摘 要：我国专利无效诉讼领域长期存在“循环诉讼”的问题。针对这一问题，目前主要有民事诉讼途径、行政附带民事诉讼途径和当事人诉讼途径等几种解决方案。在中国现实法治语境下，当事人诉讼途径与前两种解决途径相比，成本低、效益高，更具有现实性和可操作性，是解决专利无效诉讼中“循环诉讼”问题的最佳途径。
关键词：专利权无效；循环诉讼；解决途径；当事人诉讼
自1985年《中华人民共和国专利法》实施以来，在专利无效诉讼领域就存在着“循环诉讼”现象，专利权人和专利无效请求人为了维护自身权益而不得不反复游走于专利无效宣告程序和专利无效行政诉讼程序之间，使专利权长期处于不确定状态，对专利纠纷双方当事人的经济生活造成巨大影响，严重浪费国家的司法和行政资源。在《专利法》第三次修订中，解决“循环诉讼”问题的呼声高涨，但至今尚未得出一个确定方案。本文拟通过分析中国专利无效诉讼制度，找出造成“循环诉讼”的制度根源，并期望借鉴日本当事人诉讼制度来解决这一实践困境。
一、“循环诉讼”产生的原因
1．专利复审委员会的被告地位。最高人民法院在《关于开展专利审判工作的几个问题的通知》中明确规定了专利复审委员会在专利无效诉讼中的被告地位。这意味着法院所要审查的是专利复审委员会所作的专利无效宣告决定的合法性问题。法院不能直接对专利权是否有效的纠纷进行审理，其对专利无效宣告审查决定的审查范围又很有限，这就导致了法院的判决作出后，真正的纠纷仍然无法得到解决，相关的专利权利义务关系依旧处于不确定状态，而专利权人与无效宣告申请人为了维护自身利益，不得不再次寻求救济途径，这就为“循环诉讼”的发生埋下了伏笔。
2．专利无效诉讼中的判决形式。专利无效诉讼是一种行政诉讼，根据我国《行政诉讼法》的规定，人民法院只能对行政机关的具体行政行为的合法性进行审查，一般不能审查其合理性。《行政诉讼法》和最高人民法院《关于执行< 中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）中规定了维持判决、撤销判决、履行判决、确认判决、变更判决、驳回诉讼请求判决、情况判决和行政赔偿判决等几种行政判决形式。[1]其中，变更判决只适用于显失公正的行政处罚行为。具体到专利无效行政诉讼中，法院通常适用的判决种类是撤销判决和维持判决，而履行判决、确认判决、情况判决和行政赔偿判决几乎不会出现。[2]即，法院无权直接判决维持专利权有效或是宣告专利权无效，当专利复审委员会的专利无效审查决定存在《行政诉讼法》第54条第2项所规定的主要证据不足、适用法律法规错误、超越职权、滥用职权等情形时，法院可以判决撤销专利复审委员会的无效审查决定。
根据《专利审查指南》的规定，专利复审委员会应在法院的撤销判决生效后重新作出专利无效审查决定。在新的专利无效宣告程序中，专利复审委员会可以作出与上次审查不同的决定，也可以基于不同的事实和理由，作出同上一次审查决定完全一致的新的审查决定。在此情况下，双方当事人如果对新的裁决结果不服，依然可以提起行政诉讼。若法院再一次判决撤销专利复审委员会的无效审查决定，新一轮专利无效宣告程序将会展开，紧接着很可能是又一轮的专利无效行政诉讼。如此循环往复，直至无穷……正是由于法院不能对专利权本身的有效性作出判决，才导致了“循环诉讼”问题的产生。
二、“循环诉讼”问题的几种解决途径及其可行性分析
1．民事诉讼途径。由于专利权的私权性等因素，许多学者主张将专利无效诉讼作为民事诉讼对待，使法院可以直接对专利权的有效性进行判断，以解决“循环诉讼”问题。这一主张在2000年《专利法》修订过程中曾反映在修订草案中，但最终未予采纳。主张将专利无效纠纷通过民事诉讼途径解决的观点，大致可分为两派，分歧点在于是否需要由专利复审委员会先行对专利权的有效性进行审查。
（1）行政审查在先的民事诉讼途径。专利权人和专利无效宣告请求人一旦对专利复审委员会的无效审查决定不服，可直接以对方当事人为被告提起民事诉讼。其理由在于：专利有效或无效针对的是专利权本身，而不是专利行政部门授予专利权的具体行政行为或专利复审委员会的专利无效审查行为，也即，关于专利权效力的争议就是专利权的变更或消灭的纠纷，属于私法范畴，展开民事诉讼才符合法理，专利复审委员会在专利无效宣告程序中的地位类似劳动仲裁委员会。[3]但是，专利复审委员会并非仲裁机构，而是国家知识产权局下设的行政机关，其所作出的专利无效审查决定是一种运用国家行政权力的行政裁决行为。专利无效诉讼在客观上存在着民事与行政双重法律关系。一方面，存在专利权人与专利无效请求人之间的民事争议；另一方面，对专利无效审查决定不服的一方当事人又与专利复审委员会之间存在着行政纠纷。如果单纯按民事诉讼程序处理，就会出现置专利复审委员会的专利无效审查决定的合法性于不顾的状况。
