院的法官作出了错误判决，则出于监督低级法院的需要，国王有权发出特权状，命令被告依法行事。但是，臣民在此过程中并无任何权利可言，而特权状也只是国王的一种恩赐罢了。因为从技术上讲，臣民向王室法院提起诉讼的理由，主要是被告不服从政府的命令，其次才是他对原告要求的反对。[7] 15世纪末至17世纪初，英国处在历史上的都铎王朝与斯图亚特王朝前期。该时期的中央对地方之监督主要通过星法院（Star Chamber）来完成。当时，治安法官作为国王的地方代理人，在当地拥有很大权力且身兼司法人员与行政人员的双重身份。为了强化中央集权，国王通过星法院发出提审状、执行状、禁止状[8]来撤销治安法官的决定、命令治安法官为或不为一定行为。由于星法院采用纠问式程序并作出政治性判决，且在施用严刑保护国王利益的同时，还对持相反意见者加以迫害，因而遭到人们的普遍抵触，最终难逃在1641年被撤销的命运。在星法院被撤销后不久，1688年的光荣革命剥离了枢密院的诸多权力，这导致中央对治安法官的监督陷入空前的阙如局面。普通法院中的王座法庭[9]很快临危受命，成为了司法审查法院。 从王室法院到普通法院中的王座法庭，表面上都是以特权状的方式启动司法审查，但实质上却存在巨大变化。王室法院以国王名义对低级法院和其他公共机构发布特权状的原初目的，并非为臣民提供权利救济，而是基于维持各级公共机构之行政秩序及效率的考虑。而且在当时，只有国王运用特权才能对官吏发出特权状，这就意味着即便我们将特权状视为行政诉权的运作形式，也难以与今日标榜权利救济属性的行政诉权相提并论。一言以蔽之，王室法院对公共机构的审查，尚停留在国王监督权的阶段，而这种局面直到16世纪末期才被打破。 进入16世纪末期后，英国的全部特权状可为一般诉讼当事人所利用，申请人可不经允许即以国王的名义开始诉讼；国王将其法律特权借予臣民，以便通过彼此合作来营造良好而合法之政府。可以说，“王室的特殊权力现已改变成为保护臣民的机器”。[10]至此，英国的行政诉权正式形成。及至王座法庭对公共机构进行司法审查的时期，由于该法庭的司法审查职能获得于17世纪末的光荣革命之后，随着《权利法案》的出台及议会主权理念的形成，司法审查已具备权利救济之性质。“公民在权利或利益受到公共机构侵害时，可向王座法庭请求用英王名义发布特权状”，[11]这意味着行政诉权获得了全面确认。 （二）美国之推进：诉权主体的“渐进式”扩张 美国法院审查行政行为合法性的历史渊源，可追溯至英国的普通法传统。在取得独立后的早期，美国许多州法院仍沿用特权状作为启动行政诉权的基础。但联邦法院的情况则不一样，自19世纪末以来，各种特权状便逐渐遭到摒弃。经过不断发展，行政诉权的启动已具备了一定的成文法依据。这些依据可能具体到某一行政管理领域，也可能只是适用一般性的条款，后者如美国宪法第3条第2款之规定，即包含行政诉权在内的一切诉权行使，须以针对一个“案件或争端”（case or controversy）为前提。纵观美国行政诉权的发展历程，最为鲜明的一个特点，在于该国法院曾不遗余力地扩张行政诉权的主体范围，而这尤其反映在放宽原告适格之认定标准方面。 在美国的传统观念中，原告适格理论处于十分重要的地位，其捍卫了权力分立与代议制民主的根本价值，也意味着法院并非万能、法院的工作是保护“个人权利”（the rights of individuals）而非制定公共政策、法院所处理的是遭受特定损害（particularized injury）之原告提出的主张。[12]但由于美国成文法对原告适格之规定多涉及模糊概念，如上文提到的美国宪法第3条第2款之“案件”、“争端”以及《联邦行政程序法》第10节（a）款中的“不法侵害”、“不利影响”等，因而离不开判例法的填补与细化。从判例法的发展来看，美国行政诉讼原告适格共经历了四个认定标准，即权利损害、利益损害、双层结构、单一事实上损害。 1.以权利损害标准筛选适格原告 权利损害标准盛行于20世纪40年代前，法院判决多以“法律上之损害”（legal wrong）与“法律之权利”（legal right）来衡量原告适格与否。[13]当时，法院对原告适格的认定标准如下：主张其法律权利受侵害的当事人为适格原告；尽管缺乏上述主张，但能指明存在特别允许其起诉之法定审查条款的当事人，也为适格原告。[14]但在现实生活中，存在法定审查条款的情形毕竟为例外，故当事人所求助的往往是普通法上的司法审查。 在1930年的Alexander Sprunt & Son, Inc. v. United States案[15]中，州际商务委员会（ICC）出台一项命令，对沿海州实行出口棉花的铁路运费高于内销棉花，原告认为该命令带有不正当偏见且缺乏依据；法院最终以原告未受“legal wrong”为由，否定了其起诉的资格。在1938年的Alabama Power Co. v. Ickes案[16]中，联邦电力管理局对市政府经营的电力公司作出财政援助决定，原告作为当地的一家私营电力公司，认为援助决定缺乏依据且已损害其经营利益；但法院否认了原告的适格性，理由是其遭受的并非法律上之损害。