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梁凤云:论行政合同诉讼的基本构造

梁凤云| 时间: 2017-04-14 10:53:29 | 文章来源: 《行政法论丛》2014年第1期

目前,民法学界和行政法学界关于行政合同的争论还没有达成大体一致的意见。民法学界一般从民法的角度,从应然的角度,否定行政合同概念甚至存在,[1]而行政法学界一般从实然的角度,肯定行政合同概念及其存在。[2]行政合同的争论,隐隐透露出民法学界与行政法学界的门户之见,双方的争论鲜有交集。在现有的争论中,民法学界重视合同当事人的地位平等和契约自由等价值,对于行政合同中的“特别行政权力”心存芥蒂,仿佛不排除行政合同,就无法保证合同的纯度;而行政法学界往往为了突出行政合同不同于民事合同,往往又强化论证行政合同的“行政特权”,仿佛不论证行政特权,就无法证成行政合同。民法学界和行政法学界的这两种倾向都比较明显。这种论证思路最终导致我国现行的、由民法学者参与制定的《 合同法》事实上成为“民事合同法”。在行政合同的研究中,有一个问题必须引起重视。即无论是民法学界还是行政法学界,都应当将行政合同作为一个待完善的对象,重点研究行政合同中存在的问题和救济方式。无须证明行政合同存在的可能性,因为它真实存在;亦无须证明行政合同的必要性和优越性,因为其在运行中已经逐步显露出规范的必要。笔者认为,行政合同应当重点研究如何保障行政合同双方当事人的合法权益,特别是作为公民、法人和其他组织一方的合法权益;应当重点研究行政合同的规制,包括从实体到程序的规制;应当重点研究行政合同的救济,包括从行政内部救济到司法救济。本文拟结合中国行政审判的实践,对行政合同诉讼的基本构造作一阐述。

一、行政合同诉讼之制度容许性

本文立论的前提是行政合同已然客观存在,而非行政合同是否存在。不能认为行政合同不同于民事合同,行政合同就应当从法学研究的视野中消失。就像不能认为民法中有民事侵权,就否认行政机关的行政侵权的存在;不能认为民法中有民事法律关系,就否认行政法律关系的存在一样。本文的重点在于探讨在行政诉讼中如何保护合同当事人合法权益的问题。从这个意义上讲,笔者对行政合同诉讼持开放性的态度,行政合同通过行政诉讼还是民事诉讼途径救济并不是特别重要,如果通过民事诉讼能够解决行政合同的问题,纳入民事诉讼中也未尝不可。[3]总之,笔者认为,研究行政合同的重点在于对其规制和救济。本文也将通过对民事合同的对比阐述,探讨行政合同诉讼的可得性。

行政合同诉讼是否能够纳入行政诉讼?首先要考察行政合同能否为《 行政诉讼法》所涵括。《 行政诉讼法》5条规定,人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。一般的观点认为,行政合同是否属于“具体行政行为”就成为问题的关键。最高人民法院于1991年发布的《 关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》规定:“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权,针对特定的公民、法人或者其他组织,就特定的具体事项,作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”一般认为,具体行政行为是行政主体代表国家实施行政管理的行为,其成立不需要取得相对人的同意,只要符合法律法规的规定,一经作出当事人必须遵守和服从。[4]该司法解释对于“具体行政行为”的定义存在限缩解释的缺陷,将行政行为界定为单方行为。这一规定与《 行政诉讼法》的规定存在差距。单方行为强调行为启动的“单方性”,《 行政诉讼法》从条文中没有显示这种“单方性”,反而在一些条文中显示了“双方性”。例如,第11条规定的行政许可行为、发放抚恤金的行为等就不是完全的单方行为,从某种意义上讲属于双方行为。司法实践中,国有土地转让合同在民事诉讼中也难以审理,必须通过行政诉讼程序进行审查和确认。[5]需要注意的是,《 行政诉讼法》规定的受案范围除了“行政行为标准”之外,还存在“权利标准”。前者如行政处罚、行政强制;后者则比如“侵犯法律规定的经营自主权的”、“行政机关违法要求履行义务的”等。后者不仅包括单方行政行为,也包括双方行政行为。例如,侵犯法律规定的经营自主权的情形中,有相当数量的行政案件涉及行政机关违反法律规定或者合同约定,随意单方解除、终止、变更承包合同;强令承包人履行行政合同以外的义务;在承包合同已经发生纠纷时,行政机关作为裁决者作出单方意思表示的侵权行为;强迫或者变相胁迫企业签订销售或者订货合同等。[6]也就是说,即便司法解释对于“具体行政行为”作了限缩解释,由于行政诉讼受案范围存在其他标准,因此并不影响双方行政行为的可诉性。

最高人民法院《 关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)不再对行政行为作定义,而是重点廓清行政诉讼受案范围。该司法解释第1条规定,公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。这一规定,考虑到国家管理职能的不断扩大和行政行为方式的增加,行政行为的内容也会越来越丰富,明确了行政行为不仅包括单方行为,也包括双方行为。[7]这一规定实际上是对《 行政诉讼法》规定的受案范围的回归,也再次明确了行政合同作为双方行政行为的可诉性。

即便没有《若干解释》对于行政诉讼受案范围的恢复性解释,《 行政诉讼法》也为行政合同诉讼提供了充分的法律依据。除了前述规定之外,《 行政诉讼法》11条第1款第8项规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的,属于人民法院行政诉讼受案范围。行政机关在订立、履行合同过程中侵犯合同当事人人身权、财产权的,属于上述条文规定的情形。还有的人认为,《 行政复议法》关于行政合同的规定,考虑到行政复议与行政诉讼的衔接,可以视为行政合同属于人民法院受案范围的规定。[8]《 行政复议法》生效后,公民、法人或者其他组织认为行政机关变更或者废止农业承包合同,侵犯其合法权益的,属于行政复议范围。这是关于行政合同具有可复议性的直接法律依据。有的学者提出,该条实际上规定了行政机关变更或者废止农业承包合同“行为”的可复议性,对于行政契约的其他“行为”没有直接的法律依据。[9]这确实是一个问题,从参与立法的学者的论述来看,可复议的标的主要是行政机关在农业承包合同领域的“单方侵权行为”,而非违约行为、合同本身等。[10]因此,从《 行政复议法》关于行政合同的规定反推行政合同属于行政诉讼受案范围,存在说服力不足的缺陷。因此,笔者认为,《 行政诉讼法》对于行政行为的规定,采取了不完全列举的方式,即便没有列举的行政行为,只要对公民的合法权益产生不利影响,均属于可诉性的行政行为。例如行政裁决、行政确认、行政给付、行政征用、行政征购等行为虽然没有明确列举在受案范围中,但其可诉性却毫无争议,行政合同亦是如此。

在行政执法领域,虽然行政合同的实践早已存在,但是行政合同的概念却是近年才出现。2004年3月22日,国务院《 全面推进依法行政实施纲要》首次要求充分发挥“行政合同”等方式的作用。2004年6月28日,温家宝在“全面推进依法行政努力建设法治政府”电视电话会议讲话中再次重申,对不需要行政许可但需要政府管理的事项,要强化间接管理和事后监督,充分发挥“行政合同”等的作用。有相当多的地方政府开始制定有关行政合同的规范性文件。

