中图分类号：DF31　文献标识码：A　文章编号：1003-8477(2008)07-0137-06
    在现代社会，行政裁量涉及到各种错综复杂的利益冲突，裁量的过程涵摄着对各种不同利益的考量，其实质是一个利益衡量的过程。它通过对裁量过程中所涉及各种不同利益的博弈、协调和权衡，以实现各利益之间共同“最大化”，并最终达成其实体内容的“均衡合理”。为实现这一目标，行政裁量中的利益衡量必须在全面、客观认定案件事实的基础上，充分考量并选择适用各类“规范因素”，是事实认定和规范适用相结合的综合过程。现代法治虽然允许行政主体在裁量过程中尽可能地发挥主观能动作用，但依然强调行政活动应在“立法框架”内进行，行政裁量的利益衡量必须是在充分考虑立法规范、行政惯例、公共政策等规范因素基础上的“缘法之治”。为此，本文拟重点关注和考察对利益衡量具有实质影响的惯例、公共政策等规范要素及其具体运行轨迹，以期为行政裁量的法治化治理提供一种新的思路。
    一、影响行政裁量的规范因素体系
    作为法律适用的重要方式，无论是行政执法还是司法，都需要依照法定程序“认定事实和适用法律”。[1](p35)“目光在事实与法律规范间‘来回穿梭’，是法律适用的普遍特征。”[2](p296)按照德国学者毛雷尔的分析，行政主体在行政执法过程中的法律适用，依次包括以下四个阶段：(1)调查和认定案件事实：发生了哪些案件事实，有什么证据？(2)解释和确定法定事实要件的内容：法定事实要件具体包括哪些内容？(3)涵摄：案件事实与是否符合法定事实要件？(4)确定法律后果：如何处理？上述四个阶段并非相互孤立，而是相互联系的：对案件事实的调查应当按法定事实要件进行；解释法律应当考虑具体的案件事实及其各个方面的影响。适用法律不仅是寻求逻辑结果的过程，而且也是一个判断性的认识过程。[3](p123)尽管行政裁量是指在法律授权的情况下，行政机关对同一事实要件的处理根据具体情况进行选择的权力，[4]但从整个行政裁量的执法过程看，对处理决定的裁量，必须以对各种事实情节和法定事实要件的综合考量为前提，上述法律适用的各个阶段实际上都内在地包含在整个裁量过程之中。因此，行政主体在作出裁量行为时亦务必将眼光“流转往返于事实与规范之间”，[5](p160)以期在全面、客观认定案件事实的基础上，充分考量并选择适用各类“规范因素”——与个案客观事实相关的“法律规范”，从而作出合法、合理之裁量结论。
    在我国，由于受“法律的渊源是有约束力的法律依据”的传统观点影响，学术界主流观点一般将“法律规范”的表现形式限定为特定级别的国家机关依照特定程序制定和颁布的规范性文件，具体包括宪法、法律、行政法规、规章、法律解释等。但是，近年来，越来越多的学者主张应当从更广阔的视角解读“法律规范”抑或法律渊源的范畴。如有学者认为，应从社会原型层面探求法律规范的渊源，因为“社会生活不仅为法律的产生提供了必要性和可能性，还为法律规范的形成提供了生活原型——社会的一般规则，如习惯、公理、风俗、经验等”。[6]在这一趋势之下，有学者主张：“习惯法、典型案例、法的一般原则，当为我国行政法的不成文法源。”[7]还有学者认为，行政法的不成文渊源包括典型案例、行政惯例、法理与行政法的一般原则、学说、政策等。[8](p139-159)更有学者在深刻分析和反思传统观点之缺陷与不足的基础上，主张抛弃现行的以法律效力来判断法律渊源的标准，提出了应将“法律的渊源”界定为“叙述法律或者争辩法律时所使用的论据”的修正观点。并基于此，将我国行政法的渊源界定为成文法渊源（包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等特别法规、行政规章、法律解释文件、其他规范性文件、国际条约和公约）及非成文法渊源（包括行政法一般法律原则、民间习惯、行政惯例和司法先例、法律学说、公共道德、行政政策以及比较法）两种类型。[9](p15)显然，以上论述突破了传统主流学说的束缚，拓展了学术界有关行政法渊源问题的研究视野，也间接扩展了行政裁量规范影响因素的种类。