随后，在1939年的Tennessee Electric Power Co. v. Tennessee Valley Authority案[17]中，法院更是明确提出原告起诉须以“权利”（legal right）损害为前提，且此种权利必须是基于财产权、契约或侵权行为所生之权利。 2.以利益损害标准筛选适格原告 法院逐渐意识到在严格的权利损害标准下，实际遭受行政行为损害的个人往往难以进入法院，且司法机关在很大程度上无法对违法行政行为作出处理。[18]于是，在20世纪40年代出现了利益损害标准，这以Federal Communication Commission v. Sanders Brothers Radio Station案[19]（下文简称“桑德斯广播站案”）为标志。联邦电讯委员会（FCC）为原告所在地的另一家无线电广播站颁发营业执照，原告认为此举未能恰当考虑一个事实，即由两家广播站共享本地的广告收益根本无法维持彼此的运营。本案的特殊之处，在于原告所依据的联邦电讯法第402条（b）款第2项直接赋予了行政诉权：除行政许可的申请人外，“任何因FCC许可或拒绝申请之决定而受损害或其利益受到不利影响之人”皆可起诉。因此，法院没有否认原告的适格性，并认为原告的合法权利虽未受侵害，但作为竞争者，其利益仍遭受不利影响。再者，“因发放许可证而蒙受经济损失的人，可能是唯一有充分利害关系、请求法院注意委员会行为中的法律错误的人”，[20]这也是法院放宽原告适格标准的原因之一。 在桑德斯广播站案后的第二年，联邦最高法院在Scripps-Howard Radio, Inc. v. FCC案[21]中作了进一步阐明：“联邦电讯法并未创设新的私人权利，该法案的目的在于保护通讯中的公共利益。单纯作为公益代表的经济竞争者享有起诉资格，法院被呼吁去加强公共权利（public rights）而不是私人财产的利益，这并不削弱其保护这些公共权利的权力。”[22] 3.以双层结构标准筛选适格原告 双层结构标准由1979年的Association of Data Processing Service Organization, Inc. v. Camp案[23]（下文简称“坎普案”）所创立。本案的被告允许国家银行向其他银行及其顾客提供咨询处理服务，原告作为提供此种服务的企业，认为被告违反了银行不得从事其他业务的相关法律规定，遂诉至法院。联邦最高法院认为，对原告适格的认定需同时满足宪法层面与法律层面的标准。其中，宪法层面的标准即美国宪法第3条——法院处理的必须是一个“案件”或“争端”，而这以对抗性为前提。只要原告遭受了事实上的损害，无论是经济损害抑或其他损害，均满足对抗性之要求。法律层面的标准则指《联邦行政程序法》第10节（a）款的后半句：“在合乎相关法律条文之目的范围内，因行政行为受到不利影响或侵害的人，有权申请司法审查”。对此，法院作了进一步阐释，即原告受损之利益必须有可能纳入到宪法或法律保护或调整的范围内（利益范围标准）。 在后续的发展中，作为双层结构标准的“事实上损害”与“利益范围”继续扩张。首先，“事实上损害”扩大至环境利益、资讯（信息）利益方面的损害。例如，在Sierra Club v. Morton案[24]中，原告系一环保组织，其认为被告允许在国家风景区建滑雪场的行为破坏了生态环境；法院认可原告主张的环境利益应与经济利益一样，当面临事实上损害时应获得司法保护。[25]而在Federal Election Commission v. Akins案[26]中，法院认为当法律要求公开的某资讯未公开时，欲获得此资讯的原告即受到事实上损害。其次，划定“利益范围”的“相关法律条文”已不限于原告直接据以维权的条文。例如，在Clarke v. Securities Industry Association案[27]中，法院认为，“相关条文”是指任何有助于法院了解的立法者在原告据以维权之立法中关乎整体意图之规定。 4.以单一事实上损害标准筛选适格原告 单一事实上损害标准源于对《联邦行政程序法》第10节（a）款的另类解读。该款规定，因行政行为而受到不法侵害，或者在合乎相关法律条文之目的范围内，因行政行为受到不利影响或侵害的人，有权申请司法审查。该条文在某种程度上因应了弱化权利损害标准的趋势，为利益损害标准的法定化开了一道小口，即必须是“合乎相关法律条文之目的范围”之利益。在条文的理解上，基本的共识是前半句“因行政行为而受到不法侵害”乃指“权利”受侵害，后半句“因行政行为受到不利影响或侵害”则指权利以外的各种可能之“利益”受侵害。[28]主要的分歧则是“合乎相关法律条文之目的范围（within the meaning of a relevant statute）”是修饰“不利影响或侵害（adversely affected or aggrieved）”，还是仅仅修饰“侵害（aggrieved）”？[29]联邦最高法院在坎普案中提出的“利益范围（zone of interests）”标准，便是采纳了第一种理解。若采纳第二种理解，则因“不利影响”不受“合乎相关法律条文之目的范围”所限，其意义也就等同于宪法第3条“案件”、“争端”所要求的有“事实上损害”即可。[30]此时，“受到不法侵害”的权利标准、“合乎相关法律条文之目的范围”的利益范围标准都将被“事实上损害（injury in fact）”标准所吸收，故后者成为单一标准。 