随着人民法院审理的行政合同案件越来越多,包括制定司法解释在内的行政合同诉讼规范提上了议事日程。从2003年起,最高人民法院曾经试图拟定有关审理行政合同案件的司法解释,但由于各方意见不统一,延宕至今。随后,最高人民法院的司法政策也明确了行政合同属于人民法院行政诉讼受案范围。在全国第四次行政审判工作会议(2003年)上,最高人民法院副院长李国光在讲话中指出,国有土地出让、国有资产租赁等行政合同,不同于平等主体之间订立的民事合同。行政合同纠纷已经成为日益增多的新类型行政案件。今后需要对行政合同的类型、行政合同与民事合同的区别和联系、法律适用及判决方式进行研究。目前,审理行政合同案件,法律法规有特别规定的,应当优先适用特别规定,没有特别规定的,可以根据案件的具体情况,参照合同法的相应规定。[11]最高人民法院的司法文件也明确了行政合同属于人民法院受案范围。最高人民法院《 关于规范行政案件案由的通知》(2004年1月14日,法发[2004]2号)规定的27种行政行为中,包括了行政合同和行政允诺。这是关于受理行政合同案件最直接的依据。最高人民法院《关于新形势下做好行政审判工作的若干意见》(2009年6月26日)规定要审理好土地、草原等承包经营合同案件。《 关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》(2009年11月9日,法发[2009]54号)明确要求要积极受理行政允诺等新类型案件。时至今日,行政合同属于行政诉讼受案范围的问题已经不存在法律上的障碍。但是,关于如何辨认行政合同,仍然有着实际的意义。

——行政合同与民事合同。行政合同在合同主体、合同目的和合同内容等三个方面与民事合同存在差别,也是界别两者的标准。行政合同一方必须是行政机关;行政合同的目的为了实现行政管理的目标;行政合同的内容是设立、变更或者消灭行政法律关系,且行政机关基于公共利益的需要享有一定的优越权力。而民事合同是平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议,强调平等、自愿、有偿等价值,没有前述的特殊要求。

——行政合同与行政行为。行政合同既可以指合同载体,还可以指行政合同中的各种行为(包括作为和不作为)。大陆法系一般将行政行为(或曰行政处分)与行政合同并列阐述。例如,德国行政机关的行政活动包括行政行为和其他行政法律活动,行政合同属于后者的一种。在我国台湾地区,行政契约和行政处分同属于行政行为的亚类。我国一般认为,行政合同作为双方行政行为,两者是种属关系。

——行政合同与行政许可。在一些欧洲国家(例如法国、德国、荷兰),将一些类似于行政许可的案件视为行政合同案件,特别是将私人与行政机关达成的各种合意都视为行政合同。[12]在德国,这类行政合同通常作为行政许可行为的“变体”。例如公民根据法律规定申请旅店许可证,行政机关认为旅店必须另行安置噪音防护措施,行政机关可以以附加负担或者条件的方式发放许可证,也可以与公民签订行政合同,约定行政机关颁发许可证,而公民安置噪音防护设施。[13]在我国,两者存在较大的差别,特别是在行为载体上,虽然有些特许事项可能采取行政合同的形式,但总体而言,行政机关采取的是书面的行政许可决定方式。

——行政合同与行政允诺。行政允诺是行政机关在行政管理过程中,作出的承诺采取或者不采取特定行政措施的单方意思表示。行政允诺虽然体现了相对人一定的自主权,但是两者完全不同。行政允诺行为无须相对人的同意,且只对自身具有法律上的约束力,属于附条件的单方行政行为,与行政合同存在明显区别。[14]

二、行政合同诉讼之司法审查范围

由于我国还没有制定《行政程序法》,对于行政合同的范围没有统一的规定,但是一些地方性法规对行政合同作了规定。[15]根据现有的法律法规和司法实践,笔者认为,以下合同应当属于行政合同诉讼范围。

(一)国有土地使用权出让合同

从现行法律和行政法规的规定来看,对于国有土地使用权出让合同的规定主要体现在《 物权法》(2007年)、《 城市房地产管理法》(1994年)和《城镇国有土地使用权出让和转让条例》(1990年)。对于国有土地使用权出让合同属于行政合同还是民事合同在学术界和实务界还有一些争议。有观点认为,国有土地使用权出让合同是国家作为土地所有者而非行政主体签订的,没有行政目的,且出让行为是一种有偿的经济行为,因此应当属于民事合同。[16]有的学者认为,由于土地管理部门不仅要通过国有土地使用权出让合同来实现土地所有权的价值,而且还要实现土地的高效集约利用、用途管制、土地市场调控等公共管理目标,因此该合同兼具民事属性和行政属性。[17]从司法政策和司法解释层面来看,最高人民法院《 民事案件案由规定(试行)》(2000年)将“土地使用权出让合同纠纷”纳入到“房地产开发经营合同纠纷”;最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2005年)也将该种合同纳入到民事诉讼受案范围。从司法实践来看,有的地方将该种合同作为民事合同来进行审理。例如最高人民法院民事审判庭审理的“崂山国土局与南太置业公司国有土地使用权出让合同纠纷案”(2005年)、江西省新余市渝水区人民法院审理的“江西新余经济开发区管理委员会诉江西远见实业有限公司国有土地使用权出让合同纠纷案”(2007年)等。有的地方将该种合同作为行政案件进行审理。例如,最高人民法院行政审判庭审理的“山东省烟台长城科工贸(集团)公司烟台龙睛建设开发公司诉山东省烟台市国土资源局行政处罚决定上诉案”(2001年)、“湖北省武汉兴松房地产开发有限公司诉武汉市土地管理局收回国有土地使用权上诉案”(2002年)、“海南南庄装饰工程有限公司诉海口市人民政府违法批转土地、不履行土地经营权交付义务以及行政赔偿上诉案”(2002年)、海南省高级人民法院审理的“昌江黎族自治县人民政府等与昌江棋子湾琼昌旅游开发有限公司旅游开发项目开发行政合同纠纷上诉案”等。[18]还有的地方将这类合同以行政案件受理之后,又以属于民事案件为由裁定驳回。[19]还有的地方认为涉案合同虽然属于行政合同,但是应当作为民事案件处理。[20]可见,司法实务界对此类案件的审理还存在较大分歧。

笔者认为,该类合同以纳入到行政诉讼受案范围为宜。理由是:第一,从法律术语的表述来看,法律倾向于将其界定为行政合同。《 城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中作为合同当事人的土地管理部门一方均以“出让人”表述,而对履行行政管理职能的土地管理部门则采用“土地管理部门”。《 城市房地产管理法》则不再采用区别表述,作为合同一方当事人全部表述为“土地管理部门”,可见,法律是将土地管理部门作为行政主体对待的。[21]第二,从合同内容来看,也具有鲜明的行政合同特征。国土资源部和国家工商总局发布的《国有土地使用权出让合同范本》(2000年)和《国有土地使用权出让合同补充协议》(2006年)中依照《房地产管理法》第26条再次补充规定对闲置土地的处罚权,即受让人按照合同约定日期动工建设,但已开发建设面积占建设总面积比例不足1/3或已投资额占总投资额不足25%,且未经批准中止开发建设连续满一年的,也视为土地闲置,出让人有权向受让人征收土地闲置费。[22]该合同范本使用说明中也明确“本合同的出让人为有权出让国有土地使用权的人民政府土地行政主管部门”,也说明合同一方当事人是行政主体。第三,由行政审判庭审理该类案件具有一定优势。由于该种合同是在具有不同法律地位的行政法律关系主体之间签订的,一些法律规定的行政职权等纳入到合同内容当中。人民法院在审理案件时,必然要依据《 行政诉讼法》的规定对涉及行政职权的事项进行合法性审查。即便涉及参照《 合同法》规定进行审理的事项,行政审判庭也可以在案件中一并予以审查。第四,对于有关国有土地使用权出让合同司法解释,有必要适时进行修订。笔者认为,当前情况下事实上存在行政审判庭和民事审判庭各管一块的问题,对于合同本身主要由民事审判庭主管,对于合同中出现的行政职权(例如行政处罚等)由行政审判庭主管。为了统一适用法律,避免出现相互矛盾的判决,今后应当择机对该司法解释进行修订或者废止。