    实际上，行政裁量的过程涉及到各种错综复杂的利益冲突，涵摄着对各种不同利益的考量与权衡，其实质是一个利益衡量的过程。行政主体在实施行政裁量行为时必须运用利益衡量的方法，以综合权衡各种利益关系从而作出最佳选择。[10]根据利益衡量理论，裁判者在解释法律时，若“关于某问题（如果）有A、B两种解释的情形，解释者究竟选择哪一种解释，只能依据利益衡量决定，并在作出选择时对既存法规及所谓法律构成不应考虑。”[11](p316)换句话说，“利益衡量方法，实际上是先有结论后找法律条文根据，以便使结论正当化或合理化，追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论。”[12]可见，这种法律适用方法与传统“概念法学”之“规范+事实=判决”的三段演绎论可谓完全相反，最终裁决结论的实质依据不是法律条文，而是利益衡量初步结论加找到的经过解释的法律条文。按照这种理论模式和逻辑进路，在利益衡量过程中，行政主体所考量的规范因素，无疑应比“法律规范”更宽泛——除了现有的实然法依据外，还应囊括大量的习惯、惯例、政策、判例、道德、比较法、法律原则等各种可能的影响因素。当然，本文无意于对行政法的所有规范体系展开全面的探讨，而是仅从非成文法渊源的角度，集中探讨影响利益衡量的行政惯例和公共政策这两个最具代表性规范影响因素。
    二、作为裁量规范因素的行政惯例
    在现代社会，人们的行为不仅受法律规范的调整，而且，“在一定条件下，惯例（仍然）能作为‘另外一种法律’，发挥规范的作用”。[13]在行政领域，“关于行政上同一或具有同一性的事项，经过长期的、一般的、继续的且反复的施行，则即可认为已成为行政上措施的通例”，[14](p249)这种通例即为一种行政惯例。根据行政自我拘束原则的要求，行政机关在作出行政裁量决定时，若无正当理由，应受行政惯例或行政先例的拘束，对于相同或同一性质的事件作出相同的处理。[10]
    行政行为受行政惯例的影响和拘束，符合社会公众的心理预期，也是行政体制合理运转的必然要求。“因循守旧、侧重过去的倾向”是个体和组织共享的禀性和需求。心理学家弗洛伊德曾称，个体对规范化的秩序具有强烈的欲望，“根据这种欲望，人们要求创制一种永恒不变的秩序，即无论在何地、何时，还是以某种方式做某事时，只要在一相同的情形之中，就无须犹豫和疑虑”。[15](p238)而“在正常情况下，传统、习惯、业经确立的惯例、文化模式、社会规范和法律规范，都有助于将集体生活的发展趋势控制在合理稳定的范围之内……如果人们对组织活动的方式与解决相同问题的方式，总是不停地重新考虑、不断地推翻，那么就显然会把一种过于沉重的负担（从长远观点来看是一种无法忍受的重负）强压在人的身上。”[15](p236-239)因此，惯例一旦形成就构成了主体的行为规则，主体不得也无法轻易的“重新考虑、不断推翻”。基于这一规律和客观现实，对行政裁量而言，裁量主体在进行利益衡量时，无法回避已有行政惯例的影响，也不得无视先例所造成的内部示范性效应。相应的利益衡量过程，应当“以先例为基础”，并结合后案的具体案情作出决定。例如，在上海的一起“海洋倾倒废弃物行政处罚案”[16]中，行政机关就是在充分考量各种事实情节后，结合“上海某公司无证倾倒案，当事人违法倾倒两天，共倾倒两船，被处以人民币四万元的罚款”的先例，最终作出了对该案相对人罚款6万元的裁量决定。