目前，美国法院在原告适格的认定上，仍徘徊不定于单一事实上损害标准与双层结构标准之间，但二者对行政诉权主体范围所持有的扩张态度则是高度一致的。如果说英国完成了由国王监督权向行政诉权之华丽蜕变的话，那么美国则使行政诉权的启动更“接地气”，同时也更契合“接近正义”的当代价值诉求。 二、大陆法系之行政诉权发达史 在大陆法系国家中，法国行政诉权之发展得益于其行政审判权的确立，而该国行政审判权的特点在于其由行政系统内的行政法院所行使。德国仿效法国的司法二元制，在诉讼类型精细化的发展趋势下形成了行政诉权的精细化构造。至于日本，其行政诉讼法学理承袭自德国，并在延续后者的诉讼类型之基础上划分出主、客观诉讼两大阵营；其对行政诉权的探讨分别沿着主观诉讼与客观诉讼两个方向进行。 （一）法国之初创：行政审判权荫护下的行政诉权 作为行政法之母国，法国拥有独具特色的行政审判制度。正是在行政审判权的荫护下，法国行政诉权才得以不断壮大。通常认为，法国行政审判制度的独特之处是其有别于分权制衡理念下由司法权监督行政权之宪制架构。具体而言，法国最高行政法院隶属行政系统，其在建立后的较长时期内一度遭到以戴西（A.V.Dicey）为首的英美法系国家学者之批判，但在后续的实践中，则又因保持了良好的独立性而备受青睐。哈耶克就曾评价称：“当初创设法国最高行政法院的目的，仅在于确保立法机构的意图能得到忠实地贯彻，但是它在现时代却以这样一种方式发展起来……即与当代英国公民所能获致的保护相比……赋予了其公民更多的保护以对抗行政机构的自由裁量行动。”[31]梳理法国行政审判制度的发展脉络，有助于厘清与行政审判权紧密相关的行政诉权，进而可勾勒出该国行政诉权的发展历程。 1.法国行政审判制度的产生背景 其一，理论背景——对行政审判性质之误解。法国行政审判的理论基础，源自孟德斯鸠的三权分立学说。在孟德斯鸠看来，立法、行政及司法三种权力不能集于同一主体之手。若三权合并在一起，则掌权者无疑将具备制定并执行暴虐法律的权力，从而可以其“一般的意志”去蹂躏全国；加之其还享有司法权，故又可以其“个别的意志”去毁灭每个公民。[32]显然，掌权者与封建君主已无二致。在法国大革命时期及随后的历史进程中，三权分立学说被作为划分行政机关与司法机关二者关系的理论工具，并被借以强调普通法院不得干预行政活动且不能审理行政诉讼。事实上，三权分立学说本身并不必然推出“普通法院不能审理行政诉讼”之结论。同样深受孟德斯鸠学说影响的美国，就将行政纠纷交由普通法院审理。法国之所以诞生如此刚性的分权理念，很大程度上是缘于其将行政审判误解为行政活动本身。照此，由普通法院承担行政审判职能便被视为司法机关“越俎代庖”地开展行政活动，故而遭到禁弃。尽管在今天看来，这种误解是极为荒谬的。但若结合当时的社会背景来看，我们不难发现其中隐含了革命者在扫清封建势力障碍之后依旧残留的抵触情绪。该情绪导致革命者夸大了行政权力机构的权利，仅因该权力机构需要独立性，就否决了普通法院的审查。[33] 其二，社会背景——为巩固大革命胜利果实之所需。一方面，大革命前的行政部门与普通法院之间存在根本利益冲突。随着新兴资产阶级的不断壮大，其阶级利益开始反映到政府各部门中。政府基于增强实力的考虑，相继出台了一系列有利于工商业发展的政策。由于这些政策触犯了封建统治阶级的利益，遂遭到当时由封建势力所把持的普通法院的反对。当时法国的一切法令在执行前都必须交由各地区最高级别之普通法院“登记”，而法院在面对有悖封建利益之法令时，有权向国王进谏，从而拒绝“登记”。[34]这便导致资产阶级进步性的政策、法令难以出台。因此，革命者对普通法院始终抱有敌意，即便是在大革命取得胜利后，为了避免重蹈覆辙，仍禁止普通法院受理行政诉讼。另一方面，欧洲封建势力对法国资产阶级革命横加阻挠。1789年的法国大革命震动了整个欧洲，各国封建势力对此十分忌惮。奥地利、普鲁士、英国、西班牙、荷兰、意大利、俄国等国联合起来（史称“第一次反法联盟”），对法国的资产阶级新政权发动侵略战争。法国政府为巩固大革命的胜利果实，不得不禁止普通法院受理行政诉讼，以加强行政机关的权力。 其三，立法与实践背景——“两权”分离之经验。法国行政审判制度的确立，离不开大革命时期所制定且至今仍在适用的两部法律；二者为行政与司法“两权”的分离提供了直接依据，而这恰恰是法国行政审判制度的精髓。首先是1790年8月16至24日由制宪会议出台的法律，该法第13条规定：“司法职能独立且永远与行政职能分离。普通法院的法官以任何方式介入行政权的运作都将被视为是违法行为，他们也不能将行政官员传至自己的法庭并要求其说明权力运作的情况。”[35]其次是1796年的一项法令重申了上述第13条之精神，禁止普通法院审理任何行政活动。此外，早在旧制度时期，法国就有在普通法院之外设置专门行政法庭的经验，例如河川法庭、租税法庭、森林法庭、审计法庭等。中央的国王参事院与地方的总督也承担一定的行政纠纷解决职能，尤其是在1641年圣杰曼公告（Edict of Saint-Germain）颁布后，这种职能得到了进一步强化。圣杰曼公告宣称“禁止普通法院对任何涉及国家、行政或政府的案件进行裁判”，从而将该项权力收归国王及受其任命者。[36]上述实践为行政与司法“两权”的分离积累了经验。 