(二)土地征收征用补偿合同

大陆法系国家一般认为,土地征收征用合同属于典型的行政合同。例如,在德国,根据德国建设法的规定,征收程序(是不是开始进行征收程序,或者征收开始要件是否具备)或者征收补偿所缔结的合意为行政契约。征收契约中之有关补偿价金之合意,其契约标的虽系价金之支付及土地所有权之移转,但其追求之目的在于避免进行正式的征收程序,节省双方的时间劳力费用支出,有助于公共建设的进行,故其追求目的并非单纯的私益,从而应当判断其为行政契约。[23]在我国,征收征用补偿合同的规定主要有:(1)《 城市房地产管理法》。《 城市房地产管理法》6条规定,为了公共利益的需要,国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋,并依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。第20条规定,国家对土地使用者依法取得的土地使用权,在出让合同约定的使用年限届满前不收回;在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,可以依照法律程序提前收回,并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。(2)《 土地管理法》。《 土地管理法》2条第4款规定,国家为了公共利益的需要,可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。第47条规定,征收土地的,按照被征收土地的原用途给予补偿。

征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。(3)《 国有土地上房屋征收与补偿条例》。该条例第25条规定,房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定,就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项,订立补偿协议。补偿协议订立后,一方当事人不履行补偿协议约定的义务的,另一方当事人可以依法提起诉讼。这类合同也是典型的行政合同。[24]值得注意的是,大陆法系国家的征收补偿是作为避免征收程序所签订的合同,其合同属于征收程序的“替代物”,而我国的补偿协议(合同)一般仅指征收程序中有关补偿费用的合意。

(三)农村土地承包经营合同

农村土地承包合同是农村集体经济组织作为发包方,农村集体经济组织成员作为承包方签订的承包合同。农村土地承包合同是落实国家稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,赋予农民长期而有保障的土地使用权的重要制度。《 农村土地承包法》第21?23条规定,发包方应当与承包方签订书面承包合同。承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书,并登记造册,确认土地承包经营权。颁发土地承包经营权证或者林权证等证书,除按规定收取证书工本费外,不得收取其他费用。《 土地管理法》14条规定,农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营,从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。发包方和承包方应当订立承包合同,约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。由于土地承包合同必须由人民政府管理和登记造册,土地承包合同是作为较强优势的农村集体经济组织,为了保护土地承包合同的稳定性,法律规定了两个方面的保护条款:一是禁止随意变更和解除。《 农村土地承包法》规定,承包合同生效后,发包方不得因承办人或者负责人的变动而变更或者解除,也不得因集体经济组织的分立或者合并而变更或者解除。国家机关及其工作人员不得利用职权干涉农村土地承包或者变更、解除承包合同。二是个别调整必须经过民主程序而非行政程序。《 土地管理法》规定,在土地承包经营期限内,对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的,必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。

对于农村承包合同的性质,或许有人会提出,合同一方签订者是农村集体经济组织,而非行政机关,因此不能界定为行政合同。笔者认为,此种合同属于行政合同。理由是:第一,合同签订一方是集体经济组织、村民委员或者村民小组,这些主体都是代表集体行使发包权。正如土地管理部门代表国家与公民签订国有土地使用权出让合同一样,这些组织也是代表集体签订土地承包合同。我国在土地制度上实行国家所有和集体所有。国家是行政主体,集体也是行政主体。这在理论上不存在问题。第二,合同签订是为了实施国家对集体土地的行政管理,保障以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,具有较强的行政管理目的。第三,从国外的情况来看,即便是私人之间签订的合同,只要是为了行政管理之目的,特殊情况下也属于行政合同。例如,收容苏联侨民的退伍军人下属中心与私人之间签订的合同,由于具有公共服务的性质,因此属于行政合同;私人之间为修建高速公路而签订的合同,由于是为了国家的利益,而属于行政合同。[25]农村土地承包合同不仅从国家对土地的行政管理上具有很强的国家行政管理意蕴,且农村集体经济组织代表集体这个行政主体行使职权(甚至退一步讲农村集体经济组织在某种意义上讲属于行政诉讼法规定的“法律法规授权的组织”),其行政性应当是确定无疑的。

在司法实践中,农村土地承包合同确认的合法权益在受到集体经济组织或者行政机关侵犯时,是作为行政案件审理的。主要有以下几种:一是针对集体经济组织调整承包合同的。例如,在“杨意高等不服宾阳县芦圩镇政府承包土地使用权纠纷案”中,法院审查了土地调整的程序。法院认为社员大会开会约定今后土地调整由各小组内部进行,生产队不再调整,调整是在自愿原则下进行的,没有任何强制行为,该调整行为应当视为集体行为。[26]二是针对行政机关非法撤销或者变更合同。例如,“许勇不服泸州市龙马潭区罗汉镇人民政府收回承包土地使用权案”、[27]“司马克?茹斯塔木不服巴里坤哈萨克自治县人民政府作出变更其草场使用权决定案”[28]等。三是针对行政机关确认合同效力等超越职权行为的。例如,“李利区诉闽侯县上街镇人民政府土地承包纠纷处理决定案”[29]等。当然,最典型的行政合同案件当是针对行政合同本身,对于行政机关作出侵犯当事人合法权益的行政处理决定,毫无疑问属于行政案件。

(四)国有资产承包经营、出售、租赁合同

行政机关或者其委托的组织,为推行行政政策,提高行政效率和经济效益,与公民就国有资产的承包经营、出售或者出租事宜签订合同,如国有企业承包经营合同、小型国有企业租赁合同等,属于行政合同。[30]将这类合同界定为行政合同的最大障碍在于该类合同大多具有很强的内部性和政策性,目前这一障碍已经破除。最高人民法院司法解释已经明确将国有资产确权等行为作为外部性较强的行政行为纳入到行政诉讼受案范围。[31]

目前,在司法实践中,这类合同比较典型的是公有房屋出售租赁合同,以下以此为例加以说明。对于公有房屋出售租赁合同的性质,在学术界还有两种观点:一种观点认为属于民事合同,而非行政合同。理由是:

第一,行政合同不是一个法律概念,任何一部法律中均未出现。第二,公房出售租赁合同是房产管理部门代表国家行使对公房的处分权,即享有民事主体的权利。[32]另一种观点认为属于行政合同。理由主要是房管部门在合同中具有终止合同等行政特权,具有行政合同的特征。[33]笔者认为,公有房屋出售租赁合同应当界定为行政合同为宜。理由再补充两点:第一,公房出售租赁合同属于行政管理的方式。公房出售租赁合同是国家通过对公有房屋的租赁和出售,满足和保障特定的公民的居住权,属于其行使行政职权,而非作为民事主体追求利益交换。第二,房产管理部门在公房出售租赁合同具有行政管理职权,不同于民事权利,且该行政管理权力不受合同约定所限制或则剥夺,其所拥有特殊义务亦不因合同约定而解除。为了规范房产管理部门的职权行为,也应当通过行政诉讼对其职权行为进行监督和纠正。