    对相对人而言，行政惯例对行政裁量利益衡量的影响，主要表现为一种信赖保护的效力。相对人基于对行政主体的信赖，有理由相信行政主体对相同的情势会作出相同的处理行为，此种信赖是一种正当的期待，值得保护。此种“正当的信赖值得保护”系深受西方国家合法预期理论影响的结果。按照这种“合法预期”理论，相对人因行政机关的先前行为（如曾制定过政策，发过通知，做出过指导或承诺等），尽管没有获得某种权利或者可保护利益，但却合理地产生了对行政机关将来活动的某种预期（如行政机关将会履行某种程序或者给予某种实质性利益），并且可以要求行政机关将来满足其上述预期。行政机关除非有充分的公共利益理由，原则上不得拒绝。[17]基于上述种种考虑，惯例一旦形成，行政主体即不得随意背离。否则，相对人可以依法提请有关主体纠正和撤销行政主体的行为。可见，行政惯例作为一项重要的规范因素，应得到行政机关的充分尊重和重视，理应成为行政主体实施裁量行为时予以考量的一项重要因素。
    诚然，长期以来，行政主体的行为受行政惯例约束的观点一直停留在行政系统内部，一定程度上可以称得上是行政主体的一项内部“默契”和内部“潜规则”。但是，在司法审判中，某些法院业已或朦胧、或浅尝辄止地在判决书中，从实际上支持和默认了行政惯例的法律约束效力。法院的这种做法，既是对行政惯例的尊重，也明示了行政惯例对行政主体的“自缚效力”。例如，在杜宝群等诉北京市公安局海淀区分局龙泉寺派出所案中，法院经审理认为“原告杜玲红系未成年人，在未独立生活之前，其户籍关系按惯例随其母亲变更，并无不当”，遂判决驳回了原告的诉讼请求。[18](p344-351)这里，法院在判决书中实际上间接支持了“行政惯例可以成为行政机关作出具体行政行为的依据”的观点。再如，在“屈大明诉四川巴县界石镇人民政府案”中，法院经审理认为，巴县人民政府发出的林权证尽管有不完善之处，但按照惯例界石镇政府只能就此报请巴县人民政府作出处理，而不能径行予以废止。现界石镇政府自行对该林权证宣布作废，实属超越职权的行为。[19](p187-189)该判决实际上就是对“下级无权废止上级行政行为”这样一个行政惯例的具体适用。
    通说认为，习惯法以法律共同体中的长期实践（“习惯”）为前提。此外，这种习惯必须以法律共同体的普遍的法律确信（即“法律效力意志”）为基础。[2](p106)对行政惯例而言，其源自一定时期内政府及其公务员作出的裁决、宣言及习惯做法，但是并非任何裁决、宣言及习惯做法都可构成行政惯例。行政惯例的形成和有效适用需要具备特定的条件。我们认为，判断一项所谓的“通常做法”是否构成“行政惯例”，应考虑以下因素：第一，该做法是否被“长期”、“反复”地适用，是否普适于较大的空间范围之内；任何一次性催生或仅适用于狭小空间的做法均很难构成行政惯例。第二，是否得到行政主体及公众一定程度的确信和认可；没有被认可、缺乏民意基础的做法一般无法形成行政惯例。第三，内容是否具有确定性；内容确定，具备可操作性是行政惯例得以适用的基本要求，缺乏适用效力的行政惯例是无法存在的。第四，是否具备合法性和合理性基础；行政惯例存在的最主要目的是为了弥补成文法的缺陷与不足，因此，其不应是违背实然法明文规定的；同时，为了获得行政主体及公众的尊重和认可，其还需具备合理性内核。第五，是否已被公开实施，为大众所知晓；公开并产生宣示效力，是行政惯例得以适用的前提，一项仅存在于行政系统内部的“惯例”，一般而言对相对人并无约束力。上述种种，是判断“行政惯例”是否成立的相对标准，而非绝对标准。各项标准往往应综合、同时适用，以判定某一“通常做法”是否可作为“惯例”适用。一旦某一做法被行政主体或法院认定构成“行政惯例”，其便具有了惯例的适用价值，其对相应领域行政裁量的利益衡量则应顺理成章地产生影响效力。