2.法国行政诉权的逐步确立 法国行政诉权的逐步确立，可谓与行政审判制度之发展如影随形。在此过程中，法国行政审判权逐渐消解其行政性，且不断累积其司法性，最终促成了行政诉权的诞生。法国行政审判制度的发展可划分为以下四个阶段。[37] 第一，行政官裁决时期（1790年至1799年）。1790年8月16至24日的法律虽禁止普通法院受理行政诉讼，但未马上成立专门的行政审判机构。在这一时期，公民对行政机关的申诉被交由后者的上级机关处理，而最终决定权则属于国家元首。由于行政机关既是法官又是当事人，故这种制度未能给予被治理者以任何保护。[38]此时的公民申诉，更像是行政复议申请权，非属行政诉权之范畴。 第二，“有限审判权”时期（1799年至1872年）。1799年，国家参事院（最高行政法院）成立。其不仅监督行政机关之行为，并研拟出一整套适用于行政机关的规范来达到规制目的，[39]扮演着审判机构与中央政府法律事务咨询机构的双重角色。[40]在这一时期，国家参事院负责向国家元首提出解决建议，且只能以国家元首的名义作出裁判。王名扬先生形象地将其称为“事实上的最高行政法院”，由于审判权仍由国家元首保留，尚不是“法律上的最高行政法院”。当然，与行政官裁决时期相比，此时的行政系统内部已初具事务与人员分工上的自觉，即执行行政事务者不得从事行政审判事务。但此时的公民申诉仍具有行政复议申请权之性质，毕竟是由国家元首而非审判者处理。 第三，“独立审判权”时期（1872年以后）。1872年5月24日的法律授予国家参事院以独立审判权，规定其以“法国人民的名义”作出裁判。至此，国家参事院成为法律上名副其实的行政审判机构，法国行政审判制度正式形成。此时的公民申诉已具备现代行政诉权之意涵——原告请求司法机关为其排除行政权的侵害。 第四，取消行政官裁决前置制度（1889年以后）。在国家参事院成立后，行政官裁决制度没有被立刻取消。人们一度以为行政官应视作有关行政事务的初审法官，最高行政法院之裁判者则为上诉法官。[41]除非法律有特别规定，否则，一切行政纠纷均以行政官裁决作为前置程序；不服裁决时，方可诉至行政法院。其结果是所有可能危及高级官员或政府政策的诉讼都被拒绝，无法进入行政法院。在1889年Cadot案的判决中，最高行政法院取消了行政官裁决前置制度，认为当事人若不服行政决定，可以直接向行政法院起诉。这一变革扩大了行政审判权的管辖范围，行政法院也自此成为了法国解决行政争议的一般法院。与此相应，行政诉权作为一般性权利被确立下来。 （二）德国之继受与发展：诉讼类型精细化下的行政诉权 德国延续法国的司法二元制，在普通法院外设置（普通）行政法院与财政法院、社会法院等特别行政法院，只不过德国的行政法院均隶属司法系统。伴随诉讼类型趋于精细化的发展态势，德国行政诉权也呈现出精细化的理论构造，并集中反映在诉讼对象（审查对象之适格）、原告适格（诉讼权能）[42]与权利保护必要性（狭义诉的利益）三个方面。[43]厘清这三个方面的发展状况，也就揭开了德国行政诉权的神秘面纱。 1.撤销之诉的诉权 撤销之诉是德国最为核心的行政诉讼类型，是指原告请求法院撤销为其设定负担的行政处分[44]，使该处分之效力溯及既往地消灭。撤销之诉以行政处分为诉讼对象（程序标的），若原告针对事实行为、法规命令诉请法院撤销，则缺乏相应的诉权。在“行政处分”的认定上，德国遵循五项标准：（1）公权力性，即强调命令与服从之关系，以区别行政主体实施的诸如购买办公用品等私法行为；（2）单方性，即行政主体的单方意志便可决定处分之作出及内容，以区别行政合同行为；（3）个别性或称具体性，以区别法规命令；[45]（4）法效性，即直接对外产生法律效果，具体表现为“法律权利或义务的设定、变更、解除或具有法律约束力的确认”，[46]但不以公法上效果为限，[47]以区别事实行为与内部行政行为；（5）处理性，即以行政主体公法上之意思表示引起权利义务关系的产生、变更或消灭，以区别准行政行为。 在原告适格的认定方面，《联邦德国基本法》第19条第4款与《联邦德国行政法院法》第42条第2款均以原告“自己”的“权利”受损为前提。[48]首先，若不是“自己”的权利，而是“公众”或“他人”的权利，则原告不享有撤销之诉的诉权。[49]其次，此处的“权利”特指主观公权利，以区别反射利益。德国法院在判断主观公权利时，针对行政行为之相对人与第三人适用不同标准。就相对人而言，当其遭受行政行为损害时，受损的是《联邦德国基本法》第2条第1款规定的“一般自由权”，而基本权利亦属主观公权利之范畴，故负担性行政行为之相对人总是享有撤销之诉的诉权（相对人理论）。而就行政行为的第三人而言，德国以保护规范理论判断主观公权利之有无：若行政行为所依据的法规范至少也具备保护个人利益的意旨，则存在主观公权利，第三人享有撤销之诉的诉权；反之，若上述法规范纯粹是基于维护公共利益的考虑，则第三人不具备撤销之诉的诉权。最后，依照德国通说，原告对“受损”之主张，仅需达到“有可能受损”的程度即可。[50] 在权利保护必要性的认定方面，《联邦德国行政法院法》第68条第1款有关复议前置之规定、第74条第1款有关起诉期限之规定均涉及权利保护必要性的内容。