专利无效审查是专利复审委员会行使行政职权的行为，具有一般行政行为所具有的公定力、确定力、拘束力和执行力。公定力理论意味着，专利复审委员会作出的专利权无效宣告审查决定在未经法定程序予以撤销之前即被推定为合法有效。在我国现行司法体制之下，只有通过行政审判权方能对行政行为的公定力作出判断，民事审判权并不具备这一权限。这种以民事诉讼来回避对行政裁决的司法审查的方式，在树立司法机关权威的同时却损害了行政机关的权威，不但使前置的行政程序失去了其存在的意义，专利复审委员会作出的专利无效审查决定的公定力也受到了挑战，更进一步地说，是行政行为背后的行政权将会受到挑战。[4]
（2）取消专利无效审查程序而直接进入民事诉讼程序。这种观点主张，要克服现行专利无效诉讼制度中的弊端，必须从根本上废除专利无效须先经行政裁决、再经过法院二审终审的现行体制，基本思路就是废除专利复审委员会的设置，由法院直接审理。[5]对专利权有效性有异议的当事人可以直接以专利权人为被告向法院提起诉讼，由法院依据民事诉讼程序作出判决。这种方案减少了专利无效纠纷解决过程中所经历的审级，法院可以直接对专利权的有效性作出判断，杜绝了“循环诉讼”的发生，也大大缩短了诉讼所耗费的时间。由于具备这些优势，此模式为德、法等许多国家所采用。
然而，笔者认为，在中国目前的政治体制和诉讼体制下，这种模式并不适用。首先，对专利权有效性的审查，涉及很强的技术性，专利复审委员会作为专门机构，可以运用其专业知识对专利的新颖性和创造性等问题作出较为准确的判断。这也是最初设立专利复审委员会的一个重要原因，即通过行政机构的专业性来减轻司法机关的压力。也有部分学者提出，可以仿效德国等一些国家，建立专门的知识产权法院。这一建议颇具诱惑，也确实是我国知识产权法律保护体系建立和完善过程中所追求的目标。然而，一套法院体系的建立涉及的是整个司法体制的改革，岂是一朝一夕之事？立法上的深层变动，资金上的大量投入，技术性法官的大规模需求，均是不得不克服的障碍。面对“循环诉讼”所造成的日益严重的问题，知识产权法院的建立可谓是远水难救近火。其次，取消专利复审委员会的行政裁决程序而直接进入司法救济的做法不符合我国专利权保护制度的整体规划，不宜采用。这是因为：一方面，我国的专利权保护，实行行政保护与司法保护双轨并行的总体指导方针，力图给当事人提供全方位保护，这也符合我国民众一旦发生纠纷先找行政机关解决的习惯，并且行政保护具有快捷、高效等特点，可以缓解司法机关的一部分受案压力；另一方面，专利复审委员会是依据专利法的规定设立的，具有法定职权，除了处理专利无效宣告请求外，还承担大量的其他工作，取消专利复审委员会的法定地位和法定职权面临着较大的制度成本，与我国专利权保护的整体思路不相符合。[6]
2．行政附带民事诉讼途径。即人民法院在解决行政争议的过程中，附带解决与本案有关的民事争议的活动。[7]这种主张的法律依据是《若干解释》第61条，该条规定：“被告对平等主体之间的民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”专利复审委员会所作的专利无效审查决定正是一种行政裁决行为，双方当事人之间的专利侵权纠纷也与这一裁决结果密切相关，理应可以以该条规定为审理依据。然而，在专利无效领域引入行政附带民事诉讼将会产生众多严重问题。首先是管辖权问题，根据相关司法解释，专利无效行政诉讼的管辖法院是惟一的，即北京市第一中级人民法院，但拥有专利侵权案件的一审管辖权的中级人民法院则有三十多个，范围要广泛得多。而行政附带民事诉讼要求受案法院对行政案件和民事案件均拥有管辖权。法律不可能将遍布全国各地的专利侵权案件全部交给北京市第一中级人民法院审理，如何解决这一矛盾？至今无满意的答案。其次，不符合行政附带民事诉讼设立之意旨。行政附带民事诉讼是人民法院在审理行政案件的同时，基于当事人的请求，对源于同一法律事实的民事纠纷一并审理的一种诉讼方式，在逻辑顺序上是先把民事关系和行政关系独立成诉，然后再一并审理——行政诉讼是主诉讼，民事诉讼是从诉讼。[8]而在专利无效诉讼中并不存在这样两个并列的不同性质的诉，专利无效诉讼实际上是在行政诉讼中包含了一个民事诉求，而这个民事诉求要想实现，就必须依赖于行政诉讼对专利复审委员会的专利无效审查决定的审查结果。