    综上，行政惯例具有自身特有的形成条件及法律效力，其虽区别于一般的成文法规范，但对行政裁量行为依然具有相应的约束效力。行政裁量的利益衡量深受行政自我约束、信赖保护等行政均衡原则的调整和影响，行政惯例对行政裁量的约束和规范正是这种调整和影响作用的最直接而具体的体现。
    三、行政裁量的政策考量因素
    现代社会，随着各项社会事务日益复杂和多样化，政府职能不断扩张，制定并推行一定的公共政策已成为政府实施公共事务管理职能的一种必要和常规手段。对行政裁量行为而言，由于法条对之规定本身所固有的“宏观性、概括性、模糊性”的特点，更是深受公共政策的调整和影响。
    所谓公共政策，是指由政府、执政党及其他社会政治团体制定的某些有关政治或社会管理措施的行为准则，其内容既涉及宏观的政治路线、政治方针、政治纲要，也包括中观与微观层面上的各项具体政治规定。虽然公共政策在规范秩序的价值等级序列中表现出一种低于法律的效力，但是，“其制定及推行是与迅速演变的社会生活同步的，在社会生活当中具有明显的动态调节性；而且，作为政府平衡社会利益冲突、表达和维护公共利益的重要工具，公共政策一旦制定并执行，便会立即在一定范围内改变社会原有的利益格局，使社会资源重新整合，人们的行为模式也将因此而发生一些转变。”[20]因此，其对人们的社会行为所具有的调整、约束及导引效力也是普遍存在的。一定程度上，公共政策在对社会利益进行平衡、维护和分配的过程中，发挥着与法律制度类似的功能。行政裁量受公共政策的影响，原因也是多方面的。
    首要，与公共政策的制定目的和过程有关。公共政策的制定与立法过程相似，是广泛存在于社会生活之中的各种利益相互博弈的过程，最终制定的政策是各种利益博弈相互妥协的结果。更为重要的是，政府所颁布的政策，是政府基于公共利益的考量，对各种利益加以平衡所产出的结果。公共政策制定过程的本质，“是各种社会主体运用其所掌握的政治资源，表达其利益要求和愿望，影响政府决策，以期在最后的政策结果中，使自己的利益偏好得到优先照顾，实现自我利益最大化的过程，也就是政策决策者运行其所掌握的政治权力，对各种社会利益需求进行协调和平衡，进行社会价值权威性分配的过程。”[21]而在现代社会，行政活动的核心目的之一也是为了管理社会公共事务，为了实现社会各种利益间的均衡与协调。近似的过程及目的性，决定了公共政策在行政裁量过程中具有举足轻重的指引作用和导向价值。
    其次，公共政策的制定主体与行政裁量的行为主体具有高度重合性。戴维·伊斯顿认为：“公共政策是政治系统的产出，是对周围环境所提出的要求的反应。政治系统中的一个核心过程是要求和支持的输入，进入政治系统即决策黑箱中后，经过一个转换过程，最后作出决定和采取行动，这就是权威机构的决定和决策。”[22](p18)詹姆斯·布坎南认为：“公共物品的选择多是在‘政治市场’中完成的，公共政策的产生也不例外。”[23](p3)托马斯·R·戴伊则认为，公共政策就是“政府所选择的作为与不作为”。[24](p1)可见，制定部分公共政策属于行政主体政治活动的基本内容之一。既然公共政策主要由行政主体所制定，那么行政主体在最能体现“自治意志”的行政裁量行为中尊重并遵循自己所制定的政策便是顺理成章的。