首先，复议前置旨在给予行政系统自我纠错的机会，同时借助行政系统内部的上下级领导关系来快速实现权利，故有利于提高相对人的维权效率。当原告违反复议前置而直接提起撤销之诉时，这相当于放弃了更为经济、便捷的救济途径，故缺乏权利保护必要性，也就不具备相应的诉权。其次，如果原告明知或应知其权利受违法行政行为所侵害，却在起诉期限届满后才提起撤销之诉，则因对方当事人产生了信赖原告不再起诉之合理事由，遂导致原告丧失权利保护必要性，不再具有相应的诉权。 2.给付之诉的诉权 根据诉讼对象的不同，给付之诉可分为课予义务之诉和一般给付之诉。首先，课予义务之诉以行政处分为诉讼对象，具体包括行政主体拒绝相对人申请之决定（拒为处分）以及行政不作为（怠为处分）；这种诉讼是指原告请求法院判决被告作出行政处分或在裁量权缩减至零时作出包含特定内容的行政处分。尽管与撤销之诉的诉讼对象相同，但撤销之诉是对过往行为的事后审查，而课予义务之诉则取向于未来，因此，德国行政法禁止以课予行政主体撤销某一行政处分之义务来代替撤销之诉。[51]其次，一般给付之诉是以行政处分以外的行为作为诉讼对象，主要包括事实行为、低于法律的行政规章或章程之颁布。其中，要求行政主体停止正在实施的干渉性事实行为之诉讼类型，即停止作为之诉；而要求将来不得作出上述事实行为之诉讼类型，则为预防性不作为之诉。如果是要求行政主体颁布行政规章或章程，则属于规范颁布之诉。 在原告适格的认定方面，课予义务之诉并不适用相对人理论。尤其是在拒为处分的情形，一旦承认相对人理论将面临以下尴尬：随便向一个并无管辖权的行政机关提出纯属臆想的申请，就足以通过该申请之被拒绝而获得诉讼权能。[52]通常认为，课予义务之诉的适格原告必须是其主观公权利有可能受拒为处分或怠为处分损害之人。首先，必须是“自己”的主观公权利。其次，主观公权利既可以通过保护规范理论来认定，也不排除以基本权利作为依据。那些并非旨在通过课予义务之诉来维护自身利益、而纯粹是想为第三人施加负担的原告，并不具备诉讼权能。最后，仅当从任何角度来看，权利侵害都显然而确定地不可能发生时，诉讼权能才会被排除。[53]有关一般给付之诉的原告适格认定也大同小异，必须是其主观公权利有可能受行政处分以外的行为所损害之人。 在权利保护必要性的认定方面，当课予义务之诉针对一个拒为处分提起时，《联邦德国行政法院法》第68条第2款作了复议前置的要求，若未经复议而提起拒为处分之诉，则缺乏权利保护必要性。再者，根据该法74条第2款有关拒为处分之诉的起诉期限的规定可知，超过起诉期限同样缺乏权利保护必要性。此外，德国学者胡芬还指出：课予义务之诉需以原告已经提出一个请求作出授益行政行为的申请为前提；并且当原告无法借助课予义务之诉达到其目的时，将缺乏权利保护必要性。[54]至于一般给付之诉的权利保护必要性，与其他诉讼类型相同，若原告放弃更为便捷的救济途径、滥用诉讼或根本无法经由诉讼达到目的，则缺乏权利保护必要性。此外，若原告就其诉讼请求已拥有一个可以执行的名义，或原告公法上的给付请求权已因期限届满而丧失，则缺乏提起一般给付之诉的权利保护必要性。值得一提的是，预防性不作为之诉的权利保护必要性在认定上更严格。“原告如仅单纯的担心权利侵害，尚不具备权利保护必要。而必须有特别的权利保护必要……如果对于原告而言，已‘无期待可能性’，去期待嗣后直到产生权利侵害才给予事后救济时，即可认为有此种特别的权利保护必要。”[55] 3.确认之诉的诉权 德国的确认之诉包含三类：确认无效之诉、确认违法之诉（含续行确认之诉）、确认法律关系存在与否之诉（又称一般确认之诉）。首先，确认无效之诉旨在请求法院确认被诉行政行为自始、当然且确定地无效，其“立法目的乃在藉由法院判决之权威性确认，用以消除行政处分法律效力之外观以及事实上之不利效果，进而创就法律明确和安定之状态”。[56]与撤销之诉作为消除公定力的排他性管辖渠道所不同，确认无效之诉是消除事实上不利负担的救济渠道。[57]其次，确认违法之诉最初是以续行确认之诉的形式出现的。根据《联邦德国行政法院法》第113条第1款之规定，[58]在撤销之诉提起后、判决前，若行政处分已不存在或撤销已无实际意义，则将诉讼请求由原先的撤销转换为确认违法，原诉讼程序得以继续进行。随着学说与实务的发展，续行确认之诉渐渐超出上述第113条设定的范围，不仅适用于撤销之诉及课予义务之诉，而且适用于这两类诉讼提起前行政处分就已不存在或撤销（履行）已无实际意义的情形。[59]对后面这种适用范围的扩张而言，因确认违法之诉求可直接提起，而非由撤销之诉或课予义务之诉转换而来，故无“续行”可言，确认违法之诉就此形成。最后，一般确认之诉是请求法院确认某法律关系（不）存在的诉讼。与确认无效之诉、确认违法之诉均以行政行为作为诉讼对象所不同，一般确认之诉是以法律关系作为诉讼对象。 在原告适格的认定方面，确认无效之诉、确认违法之诉的起诉人必须主张其权利有受被诉行政行为侵害的可能性，否则，不具有诉讼权能。至于一般确认之诉的原告适格问题，通说认为，若肯定了法律关系的具体性，且存在合乎要求的对确认的法律保护需要（权利保护必要性），则通常不存在额外审查诉讼权能的动因。[60]因为只有在具备确认利益时，亦即原告对尽快确认某法律关系之存否具有“正当利益”时，才有权利保护必要性；而此处的“正当利益”虽比法律上利益更宽泛，但已发挥排除民众诉讼的功能，[61]故不必再另行审究有无诉讼权能。 