在司法实践中,这类合同有的作为民事合同,有的作为行政合同来审理。笔者认为,相比民事合同,作为行政合同来审理更有优势。特别是该类合同大多涉及行政机关职权行为的合法性。例如在“陈嘉猷不服柳州市房产管理局终止公房铺面租赁关系案”中,被告以陈嘉猷转租所承租的公房铺面为由终止公房铺面租赁关系,法院认为被告终止租赁合同的行为主要证据不足,原告虽然有私自改变公房铺面用途和拖欠租金超过有关规定期限的违约行为,应当承担违约责任,但是不能证明被告终止合同关系的合法性。[34]对于行政机关某些行为不能仅仅依据《 合同法》中违约行为来解释,而应当从更高层面的审查行政机关的“第一次法律适用”的角度来加以解释。

(五)委托培养等教育行政合同

教育行政合同主要包括在教育领域行政机关、学校与学生、教师等签订的合同。教育行政合同的目的在于实现国家对教育事务的管理,具有较强的行政性。在法国,教育本身属于执行公务的方式。学校和教师、研究人员、专业技术人员之间签订的合同属于行政合同。[35]在我国,教育行政合同一般是委托培养合同、毕业分配保证合同[36]等。以下以委托培养合同为例加以说明。

委托培养是我国招生计划和毕业生分配制度的一项重要改革。中共中央《 关于教育体制改革的决定》(1985年5月27日,中发[1985]12号)明确了用人单位委托招生制度。即“为了鼓励学校挖掘潜力多招学生,为了更好地满足社会对人才的需求,近年来行之有效的用人单位委托学校培养学生的制度,要继续推行和逐步扩大,使之成为国家招生计划的重要补充。委托单位要按议定的合同向学校交纳一定数量的培养费,毕业生应按合同规定到委托单位工作。”委托培养合同一般是三方合同,即委托单位与培养单位之间、委托单位与委托生之间应分别签订委托培养合同。培养单位受委托单位委托为其培养人才,由委托单位提供经费,学生毕业后到委托单位工作。委托单位与委托生之间为了就业和培养人才签订的合同与民事合同完全不同。通常情况下,委托单位此时还具有公务法人的法律地位。此外,有的地方还实行教育行政机关与学生之间签订委托培养合同的方式。例如,在“郑细(世)清诉仙游县教育局不履行教育行政委托培养合同案”中,法院认为,根据《 教育法》15条的规定,县级以上地方各级人民政府教育行政部门主管本行政区域内的教育工作。被告在实施教育行政管理职能过程中,有权在国家招生计划内与委培学生签订教育行政委培合同,并有义务按委培合同的约定安排委培毕业生的工作。本案中,被告明知原告不是国家招生计划的学生,且未经上级机关批准,擅自与原告确立事实上的教育行政委托培养合同无效,系超越职权的行为。[37]

(六)特许经营合同

这些合同主要包括政府为公共工程或者基础设施建设进行融资,与公民签订合同,授予其参与公共工程或者基础设施建设的特许权,由公民出资建设,政府特许其在一段时间内作为回报,之后再将建设项目整体无偿移交政府。在法国,这类行政合同是最典型且数量最大的行政合同,一般包括公共工程特许合同、公共工程捐助合同和公共工程承包合同。特许经营合同中比较典型的是BOT协议。目前已经在公路、桥梁、隧道、水厂、电厂等工程领域得到广泛运用。对于这类合同在行政案件中数量还比较少,但其行政合同的性质是确定无疑的。

(七)特定范围内的政府采购合同

政府采购法》43条规定,政府采购合同适用合同法。有人据此认为,政府采购合同均属于民事合同。笔者认为,这种观点不正确。《 政府采购法》中规定的内容有相当数量逸出了合同法规定的规则。例如政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则(第3条)、政府采购应当采购本国的货物、工程和服务(第10条)、财政部门负责政府采购并履行监督管理职责(第13条)等,此外在政府采购的预算编制、采购方式、政府采购的当事人、政府采购程序、政府采购备案等方面,均与民事合同大相径庭。即便在不区分行政合同和民事合同的美国,政府采购合同虽然与商业合同具有明显的相似性,但在许多方面也具有明显的特殊性,比如允许任意终止合同、当政府违约时限制私人承包商可以获得救济措施等。[38]当然,对于纯粹为了满足政府日常工作运转所需要的采购(例如办公用品),应当适用《 合同法》的规定。

(八)其他行政合同

除了以上的行政合同之外,行政公产特许承包租赁合同、全民所有制企业工业企业承包合同、全民所有制小型工业企业租赁经营合同、粮食定购合同、计划生育合同、水土流失治理合同、环境保护责任状、治安管理责任状、劳动就业责任状、安全生产责任状、公共工程承包合同等,亦属于比较典型的行政合同,限于篇幅不再展开阐述。需要说明的是,有学者认为,一些内部合同(例如行政事务合同、公务员劳动合同、行政协作合同、行政边界协议合同、行政执法协作合同等)也属于行政诉讼受案范围。[39]笔者并不认为行政内部合同具有天然不受司法审查的品格。甚至从某种意义上将这些内部合同还应当通过行政诉讼来加以解决。一些国家的法院(例如法国的行政法院)受理这类合同不存在任何法律障碍。但是,考虑到我国行政诉讼受案范围已经排除了内部行政行为,将这类合同纳入到受案范围还需要更多的论证,目前暂不列入为宜。

三、行政合同诉讼的若干程序

由于行政合同具有的相对性、平等性和互利性,在诉讼中呈现出不同于单向性的行政行为的特征,这些特征在诉讼中亦有表现。主要是:

(一)当事人资格

根据行政法学界的观点,行政诉讼被告恒为行政机关。《 行政诉讼法》25条第1款和第4款规定,公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出具体行政行为的行政机关或者法律法规授权的组织是被告。由于这一规定,在行政合同诉讼中暴露了两个方面的不足:一是被告不能是公民、法人或者其他组织(大体上是指行政相对人),而只能是行政机关。在行政机关希望通过行政诉讼解决的场合,行政机关虽然形式上可以满足《 行政诉讼法》24条“依照本法提起诉讼的公民、法人或者其他组织是原告”的规定,但是被告只能是自己的规定,导致作为行政合同当事人一方的行政机关不能提起行政诉讼。二是作为行政合同一方当事人的公民、法人或者其他组织,也只能在行政机关“作出行政行为”时才能提起行政诉讼。这就是为什么相当数量的行政合同案件,法院只审查行政机关作出处罚等行政行为的原因。在行政合同案件中,仅仅赋予公民、法人或者其他组织的原告资格而排除行政机关,不仅违反了合同的相对原则和平等原则,也不利于法院对行政合同进行全面审查。我国澳门特区《行政诉讼法典》明确规定了解释合同之诉和执行合同之诉的主体是“合同关系之主体”,并未局限于公民一方。在修订行政诉讼法时,这个问题应当一并加以考虑。