    再次，公共政策的内容所体现的价值观与行政主体所追求的价值观是一致的。根据克鲁斯克等的观点，公共政策的价值观，是政策制定者以及其他涉及决策过程的人的共有的偏好、个人愿望和目标价值观，还可能包括一个人的政治信条、个人偏好、组织目标及政策取向等。政策制定的目的可能反映了那些涉及政策制定过程的人的内心主观愿望和他们对过去、现在、未来的看法。[25](p35-36)同时，在公共政策中存在着这样一种逻辑：选择一项政策意味着你既有规范性的标准又有经验性的判断，因为你选择一项政策时，你就是试图走进一个你认为是可取的目标，因而你就不得不对达到那一目标的各种可能的方式做出判断，并判断某种方式的难易程度。一项好的政策是你认为值得付出代价达到最佳境界的途径。[26](p228)而行政主体的行政裁量等公共行政行为则关注政府权威之下的公众生活，着力注重维护、建立和扬弃积极的社会伦理和道德准则。这些，与公共政策所倡导和追求的价值观相吻合。
    此外，基于下级服从上级、领导负责制等传统官僚体制惯例的影响，以及上级政府或上级官员对下级政府或下级官员在财政、人事任免等方面享有控制权和决定权的现实状况，在行政系统内，政策的推行和被遵守往往是“经验化”、不证自明的。如有学者所言，“总的来说，行政官员和政客都不是从法律而是从政策中寻找他们的授权的。换句话说，他们是以政策为中心的。积极地看，行政官员视法律为一套挂衣钩，将政策挂在上面；消极地看，法律也许是在政策能够得以贯彻实施之前要跨越的一连串栏架，法律在此意义上就是一种控制。如果法律与政策相冲突，行政官员会设法改变法律，而如果这样做不可能的话，有时候他就有可能（不适当地）将法律搁置一旁或者根本就不理睬法律”。[27](p165)
    可见，无论是理论上还是实践中，公共政策对行政主体裁量行为的影响和制约均是合情、合理、明确而具体的，公共政策构成了调整行政裁量利益衡量的核心规范因素之一。影响和制约行政裁量利益衡量的公共政策，表现形式也是多种多样的。
    第一，中央机关制定的宏观政策性文件。例如，国务院2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》中明确规定了“行政合理”原则，该原则是调整行政裁量利益衡量的一项重要的行政法原则，而国务院发布的该《纲要》无疑属于一项公共政策。除中央行政机关制定的公共政策外，政党政策也会影响行政主体的裁量行为。在我国，党的政策与国家法律的联系异常紧密。“总体上讲，中国共产党是我国的执政党，其政策理所当然地在国家生活中居重要地位，对国家法律的制定与执行起着不可代替的指导作用；同时法律是实现党的政策的重要形式，又对党的政策有制约作用。因此，两者是相互作用、相辅相成、互为依据的。”[28](p490)可见，政党的政策不仅对立法活动有影响，其对法律的执行同样起着重要的指导作用。作为行政执法的微观表现之一，行政裁量的利益衡量过程也无法脱离政党政策的调控与制约。
    第二，“运动式”执法过程中发布的政策性文件。“运动式”执法作为计划经济的产物，在我国刑事、行政管理领域普遍盛行。行政管理领域“运动式”执法表现为一系列的“集中整治”、“专项治理”、“飓风行动”、“蓝盾战役”等。例如，为整治“黑车”，2006年4月24日起，北京市16委、办、局掀起了为期1个月的“狂飚行动”。对于行动期间查获的“黑车”一律处以“极刑”，即不论车型全部按照上限50万元的标准予以罚款。如果第二次被查，除罚款外，一律没收。①“运动式”执法以“从重、从快、从严”为典型标志，为完成这一目标，行政裁量主体在进行利益衡量时无疑会从严适用执法标准，对相对人的“个人利益”将会进行更为严格的干涉和限制。各种“运动式”执法的最主要和最直接的依据，往往都是各地政府或职能部门发布的“专项整治文件”，这些文件均属地方性公共政策的范畴。