在权利保护必要性的认定方面，确认之诉与其他诉讼类型相同，若原告放弃更为便捷的救济途径、滥用诉讼或根本无法经由诉讼达到目的，则缺乏权利保护必要性。特别之处，在于德国对确认之诉（确认无效之诉除外）规定了相较撤销之诉及课予义务之诉的补充性地位：[62]若本可提起后两者来达成目的，却选择提起确认违法之诉或一般确认之诉，则缺乏权利保护必要性。这是由于“为维持权利保护机制之品质，诉讼程序必须尽可能以合于诉讼经济原则之方式进行”；[63]而因撤销之诉及课予义务之诉除具备确认功能外，还分别具备形成功能与下命功能，故二者相较确认违法之诉及一般确认之诉属于更为便捷、经济的救济途径。[64] （三）日本之吸纳与整合：主、客观诉讼下的行政诉权 日本行政诉讼法学理承袭自德国，前者的行政诉讼类型是在吸纳后者相关研究经验之基础上形成的。但与德国侧重于主观诉讼属性的各诉讼类型所不同，日本立法层面上的行政诉讼类型分布于主、客观诉讼两大阵营。其中，主观诉讼包含抗告诉讼与当事人诉讼，而客观诉讼则包含民众诉讼与机关诉讼。 1.主观诉讼下的行政诉权 依照日本《行政事件诉讼法》，抗告诉讼包含处分撤销之诉与裁决撤销之诉（合称“撤销之诉”）、无效等确认之诉、不作为违法确认之诉、课予义务之诉及禁止之诉等6种法定类型，而当事人诉讼则包含形式当事人诉讼与实质当事人诉讼两类。尽管《行政事件诉讼法》在总则部分明确规定了上述诉讼类型，但在立法体例上却贯彻“撤销之诉中心主义”。从条文的分布情况来看，该法对撤销之诉的各项制度均作了详细规定，但对其他抗告诉讼单独进行规定的条款则极为稀少，主要采取了准用撤销之诉相关规定的做法。[65]因此，在分析日本主观诉讼之行政诉权时，撤销之诉的诉权便具有相当的代表性。笔者将以撤销之诉为例，对日本主观诉讼下的行政诉权问题进行阐释。 诉权回答的是为何可以诉至法院并获得法院裁判的问题，用日本学者原田尚彦的话归纳，即为“诉最终能否获得审理判决取决于诉的内容，即当事人的请求是否足以具有利用国家审判制度加以解决的实际价值或者必要性”。[66]在日本，诉权问题也被表述为“没有利益就没有诉权”，且此处的“利益”特指广义诉的利益。对此，通常需要从三个侧面加以判断：请求内容是否适合作为审判的对象；当事人对于请求是否具有正当的利益；是否存在足以使法院对请求作出判断的具体实际利益。[67]相应地，对行政诉权的探讨便涉及三个方面：诉讼对象（审查对象之适格）、当事人适格（主要为原告适格）、狭义诉的利益（权利保护必要性）。 在诉讼对象方面，根据《行政事件诉讼法》第3条第2款之规定，撤销之诉的诉讼对象为行政机关的处分及其他属于公权力行使的行为。日本最高法院曾在判决中指出，行政机关之处分是指作为“公权力主体之国家或公共团体所为行为中，依法律规定直接形成人民之权利义务或确定其范围者”。[68]原则上，内部行政行为、抽象行政行为、阶段性行为、事实行为等均不具备处分性。但在理论研究与司法实践中，基于扩大行政诉讼救济功能的考虑，日本的学说和法院努力将行政机关之处分解释为一个在外延上大于学理上之行政行为的概念，由此使得部分抽象行政行为（如条例）、事实行为（如行政指导）、内部行政行为（如上级行政机关下达给下级行政机关的“通达”）在特定情况下也被认定为具有处分性，[69]并通过将上述行为纳入“其他属于公权力行使的行为”而达到逻辑上的自洽。 在原告适格方面，根据《行政事件诉讼法》第9条第1款之规定，撤销之诉的适格原告是对请求撤销被诉行为具有法律上利益者。对于如何理解“法律上利益”，日本存在“法律保护的利益说”与“值得法律保护的利益说”两种立场。首先，“法律保护的利益说”与德国的保护规范理论异曲同工，都是通过解释法规范来判断原告适格与否。通常认为，原告适格需满足三个条件：原告因被诉行为蒙受不利影响（不利要件）；免受该不利影响（的利益）在法规范之保护范围内（保护要件）；在解释上述法规范时，该不利影响无法消解于一般性公共利益中，而是作为个人利益受到个别且具体的保护（个别性保护要件）。[70]其次，“值得法律保护的利益说”从司法者对法规范（即立法者意旨）的解释中解放出来，转而采以当事人蒙受不利影响之性质来判断原告适格与否。这就为事实上利益（反射利益）的受损者成为撤销之诉的适格原告创造了条件。[71] 尽管日本最高法院坚持“法律保护的利益说”之立场，但各级法院通过灵活解释该立场，在实际效果上已接近“值得法律保护的利益说”。这一司法实务上的发展趋势在2004年《行政事件诉讼法》修正时被确认，即该法新增第9条第2款之内容：在判断行政相对人以外的起诉人有无“法律上利益”时，要同时斟酌被诉行为所依据的法规范（简称“根据规范”）之文本、宗旨、目的以及应当在被诉行为中加以考虑的利益之内容、性质；并且，在考虑根据规范之宗旨与目的时，还应参考与根据规范有着共同目的之法规范的宗旨与目的；而在斟酌应当在被诉行为中加以考虑的利益之内容与性质时，还应参考被诉行为违反根据规范时受侵害的利益之内容、性质以及该利益受侵害之样态、程度。 在狭义诉的利益方面，日本的传统观点认为，若行政处分的效果因处分执行完毕、期限经过或行政机关在诉讼中自行撤销而终结，又或者撤销判决之作出仍无法恢复原告受损之利益，则缺乏狭义诉的利益。