(二)起诉期限

行政诉讼法》39条规定,公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在作出行政行为之日起3个月内提出。这一规定对于行政合同诉讼而言主要有三个方面的不足:一是不能包括合同诉讼的多种诉请。合同诉讼中存在多种诉请,有的是请求撤销行政合同履行过程中行政行为的、有的是请求行政合同效力的、有的是请求行政合同履行的等。而“3个月”的规定,仅仅适用于行政合同中行政机关作出的单方行政行为。二是不能包括无效合同。对于无效的行政合同,没有起诉期限的限制。例如,我国澳门特区《行政诉讼法典》第25条规定,对无效或在法律上不存在之行为提起司法上诉之权利不会生效,得随时行使。三是不能包括可能的可撤销合同。在行政合同领域是否存在或者是否要实行可撤销合同制度,还有不小的争议。如果要建立可撤销合同制度,可撤销合同的起诉期限与其撤销权变更权直接相关,也与“3个月”的起诉期限存在较大差异。

对于行政合同诉讼,在起诉期限上应当分别层次:对行政合同中的行政行为起诉的,可以适用《 行政诉讼法》39条“3个月”的规定,但是为了保障其合法权益起算时间为“知道或者应当知道其权利受到侵害之日起”;对于诉请宣告行政合同无效的,不受起诉期限的限制;对于诉请法院撤销或者变更行政合同的,可以参照《 合同法》55条的规定,当事人应当自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内向人民法院请求撤销或者变更。

(三)举证责任

行政诉讼法》32条规定,被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出行政行为的证据和所依据的规范性文件。在行政合同诉讼中,上述条文已不复用,主要是:第一,在撤销诉讼中,由于行政行为是被告主动作出的,由被告承担举证责任固当无疑。但是在以给付诉讼为特征的行政合同诉讼中并不适用。第二,在行政合同诉讼中,如果无论何种待证事实都由被告举证,不符合合同的平等性和相对性原理。因此,除了行政机关主动作出的行政行为之外,对于待证事实应当实行“谁主张,谁举证”的规则。

(四) 法律适用

我国《 行政诉讼法》52条、第 53条规定,人民法院审理行政案件,以法律和法规为依据,参照规章。这是法院对行政机关作出的行政行为进行合法性审查时,“法”的范围。对于行政合同而言,行政机关的行为不仅要受到规范性文件的规制,也要受到合同的规制。如果法院审查的是需要法律法规规定的行政行为,应当以法律法规为依据;如果法院审查的是合同当事人凭借合同意志所作的行为,应当以合同的约定为依据。

当然,法院在审查行政合同的约定时也会遇到合同本身的效力问题,即法院对合同效力的审查涉及的法律法规的适用问题。例如,在前述“崂山国土局与南太置业公司国有土地使用权出让合同纠纷”案中,最高人民法院民事审判庭经审理认为,根据《 合同法》52条第5项和最高人民法院《 关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》4条的规定,确认合同无效应当以法律和行政法规为依据,不得以地方性法规和行政规章为依据。有学者认为,民事审判中对于合同效力的审查忽视了行政行为本身的法律法规和规章依据,在行政合同中,某些违背规章的合同也是无效的,例如《招标拍卖出让国有建设用地使用权规定》虽然仅仅是国土资源部的部门规章,但是违背此规章,未进行合法招标所订立的国有建设用地使用权出让合同同样无效。[40]笔者认为,对合同效力的审查,可以参照《 合同法》关于“以法律和行政法规为依据”的规定,但是如果适用地方性法规、规章甚至规章以下规范性文件有利于保障作为一方当事人的公民的合法权益的,不能完全排除这些规范性文件适用。

(五)调解

行政诉讼法》50条规定,人民法院审理行政案件,不适用调解。这一规定对于羁束性行政行为而言,大体上是适宜的。但是对于裁量性行政行为而言,有失严格。现代行政鼓励行政相对人参与行政程序,有的国家在行政程序中征求相对人对包括处罚在内的行政决定的意见,德国的行政机关甚至可以用和解协议来代替行政行为。再比如,国土资源部、国家工商行政管理局发布的《国有土地使用权出让合同》示范文本中,对于滞纳金、土地闲置费等均可以采取协商的方式列入合同。行政合同具有的合意性、妥协性本身就能够容纳调解。在行政合同诉讼中,应当允许当事人在一定范围内达成和解。

四、行政合同诉讼之司法审查方式

对于行政合同本身、行政合同中的行政行为的审查,由于针对的对象不同,司法审查的方式也有较大差异。

(一)合法性审查和合理性审查

对于行政机关在行政合同中的实质“单方行政行为”,应当按照《 行政诉讼法》进行合法性审查无疑。主要包括:行政机关的指挥权(例如《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第6条规定,土地管理部门依法对土地使用权的出让、转让、出租、抵押、终止进行监督检查)、行政机关的单方解除合同权(例如《 城市房地产管理法》18条规定,在特殊情况下,国家根据社会公共利益的需要,可以依照法律程序提前收回)、行政机关的制裁权(例如《 土地管理法》、《 城市房地产管理法》规定的土地行政管理部门对闲置土地的处罚权)等。

有观点认为,行政合同不能进行合法性审查。理由是,行政行为强调的是依法行政,即行政行为必须依照法律的授权作出,而合同的契约自由与此不能相容,故而有行政则无合同。[41]这种观点实际上也摒弃了行政合同案件不能进行合法性审查。对于依法行政与行政合同的关系,不能作对立理解。西方国家一般采取对依法行政理论重新进行解释,尽量将行政合同纳入依法行政理念的控制之下,以保证行政合同符合法治主义的要求。[42]行政合同诉讼虽与一般行政诉讼有一定差异,但是行政合同本身是执行公务的一种方式,执行公务必须满足合法的基本要求,因此对于行政合同进行合法性审查自然也是题中之义。

除了传统的对行政机关在监督、履行行政合同过程中的行政处罚等“行政特权”外,行政机关在订立行政合同中的行为也要接受司法审查。主要是:第一,主体的合法性。即审查行政机关是否具有订立合同的法定资格。对于行政机关订立合同是否需要有法律依据,还存在不同的做法。有的国家规定行政机关原则上不需要有法律依据。例如葡萄牙《行政程序法典》第179条规定:“行政机关在实现其所属的法人的职责时,可订立行政合同,但法律有相反规定或因拟建立的关系的性质而不允许不在此限。”当然,行政机关签订行政合同,除了行政事务管辖权之外,尚有级别管辖、地域管辖权等限制,如果法律对合同主体资格有规定的,法院应当审查。第二,程序的合法性。即审查行政机关在订立合同时遵循了相关法律程序。例如葡萄牙《行政程序法典》规定,除规范公共开支运用的法规或特别法中有保留外,行政合同的订立应当先经过公开招标,行政机关应当接受符合法律规定的一般要件的任何实体参与公开招标。第三,合同实体内容的合法性。有的法律法规对合同内容作了规定,行政合同不能违反法律法规的规定。例如,《农村土地承包经营法》第20条规定,耕地的承包期为30年,草地的承包期为30年至50年,林地的承包期为30年至70年。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条规定,土地使用权的最高年限为:居住用地70年;工业用地50年;教育、科技、文化、卫生、体育用地50年;商业旅游娱乐用地40年。如果耕地短于30年,居住用地超过70年,均属于合同内容不合法。

还有的观点认为,对于行政合同中的单方行政行为,除了合法性审查之外,还应当进行合理性审查。理由是:第一,行政合同的意思表示大多是行政机关自由裁量权的体现,必须对此进行合理性审查才能防止行政机关以行政合同的“合法形式”出卖公权力;第二,德国《联邦行政程序法》规定行政合同“对待给付按整体情况判断须为适当,并与行政机关履行契约给付有实质联系”,这里的“实质性联系”就是一个合理性的判断。[43]笔者认为,由于行政合同本身是合意的结果,蕴含了合同必须合理正当的原理,因此原则上对于行政合同可以进行合理性审查。