    第三，地方政府的“红头文件”。与“运动式”执法不同，出台“红头文件”，是我国政府推行公共政策的一项极具本土特色的常规方式，具有稳定性及长期性的特点。这些“红头文件”极大地影响和制约着行政主体的利益衡量行为。以近年来备受关注的“禁摩”事件为例，“从最早的珠海到最近的佛山、广州，到最严厉的东莞，珠三角城市的禁摩步骤，一般都是由限制摩托车上牌到停止摩托车上牌，从禁止外地摩托车行驶再到禁止本地摩托车，从局部禁摩到最后总体禁摩。事实上，就是国内的北京、上海、长沙、宁波等140多个禁摩城市中，也都无一例外、大同小异地沿着这一共同路径推进着。”[29]但是，根据我国《道路交通安全法》的相关规定，申请机动车登记，只需提交以下证明、凭证即可：“（一）机动车所有人的身份证明；（二）机动车来历证明；（三）机动车整车出厂合格证明或者进口机动车进口凭证；（四）车辆购置税的完税证明或者免税凭证；（五）法律、行政法规规定应当在机动车登记时提交的其他证明、凭证。”而从各大“禁摩”城市的现实情况来看，各大城市以通告、规定、办法等形式发布的“禁摩令”，②对摩托车牌照的许可登记设定了更为严格的标准和程序。也就是说，各地基于对“防止飞车抢劫、保护人身安全、净化城市环境、缓解交通压力”等公共利益的考虑，以“红头文件”的形式，限缩了行政主体发放摩托车牌照这一行政许可的裁量权限。
    第四，临时性的公共政策。临时性政策文件一般是在特定时间内，在特定行政管理领域做出的专项规定。与“运动式执法”不同，此类政策的出台一般并不以发生特大恶性事件为前提，而往往是行政主管机关基于行政惯例和传统，在特定时间做出，并仅在一定时限内产生约束效力的临时性措施。例如，春节期间，为打击车辆超载、保证春节期间的安全生产工作，陕西省“治超办”下发了《省交通厅治超办关于加强春节期间治超工作的通知》、《省治超办关于做好春节期间重点路段治超工作的紧急通知》、《省治超办关于榆林市孤山治超检测站超限车辆闯站事件的紧急通报》等3个临时性的文件。③根据上述文件，陕西省各县市交通主管机关在春节期间必将会按照比平时执法更为严格的标准对超载行为进行处理，其处罚的广度和力度均会加大。
    诚然，公共政策作为一种普适规范，对行政主体的利益衡量过程发挥着现实而重要的影响效力。但是，在认可这一效力的同时，我们也应客观、准确地评价这一效力的“法律性质”及适用范围。一方面，公共政策对行政行为的影响效力，已得到了某些司法裁判的印证。例如在“蔡梅丽、廖万荣、陈衍敏诉四川省司法厅行政处理上诉案”中，④行政机关据以作出行政行为及法院据以判案的核心依据《司法部关于深化律师工作改革的方案》及“国务院发布的房改政策”，均属于公共政策的范畴。另一方面，长期以来，政府、政党及其他政治团体所制定的公共政策，虽为社会公众所尊崇，却也引发了一系列无休止的非难与质疑。究其原因，从实然法的规定看，公共政策并非法的正式渊源，其对行政主体及相对人并不具有强制性的约束效力。因此，很多学者认为，行政行为的作出以公共政策为依据，并不能成为证明该行为具备合法性基础的理由。例如，以各类“禁摩令”为依据作出的限制摩托车使用及牌照发放的行政行为，便广受质疑。有人称，“禁摩令”的颁行违反了《行政许可法》的规定，“市政府不能自行设定许可，必须由市人大制订地方性法规并报（广东）省人大批准。”[30]也即是说，在现行的法律框架之下，公共政策并非绝对性具备“法律效力”的规范性文件，行政主体从事行政行为的“正统依据”依然只能是地方法规等之类的法律规范。但同时，引起我们注意的是，“禁摩令”之类公共政策的出台，也并非毫无理由。支持“禁摩”的人士为“禁摩令”找了种种法律依据，其中最“有力”的是引用《行政许可法》第八条第二款的规定，认为地方政府基于“公共利益”的需要，可以变更或撤销已作出的行政许可，并可以为相应许可增加一些约束条件。因此认定“禁摩令”有法律依据且具备合理性，故可以得到现实适用。这是一种游离于“合法”与“非法”之间的牵强说辞，却构成了“禁摩令”出台并得以实施的最核心理由。由此表明，此类公共政策的推行，一方面有违法的“嫌疑”，另一方面却又有一套能自证其成的“法律依据”，可谓是“在夹缝中求生存”。