[72]晚近的判例则表明，尽管撤销判决无法恢复原告受损之主要利益，但只要存在尚可恢复的附带性利益，便承认提起撤销之诉具有狭义诉的利益。例如，对公务员的免职处分提起撤销之诉，而原职位的任期在诉讼进行期间届满，此时恢复原职位的主要利益已不存在，但因存在恢复薪俸的附带性利益，故仍满足狭义诉的利益之要求。对此，《行政事件诉讼法》第9条第1款有所体现：“……具有法律上利益者（包括在处分或裁决的效果因期间经过及其他原因而消失后仍具有以处分或裁决的撤销来恢复的法律上利益者）……”此外，日本学说还认为，当附带性利益为名誉、信用等人格利益时，纵有恢复可能也不承认狭义诉的利益；有恢复可能之利益若只是基于预防将来类似的违法处分重演而有所主张，同样不承认狭义诉的利益；若存在比撤销之诉更直接的救济手段，则否认撤销之诉具有狭义诉的利益。[73] 2.客观诉讼下的行政诉权 《行政事件诉讼法》明确规定了民众诉讼与机关诉讼两种客观诉讼，前者是指以选举人资格或其他与自身法律上利益无关的资格提起的，请求纠正国家或公共团体的机关之违法行为的诉讼；后者则指国家或公共团体的机关相互间有关权限之有无，以及权力行使上纠纷之有无的诉讼。因民众诉讼与机关诉讼仅于法律有特别规定的情形下方被承认，故基于此种法律拟制的本质，两类诉讼之诉权完全由实定法来决定。在诉讼对象上，客观诉讼不局限于行政处分之处理。而在原告适格上，客观诉讼委诸个别法之规定，系属立法政策之问题，[74]故无所谓被损害的是权利、法律上利益抑或反射利益。至于狭义诉的利益，按照客观诉讼之理念，当诉讼是由处于适合争论该处分的最佳利益状态之人提起时，就应尽量对其承认诉的利益并受理诉讼。[75] 三、两大法系行政诉权进化史的经验与启示 通过前文的梳理可以发现，两大法系行政诉权的发展走向于总体上呈现一个共同点：注重以诉讼对象、原告适格与狭义诉的利益作为行政诉权之研究重心，同时，善于运用诉讼类型作为行政诉权的研究工具，并最终形成行政诉权的精细化理论构造。当前，我国有关行政诉权的系统研究依旧匮乏，[76]除了对诉权保障问题的单一、重复分析外，少有对诉权构成要件的深入研讨。就此而言，两大法系行政诉权之发展走向与研究重心对我国行政诉权研究无疑有着积极的启发意义。 （一）两大法系行政诉权进化史的经验归纳 首先在微观层面，以诉讼对象、原告适格与狭义诉的利益作为研究重心。在英美法系国家中，美国就极为注重对行政诉讼原告适格的分析。除了美国宪法与《联邦行政程序法》分别提到的“案件或争端”与“不利影响”外，美国联邦最高法院还通过大量判例形成了权利损害、利益损害、双层结构、单一事实上损害等针对原告适格的认定标准。而在大陆法系国家中，德国、日本都对诉讼对象、原告适格、狭义诉的利益进行了十分深入的探讨，不仅涉及对两国的行政处分理论、德国宏大的主观公权利理论与保护规范理论、日本“法律保护的利益说”与“值得法律保护的利益说”等内容的阐释，还涉及法院判例对欠缺狭义诉的利益之深入认识。 其次在中观层面，以行政诉讼类型作为研究工具。在英美法系国家中，行政诉讼类型反映为令状制度，而不同令状在行政诉权方面可能存在差异。在大陆法系国家中，撤销之诉、课予义务之诉、一般确认之诉等诉讼类型各自发展出在原告适格、狭义诉的利益上的特殊性。例如在原告适格的特殊性上，除了以主观公权利或法律上利益受损作为认定原告适格的标准外，也存在以拥有即受确认之“正当利益”（不限于法律上利益）作为认定原告适格之标准的情形。[77]又如在狭义诉的利益的特殊性上，放弃更便捷的救济途径是欠缺狭义诉的利益最常见的一种情形：德国对撤销之诉、课予义务之诉下的拒为处分之诉均作了复议前置的要求，未经复议程序而径直提起这两类诉讼便属欠缺狭义诉的利益；此外，德国赋予一般确认之诉作为撤销之诉与课予义务之诉的补充性诉讼之地位，当提起后两类诉讼即可实现目的时，选择一般确认之诉便属欠缺狭义诉的利益。与此类似，日本的无效等确认之诉也是一种补充性诉讼，即必须是在“通过以被诉行为是否存在或其是否具有效力为前提的、有关现有的法律关系的诉讼不能实现目的”时，才可提起；若原告可以通过现有的法律关系的诉讼实现目的，例如在争点诉讼或当事人诉讼中已就作为前提的被诉行为之无效性予以争议，则提起无效等确认之诉便属欠缺狭义诉的利益。此外，日本《地方自治法》规定的居民诉讼是民众诉讼的一种。居民诉讼之提起，需遵循监察请求前置原则，[78]未申请监察请求而直接提起居民诉讼将欠缺狭义诉的利益。 最后在宏观层面，以行政诉权理论构造的精细化作为研究方向。这与以行政诉讼类型作为研究工具息息相关，毕竟，正是行政诉讼类型的精细化发展趋势为各诉讼类型的诉权理论注入了丰富内容。纵观两大法系行政诉权的进化史，其一方面反映出各诉讼类型之诉权以诉讼对象、原告适格与狭义诉的利益作为研究重心，另一方面又强调各诉讼类型之诉讼对象、原告适格与狭义诉的利益在内容上可能存在差异。以上两方面的研究旨趣共同推动了行政诉权理论构造的精细化发展。从两大法系行政诉权的研究重心来看，其已不再拘泥于对行政诉权的概念、特征及产生背景等基础性课题的探问，而是把目光聚焦在诉讼对象、原告适格与狭义诉的利益等诉权构成要件之上。