例外的是,如果行政机关作出羁束性行政行为,法院只能进行合法性审查而不能进行合理性审查(行政处罚显失公正除外);如果行政机关作出的形式上的羁束性行政行为已经为经过当事人合意明载于合同的(例如当事人双方约定行政处罚的数额),法院仍然可以进行合理性审查。

(二)合约性审查

合约性审查是指人民法院对合同当事人的行为是否符合行政合同约定进行审查。对于合法性审查和合约性审查的关系,有观点认为应当以合法性审查为主,以合约性审查为辅。因为“在合同合法的前提下以合同的约定作为审查双方行为的补充依据,这样既防止‘贩卖高权’之行为的发生,保证‘契约不能限制行政主体法定的自由裁量权’原则的实现,同时保护合同相对人的利益”。[44]笔者认为,合法性审查和合约性审查的侧重点各有不同,对于前者主要是涉及行政行为合法性等“客观诉讼”事实,对于后者则主要涉及行政合同履行等“主观诉讼”事实。如果不能明确两者的关系,就可能导致法律的虚置。例如,日本虽然规定了适用于行政合同案件的当事人诉讼,但是该国《行政案件诉讼法》又将行政诉讼定义为对行政公权力不服的诉讼,导致当事人诉讼不能容纳撤销诉讼,当事人诉讼很少得到运用。[45]在法国,行政法院对于行政合同中的任何争议具有完全管辖权,即超越撤销诉讼的管辖权。由于类似民事争议的事项,原本就完全属于人民法院的管辖范围。因此,对于涉及“主观诉讼”的事项,行政审判法官具有类似民事审判中的权力——完全管辖权。

值得注意的是,有些行政合同中载明法律法规的规定,大体上是对法律条文的复制,本质上并不属于约定的内容。合同的约定一般涉及合同对价、履行方式、履行地点、履行时间期限等。对于行政合同的合约性审查的内容,既包括订立合同,也包括履行合同,相应地,合同当事人的责任主要包括以下两种:

1.缔约责任

行政机关在缔结合同时应当严格遵守缔约规则和诚实信用原则,如果超越缔约规则违反缔约义务,给合同当事人或者第三人造成损害的,应当承担相应的法律责任。缔约责任主要是保护受害者的信赖利益,一般是行政机关一方的责任。缔约责任主要适用于:行政机关假借订立合同,恶意进行磋商;行政机关违反诚实信用原则,不履行缔约义务,导致合同当事人利益受到损失的行为,例如行政机关故意隐瞒或者提供虚假的与订立契约有关的信息,损害合同当事人权益的;违反法律规定的公开、公平、竞争原则,例如法律规定必须采用招标、拍卖和邀请发价等方式选择合同订立人,行政机关故意不采取上述程序或者违反上述程序的;拒绝履行缔约义务;一方当事人未尽到通知、协助、告知、照顾和义务等义务而造成对方当事人人身或财产的损失的情形等。

2.违约责任

违约责任的情形主要包括:行政机关在合同履行期限到来之前,明确表示或者以自己行为表明不履行约定义务(预期或者先期违约);行政机关在合同履行期限届满后,无正当理由拒不履行约定义务;行政机关在履行期限届满后,能够履行而不履行约定义务,或者应当接受对方履行而不接受;行政机关部分履行约定义务、履行方式、履行地点存在瑕疵等。

五、行政合同诉讼之裁判方式

根据行政合同诉讼中的不同标的和当事人的诉讼请求,人民法院可以根据不同情况作出相应判决。

(一)撤销行政合同中的单方行政行为

对于行政合同中的单方行政行为(例如行政机关行使指挥权、单方变更解除权、制裁权等),本质上属于一般行政诉讼中的诉讼标的,人民法院可以根据《 行政诉讼法》54条作出相应的撤销判决。撤销包括全部撤销和部分撤销。对于行政机关尚有行政酌处权的,可以限令行政机关在一定期限内重新作出行政行为。

(二)确认行政合同无效

在行政合同诉讼中应当明确确认判决,主要原因是某些判决要以确认判决为前提或者基础、确认判决本身也构成一种独立的判决。[46]行政合同无效是否要适用《 合同法》上关于无效的规定呢?对于合同无效,《 民法通则》和《 合同法》有明确的规定。《 民法通则》58条规定,下列合同无效:无民事行为能力人实施的;限制民事行为能力人依法不能独立订立的;一方以欺诈、胁迫或者乘人之危,使对方在违背真实意志的情况下所为的;恶意串通、损害国家、集体或第三人利益的;经济合同违反国家指令性计划的;以合法形式掩盖非法目的的;违反法律或者社会公共利益的。《 合同法》52条规定,有下列情形的合同无效:一方以欺诈、胁迫的手段订立合同损害国家利益的;恶意串通,损害国家集体或者第三人利益的;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益的;违反法律、行政法规的强制性规定。但是,民法上合同无效的规定,是否直接适用于行政合同,还存在较大的争议。

笔者认为,原则上《 合同法》中关于合同无效的规定可以适用于行政合同,但是应当注意以下几个问题:一是作为行政合同相对方只可能存在“欺诈”作为,不可能作出“胁迫”行政机关的行为;二是“恶意串通”要求合同双方当事人非法勾结,并有损害国家、集体或者第三人利益之故意和行为,强调了行政机关的“主观故意”,不仅在现实中非常罕见,也难以得到证据证明,规制的必要性不太大;三是“违反法律、行政法规的强制性规定”要与对行政合同中单方行为的审查区别开来,后者主要涉及法律法规所明确行为主体资格、合同订立程序等,而“违反法律、行政法规的强制性规定”是指合同本身违反强制性规定。

法院可以判决合同全部无效,也可以判决合同部分无效。我国台湾地区“行政程序法”第143条规定,行政契约之一部无效者,全部无效。但如可认为欠缺该部分,缔约双方亦将缔结契约者,其他部分仍为有效。

(三)撤销、变更、解除行政合同

合同法》54条规定了可撤销的合同,即下列合同,当事人一方有权请求人民法院变更或者撤销:因重大误解订立的;在订立合同时显失公平的。一方以欺诈胁迫手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思表示的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院变更或者撤销。可撤销(包括可变更)合同的产生,主要是因合同意思表示不真实,需要通过当事人行使撤销权使已经生效的意思表示归于无效。那么,在行政合同中是否需要设立可撤销合同制度呢?法国、德国和我国台湾地区均无关于可撤销合同的制度。理由主要是,行政合同无效制度足以保证行政合同的救济,因此“行政合同没有像违反行政行为那样的可诉请撤销性和可撤回性”。[47]也有的国家规定了可撤销的行政合同。例如葡萄牙《行政程序法》第185条规定,如果根据本法典规定,决定行政合同订立的行政行为为无效或者可撤销,则该行政合同也同样为无效或者可撤销;民法典有关意思欠缺及瑕疵的规定,适用于所有行政合同。笔者认为,行政合同与民事合同不同的是其具有执行公务之目的,往往与国家利益和社会公共利益的维护直接相关,因此适度保持其稳定性,特别是其有效性具有积极意义,因此行政合同的可撤销问题并不突出。当然,也不排除在例外情形下,行政合同也具有可撤销之情形。