    正视上述现实，有利于行政主体在实务中理性地把握运用公共政策的尺度。总的来说，公共政策对行政行为的影响和制约虽是客观存在的，行政主体在适用时，却不得不“被迫”寻找证成其合法的“法条依据”。原因在于，基于社会管理事务的多样性及专业性，相应公共政策制定主体对本领域的管理事项享有毋庸置疑的权威及发言权力，由此制定得出的公共政策理应得到社会公众及法律系统内的充分尊重与重视。但是，实然法却为公共政策的适用预设了一个前提性的框架，即被适用的公共政策只能是具备合法性及合理性基础的公共政策。行政裁量过程的政策考量，必须因循和受限于这一客观前提。我们认为，为更好地在法治框架下适用行政裁量的政策影响因素，可从对公共政策的效力区分入手寻找突破口。德国学者伯恩·魏德士曾将法规范的效力划分为三类：“法律”效力（应然效力）、“现实”效力（实然效力）、“道德”效力（认可效力或确信效力／接受）。[2](p153-154)据此，在我国目前的法律框架之下，公共政策并不具备“实证的”法律效力，但具备客观上调整行政主体及相对人行为的现实效力。而且，这种现实效力的存在以其不违反“实然法”规定且具备合理性内核、具备能获得公众内心接受的道德效力为前提。依此为标准，对于不具备合理性、违反现行法律实然规定的公共政策，即不应不加审查地得到盲目适用，否则将构成违法。但对于具备合法、合理内核的特定管理领域的专业性政策，则不仅应得到行政机关和社会公众的遵守，还应得到司法机关的充分尊重与认可。司法机关不得泛泛地以“法无明文规定”、“该行政行为不利于相对人合法权益的保护”为由，撤销或否认行政机关基于相应公共政策之规定作出的裁量行为。同时，对于某项公共政策是否符合法条规定或契合法律精神的判断权可交由司法机关行使，但对其是否合理的问题，除非有充足之理由，仍应将“说最后一句话”的权力留给行政机关。此种情势下，我们需要限缩和规制的重心，不是行政主体如何适用公共政策的行政裁量权，相反却是司法机关是否排除适用公共政策的司法裁量权。
    可见，公共政策虽非我国行政法的正式渊源，却极大地左右和影响着行政主体的行政裁量行为。这种影响，既具有深刻的理论渊源和现实基础，也为一系列的具体个案所印证。在立法尚不健全的情况下，具备合法性及合理内核的公共政策对行政裁量的利益衡量过程发挥着巨大而独特的现实制约效力，从而成为影响行政裁量的另外一项重要的规范因素。
    注释：
    ①参见李松：《把脉运动式执法》，载《瞭望》2006年第27期。除此以外，类似的案例还有阜阳劣质奶粉事件、北京网吧整治事件、焦作录像厅火灾事件等。
    ②例如，广州市政府《关于加强摩托车交通秩序管理的通告》、长沙市政府《关于加强摩托车行驶管理的通告》等，这些“禁摩令”既非地方立法，也非政府规章，只是一些地方政府发布的不具备强制法律约束力的“红头文件”。
    ③参见陕西省《治超简报》第37期（总第159期），陕西省治理车辆超载工作网，http://www.sxsjtt.com/zc/news_zw.asp?id=832&newscl=17.
    ④最高人民法院(1997)行终字第3号行政判决书，觅法网，http://www.34law.com/lawal/case/749/case893434171689.shtml.