说得再具体一点，便是在特定的行政诉权本质学说之下解释行政诉权之内容、构成要件以及探讨围绕诉权内容所形成的完整保障机制。而由两大法系行政诉权的研究工具观之，诉讼类型不断繁荣意味着撤销之诉中心主义开始弱化乃至凋零，相应地，行政诉权研究已从孤立地探讨撤销之诉的诉讼对象、原告适格、狭义诉的利益逐渐发展为分别对各诉讼类型展开上述主题的分析。 （二）两大法系行政诉权进化史对我国的启示 通过对两大法系行政诉权进化史的比较考察，可以为指引当下中国的行政诉权立法以及改善行政诉权研究现状贡献智识。自新中国成立以来，我国行政诉权的立法状况虽经历了三个阶段，但时至今日，相关立法规定仍十分粗糙，加之理论研究的滞后，这已导致我国在行政诉权研究方面落后于法治发达国家。 其一，立法空白阶段——从新中国成立至1982年《民事诉讼法（试行）》实施前。在当时，即便出现性质上属于行政争议的案件，也由于尚无明确的有关行政诉权或可供准用的民事诉权之规定，导致因行政争议提起诉讼时，起诉人运用的是否为行政诉权并不明确。例如，1980年《中外合资经营企业所得税法》（已废止）第15条规定：“合营企业同税务机关在纳税问题上发生争议时，必须先按照规定纳税，然后再向上级税务机关申请复议。如果不服复议后的决定，可以向当地人民法院提起诉讼。” 其二，单行法律、法规个别授权阶段——从1982年《民事诉讼法（试行）》至1989年旧《行政诉讼法》实施前。这一阶段，我国行政诉讼制度初步建立，行政诉讼仅被认作是民事诉讼的一个分支；因立法对行政诉讼的原告适格尚缺乏统一规定，故能否起诉完全取决于各法律、法规有无个别授权。[79]易言之，无论遭受来自行政权的何种侵害，只要缺乏法规范的列举，受害人便无法提起行政诉讼。此现象集中反映在《民事诉讼法（试行）》（已废止）第3条第2款之规定上，即“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”可以说，行政诉权正是在此阶段开始备受关注。1987年10月9日，最高人民法院作出《关于地方人民政府规定可向人民法院起诉的行政案件法院应否受理问题的批复》，将《民事诉讼法（试行）》第3条第2款的“法律”扩大理解为包括全国人大及其常委会制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例在内，[80]由此拓宽了行政诉权的启动可能性。但列举式的规定仍难免挂一漏万，这也意味着行政诉权尚未成为一项普遍性的权利。 其三，行政诉讼法统一授权阶段——以1989年旧《行政诉讼法》的出台为标志。彼时，行政诉权作为独立于民事诉权的一项法律制度被承认。尽管旧《行政诉讼法》并未出现“诉权”或“行政诉权”的字眼，但学界普遍认为该法第2条已触及行政诉权中起诉权的内容，即“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”随后，2000年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（已废止）直接出现了“诉权”字眼，即第41条第1款规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算……”但是，该条款同样仅涉及起诉权的内容。[81]尤为令人遗憾的是，2014年通过的新《行政诉讼法》也未能实现突破。该法第3条第1款提到的“人民法院应当保障公民、法人和其他组织的起诉权利，对应当受理的行政案件依法受理”，显然也只是对起诉权的保障予以宣示，尚难以涵盖行政诉权的完整内容。[82] 笔者认为，两大法系行政诉权进化史对我国之启示可归结为一点：行政诉权理论应走向精细化。而这一过程不仅是立法层面的制度完善问题，从根本上更是行政诉权理论研究不断深化的问题。因此，一方面，应丰富我国行政诉权的理论框架。这首先并集中表现为行政诉权本质论、行政诉权构成论、行政诉权保障论等主题研究的强化。其中，行政诉权之本质是行政诉权的内在规定性，是行政诉权区别于其他事物的根本属性，其旨在回答行政诉权究竟为何物，同时影响行政诉权之内容。行政诉权之构成要件是针对具体的诉权内容而言，在判断有无诉权、优化配置司法资源、过滤纠纷、为真正需要者提供救济等方面有着举足轻重的作用。行政诉权之保障则涉及“救济权的救济问题”，若没有救济机制，一切权利都将处于不安定状态之中。另一方面，还应借助行政诉讼类型作为分析工具，探讨各诉讼类型之构成要件，也即诉讼对象、原告适格及狭义诉的利益等内容。这三部分内容与某诉能否获得法院的实体审理有着紧密联系，因而属于立法层面上应予完善的重中之重。 四、结语 两大法系行政诉权的进化史反映了行政诉权不断走向精细化的演变历程，呈现出以诉讼对象、原告适格与狭义诉的利益作为研究重心，以行政诉讼类型作为研究工具，以行政诉权理论构造的精细化作为研究方向的总体格局。借鉴两大法系代表国的先进经验，我们应抛弃单纯停留于行政诉权之概念、特征等浅层次研究的做法，逐渐将研究视野延伸至最能反映行政诉权内在属性的部分。申言之，应以分析行政诉权之本质为基点，如此方可确定特定本质下的行政诉权内容，进而才能在探讨行政诉权的具体内容时，完整地归纳出行政诉权的构成要件，也才能针对行政诉权的具体内容，充分构建起全面无漏洞的诉权保障机制。 |