在下列情况下,人民法院可以判决解除合同:第一,作为行政合同一方当事人的公民如果有正当理由要求解除合同而行政机关不同意解除的;第二,合同当事人有违约行为,一方当事人请求解除的;第三,因为客观情势的变化,行政合同的履行已经不可能、没必要或者继续履行可能遭受更大损失的等。

(四)给付判决(履行判决)

有学者认为,大陆由于对行政诉权理论的狭隘,行政诉讼类型单一,给付诉讼范围狭窄,因此能否妥帖适应解决行政合同纠纷存有疑问。[48]对于不履行、不完全履行、不恰当履行、逾期履行的,人民法院可以根据案件具体情况作出相应的给付判决。

(五)维持判决或者驳回原告诉讼请求判决

主要包括以下三种情形:对于行政合同中的单方行政行为,人民法院经过审理符合《 行政诉讼法》54条关于维持判决的条件的,应当判决维持;对于不宜维持或者作出维持判决已无实际意义的,可以判决驳回原告诉讼请求;行政合同当事人请求法院判决给付、确认等理由不能成立的,法院应当判决驳回原告诉讼请求。

(六)赔偿(补偿)判决

1.赔偿判决

主要包括三种情形:一是行政机关单方违法或者违约。行政机关在订立或者履行行政合同过程中,有违法失职行为,致使相对方合法权益受到损害的,应当视为行政侵权行为,并由行政机关承担赔偿责任。行政合同对赔偿有约定的,依其约定;如果依照《 国家赔偿法》的赔偿数额高于合同约定的,依照《 国家赔偿法》的规定。二是行政相对方违约。行政相对方有违约行为造成行政机关损失的,依照合同约定予以赔偿。三是双方违约。在双方均存在违约的情况下,应当参照《 民法通则》113条规定的当事人双方都违反合同的,应当分别承担各自应负的赔偿责任。即双方当事人都存在违约行为造成的损害,双方可以冲抵相应的赔偿责任。

2.补偿判决

补偿判决与经济利益平衡原则直接相关。经济利益平衡原则是指在特定情况下,为了实现国家利益和私人利益的平衡,要给予相对方一定补偿的原则。例如行政机关应当允许行政相对方为了实现合同目的而收取费用、行政机关应当支付报酬或者价金,等等。但是,经济利益平衡原则更多是为了解释行政合同中的补偿。有的观点认为,行政机关可以根据公共利益的需要变更或者撤销合同,因此是否属于公共利益的需要就成为是否补偿的重点。[49]笔者认为,对于行政机关采取的以“公共利益”为由的行政行为应当严加限制,因为行政机关可以声称任何事项均属于“公共利益”。因此,在补偿方面,首先是要避免发生补偿事项。一般来说,这些事项主要包括两类:(1)不可抗力。在行政合同履行过程,如果出现了不能预见、不可避免或者不能克服的客观情况,致使行政合同不能履行时,行政合同相对方有权要求行政机关给予适当补偿或者共同承担损失。

例如德国《联邦行政程序法》第60条第10款规定,情势变更的情况下,双方当事人可要求终止契约。(2)统治者行为。当行政机关的行为使得履行行政合同的条件恶化时,行政机关有义务给予补偿,并且是全部的、等额的补偿。一般来说,对于行政机关合法的行使行政特权行为应当视为统治者的行为,如果行政机关在行使上述权力时,合同相对方如果没有过错,可以请求法院判决给予适当补偿。

【注释】 最高人民法院行政审判庭法官,法学博士,中国行政法学会理事。

[1]民法学界否定行政合同的实际存在,用语通常是质疑口吻的“所谓行政合同”,并且认为行政合同本质上也属于民事合同。例如,梁慧星认为,中国现实中没有行政合同,“如果有所谓行政合同的话,只能存在于行政权力作用领域,属于行政法律关系,例如改革过程中实行的中央财政与地方财政之间的财政包干合同、行政机关与财政之间关于规定罚没款上缴、留用比例的合同。按照我的理解,所谓行政合同的双方当事人都必须是行政机关或者被授权行政权的团体(如中介机构、行业协会),合同内容必须属于行政权力的行使行为。本质上属于市场交易的行为,即便一方当事人为行政机关(如政府采购合同),即使法律规定实行强制签约(如粮食定购),也仍然属于民事合同,而与所谓行政合同有本质区别。……国家通过行政机关对某些市场交易行为进行适度干预,并不改变这些市场交易行为的性质,当然不可能使这些市场交易关系变成所谓行政合同。”参见梁慧星:“讨论合同法草案征求意见稿专家会议上的争论”,载《法学前沿》(第2辑),法律出版社1998年版;梁慧星:“中国统一合同法的起草”,载《民商法论丛》(第9卷),法律出版社1997年版,第29?30页。王利民则认为,即便存在行政合同,也要由合同法调整。参见王利民:“合同的概念与合同法的规范对象”,载《法学前沿》(第2辑),法律出版社1998年版。亦有民法学者简单认为中国行政合同是在模仿法国行政合同理论,认为民法总则也是行政法的总则,行政合同关系完全可以援引民法规范,并无独立存在的必要。参见崔建远:“行政合同之我见”,载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期。

[2]行政法学界则认为行政合同广泛存在,已经成为无可置疑的事实,合同法必须包含行政合同的内容:“如果合同法不能明确规定行政合同及其性质和特点,就不能充分发挥行政合同在市场经济中的作用,这将关系到国家巨额投资能否得到正确合法的使用、国有资产能否增值、公共利益能否得到充分保证、国家必要的计划能否得到落实等重大问题,因此,建议在起草的合同法中单列行政合同一章,作为合同的特殊形态加以规定。”参见中国法学会行政法学会:“建议把行政合同列人合同法”,载《法学研究动态》第7期;应松年:“行政合同不可忽视”,载《法制日报》1997年6月9日第1版。

[3] 在司法实践中,还有大量的行政案件(或者公法案件)是通过民事诉讼进行的。例如,《民事诉讼法》和《选举法》规定了选民资格诉讼,选民对于选举委员会的处理决定不服时,可以向人民法院提起民事诉讼。选举权和被选举权属于公民政治权利,属于公法上的权利,应当由行政审判庭审理为宜,但由于《民事诉讼法(试行)》规定选民资格诉讼时,《行政诉讼法》尚未颁布,包括行政案件在内的公法案件因此规定由民事审判庭审理。此外,有关知识产权行政案件的管辖,根据司法解释的规定,也由民事审判庭审理(虽然违背了《行政诉讼法》第3条第2款“人民法院设行政审判庭,审理行政案件”的规定)。属于行政审判庭管辖还是民事审判庭管辖,其实只是法院内部分工的问题。问题是由哪个审判庭审理更有利于保障当事人的合法权益。

[4] 黄杰主编:《行政诉讼法贯彻意见析解》,中国人民公安大学出版社1992年版,第7页。

[5] 江必新:《中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读》,金城出版社2001年版,第32页。

[6]江必新、梁凤云:《行政诉讼法理论与实务》(上卷),北京大学出版社2011年版,第187页。

[7]最高人民法院行政审判庭编:《〈关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释〉释义》,中国城市出版社2000年版,第5页。

[8] 吕晓明:“我国行政合同的司法救济”,载《行政论坛》2006年第1期。

[9] 余凌云:“论对行政契约的司法审查”,载《浙江学刊》2006年第1期。

[10]这些行为主要体现为,行政机关采取行政手段解除未到期的承包合同、单方面撕毁合同、随意提高承包费变相干涉签订承包合同等。对于这些“行政行为”,具有可复议性。参见乔晓阳主编:《中华人民共和国行政复议法条文释义及实用指南》,中国民主法制出版社1999年版,第56页;曹康泰主编:《中华人民共和国行政复议法释义》,中国法制出版社1999年版,第34页。

[11]李国光:“深入贯彻党的十六大精神努力开创行政审判工作新局面为全面建设小康社会提供司法保障——在全国法院行政审判工作会议上的讲话”,载《行政执法与行政审判》2003年第1辑。

[12]余凌云主编:《全球时代下的行政契约》,清华大学出版社2010年版,第224页。法国行政机关还签发一些证照,属于双方自愿达成一致的契约,适用不同于民事合同的规则,发生争讼时由行政法院管辖,这些证照形成了特殊的行政合同。参见[法]让?里韦罗、让?瓦利纳著:《法国行政法》,鲁仁译,商务印书馆2008年版,第542-543页。

[13][德]哈特穆特?毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第358-358页。

[14]梁凤云:《最高人民法院行政诉讼批复答复释解与应用?起诉受理卷》,中国法制出版社2012年版,第244-254页。

[15]《湖南省行政程序规定》第93条规定,行政合同主要适用于下列事项:政府特许经营;国有土地使用权出让;国有资产承包经营、出售或者出租;政府采购;政策信贷;行政机关委托的科研、咨询;法律、法规、规章可以订立行政合同的其他事项。

[16]邱纪成:“论土地使用权出让合同不是行政合同”,载《现代法学》1995年第4期。

[17]宋志红:“民事合同抑或行政合同——论国有土地使用权出让合同的纯化”,载《中国土地科学》第21卷第3期。

[18]在这些案件中,最高人民法院行政审判庭都对国有土地使用权出让合同的行政合同性质作了不同程度的阐述。例如,在“山东省烟台长城科工贸(集团)公司烟台龙睛建设开发公司诉山东省烟台市国土资源局行政处罚决定上诉案”中,最高人民法院认为,根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的有关规定,土地管理部门与土地使用者签订土地使用权出让合同的行为,属于土地管理的一种方式。土地使用者认为土地管理部门违反合同的约定并请求赔偿,符合《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定。

[19]例如“张淑玲与青岛市国土资源和房屋管理局国有土地使用权出让合同纠纷上诉案”(山东省青岛市中级人民法院[2011]青行终字第84号行政裁定书)。

[20]“潘宝海诉被上诉人沈阳市于洪区城乡建设管理局行政合同案”(沈阳市中级人民法院[2006]沈行终字第6号判决)。

[21]张树义:《行政合同》,中国政法大学出版社1994年版,第32页。

[22]《房地产管理法》第26条规定,以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的,必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的,可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费;满二年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权;但是,因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。

[23]翁岳生编:《行政法》(上册),中国法制出版社2009年版,第714页、第729页。

[24]江必新:“中国行政合同法律制度——体系、内容及其构建”,载《中外法学》2012年第6期。

[25][法]古斯塔夫?佩泽尔:《法国行政法》,廖坤明、周洁译,国家行政学院出版社2002年版,第83-84页。

[26]国家法官学院、中国人民大学法学院编:《中国审判案例要览》(1998年经济审判暨行政审判案例卷),中国人民大学出版社1999年版,第501-505页。

[27]中国高级法官培训中心、中国人民大学法学院编:《中国审判案例要览》(1997年经济审判暨行政审判案例卷),中国人民公安大学出版社1998年版,第494-497页。

[28]国家法官学院、中国人民大学法学院编:《中国审判案例要览》(2002年商事审判暨行政审判案例卷),中国人民大学出版社2002年版,第706-710页。

[29]国家法官学院、中国人民大学法学院编:《中国审判案例要览》(2003年行政审判案例卷),中国人民大学出版社、人民法院出版社2004年版,第47-49页。

[30]湖南省人民政府法制办公室编:《湖南省行政程序规定释义》,法律出版社2008年版,第137页。

[31]例如,最高人民法院《关于国有资产产权管理行政案件管辖问题的解释》(法释[2001]6号)、最高人民法院行政审判庭《关于地方国有资产监督管理委员会是否可以作为行政诉讼被告问题的答复》(2009年8月4日,[2009]行他字第14号)。

[32]“王某某诉房管部门公房租赁”,载http://china.findlaw.cn/hetongfa/hetongdebiangeng/13076.html。

[33]韦武斌:“房产局终止公房租赁合同是否属于具体行政行为”,载《行政法学研究》1995年第3期。

[34]中国高级法官培训中心、中国人民大学法学院编:《中国审判案例要览》(1994年综合本),中国人民公安大学出版社1995年版,第1599-1602页。

[35]杨解君编:《法国行政合同》,复旦大学出版社2009年版,第68-69页。

[36]例如,“李文英请求泸州市江阳区卫生局履行行政合同安排工作案”,最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》(2004年行政国家赔偿专辑),人民法院出版社2005年版,第350-354页。

[37]国家法官学院、中国人民大学法学院编:《中国审判案例要览》(2002年商事审判暨行政审判案例卷),中国人民大学出版社2002年版,第730-735页。

[38]江必新:“中国行政合同法律制度——体系、内容及其构建”,载《中外法学》2012年第6期。

[39]关保英:“论内部行政合同”,载《比较法研究》2007年第6期。

[40]何文娟、张其鸾:“行政合同的法律规制探究——以国有土地使用权出让合同为例”,载《陕西理工学院学报》(社会科学版)第29卷第1期。

[41]例如,有学者认为,契约自由是合同法的灵魂,依法行政是行政法的生命,二者之间的调和无从谈起。阎磊:《行政契约批判》,知识产权出版社2011年版,第133页。1993年7月16日,台湾地区大法官会议释字第324号解释中,大法官协同意见书认为:“契约就是契约,原亦不必有私法契约与公法契约之分。”“行政契约与依法行政原则抵触……如果容许此种行政契约施行,岂不回归封建专制时代?由法治回归人治?”转引自翁岳生编:《行政法》,中国法制出版社2009年版,第711-712页。

[42]余凌云:“依法行政在行政契约中的贯彻”,载《公安大学学报》1998年第1期。

[43]杨解君、顾冶青:“行政契约的诉讼制度架构探微”,载《江苏社会科学》2003年第6期。

[44]艾阳、肖婧:“行政合同问题初探——从行政诉讼的几个难点谈行政合同法律适用”,载《内蒙古电大学刊》2006年第4期。类似的观点还可见毕可志:“论对行政合同纠纷的司法救济”,载《长白学刊》2004年第4期。

[45]杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第770页。

[46]张树义:《行政合同》,中国政法大学出版社1994年版,第176-177页。

[47][德]汉斯? J.沃尔夫等:《行政法》,高家伟译,商务印书馆2002年版,第159页。

[48]蔡文斌:“评《对行政法上4假契约’现象的理论思考——以警察法上各类‘责任书’为考察对象》”,载杨解君编:《行政契约与政府信息公开——2001年海峡两岸行政法学术研讨会实录》,东南大学出版社2002年版,第362-363页。

[49]张坤世、文国银:“行政合同诉讼的法律思考”,载《人民司法》(案例)2011年第4期。


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