3．当事人诉讼途径。根据日本1962年制定的《行政事件诉讼法》第4条规定，当事人诉讼是指“关于确认或者形成当事人之间的法律关系的处分或者裁决，根据法令规定以该法律关系的一方当事人为被告的诉讼，关于公法上的法律关系的确认诉讼及其他关于公法上的法律关系的诉讼”。[9]理论界通常依据《行政事件诉讼法》的规定将当事人诉讼分为两类：形式当事人诉讼和实质当事人诉讼。实质当事人诉讼不以行政机关权限的行使为标的，与本文所探讨的问题关系不大。具有重要借鉴意义的是形式当事人诉讼。形式当事人诉讼是指有关确认或形成当事人之间法律关系的处分和裁决、根据法律规定以法律关系的一方当事人作为被告的诉讼。日本《行政事件诉讼法》明确规定，形式当事人诉讼不以作出行政裁决的行政机关为被告，而是以法律关系的一方当事人为被告。这主要基于两种考虑：首先，引起诉讼的原处分或裁决本身的法律关系是在对立的双方当事人的审理方式下进行的，因此，在有关这一处分或裁决的诉讼中，以原处分或裁决的另一方当事人为被告，比以作出该处分或裁决行为的行政机关为被告更为合适；其次，在有关该处分或裁决的诉讼中，争议的实体仍是具有法律关系的双方当事人的财产争议，行政权尚未产生使作出处分或裁决的行政机关成为被告的利害关系程度，在此情况下，以直接具有利害关系的当事人为诉讼当事人更为妥当。[10]法院在形式当事人诉讼中被法律赋予了更加广泛的司法变更权，可以直接对经过行政权处理的民事关系进行变更，在一定程度上也是对行政机关的行政行为的一种变更。
如果在我国的专利无效诉讼中引入当事人诉讼制度，那么专利无效纠纷的双方当事人即成为了诉讼的原被告，而他们所争议的专利权的有效性问题也成为了法院审理的重点。在这种诉讼类型中，法院被赋予了司法变更权，可以在判决中直接对专利权的有效性作出判断和进行变更。当事人在经过专利无效宣告程序后，一旦因为对专利复审委员会的裁决不服而起诉至法院，法院可以直接对他们之间不稳定的权利义务关系进行明确，而不会再出现过去那种“法院判完复审委审，复审委审完法院再判”的循环诉讼现象，专利无效纠纷得以通过司法途径得到最终的解决。
笔者认为，在我国的行政诉讼领域引入日本的当事人诉讼制度是目前解决“循环诉讼”问题的最佳途径。不仅可以克服目前专利无效诉讼中所存在的制度缺陷，而且实施成本低，与我国目前的司法制度契合度高，具备切实的可行性。
首先，中国与日本不论是在行政诉讼制度还是专利无效制度上都有着很大的相似性，为中国在制度借鉴的过程中提供了便利。在对一项域外制度进行借鉴时，法律体系的相似性是一个不能忽略的重要问题，一项制度的运行不可能是独立的，它必然需要与其他的制度相互协调，组成一个和谐的有机整体，方能发挥出其在创制时所设定的作用。在行政诉讼制度上，中日两国都对公私法进行了明确的区分，并规定了民事诉讼和行政诉讼两套程序对案件进行分别处理，两国的行政诉讼案件也均由普通法院的行政审判机构管辖，而日本行政诉讼中的抗告诉讼概念几乎涵盖了我国行政诉讼法中所规定的全部行政诉讼类型。在专利无效制度上，日本特许厅下设的审判部负责对不服特许厅的驳回专利申请决定的申请进行复审并对专利权无效请求进行审查，其职责与我国的专利复审委员会相似，且中日两国都规定了在一项专利权生效后，若有人对这项专利权的有效性存在争议，只能向有权的行政机关（专利复审委员会或特许厅审判部）提出专利无效审查请求，而不能直接向法院提起诉讼。
其次，我国近年来行政诉讼类型化研究的兴起已经为当事人诉讼的引入做好了理论准备。我国目前的《行政诉讼法》并没有对行政诉讼类型作出明确的规定，理论界结合法律规定和相关司法实践，归纳出了撤销之诉、确认之诉、赔偿之诉、变更之诉、履行之诉等几种行政诉讼类型，种类十分稀少。这种非类型化的诉讼格局带来了许多负面影响，不利于行政争议的顺利解决和行政相对人权益的充分保护。许多知名学者都对中国目前行政诉讼类型存在的缺陷进行了分析并提出了建议和对策，如马怀德教授指出：为了实现我国行政诉讼保障相对人合法权益的根本目的，行政诉讼的类型应当规定得全面，具体来说，应包括撤销诉讼、课予义务诉讼、给付诉讼、确认诉讼、公益诉讼、机关诉讼、当事人诉讼等七类；[11]薛刚凌教授认为，我国目前的行政诉讼可以扩展为两大类、七种具体类型，其中，个人救济诉讼包括纠正违法诉讼、当事人诉讼、行政赔偿诉讼及行政合同诉讼四类，公法秩序诉讼则包括公民监督诉讼、国家监督诉讼和执行诉讼三类。[12]理论界已经对再造我国的行政诉讼类型进行了较为充分的研究，行政法学者将目光投向域外，对当事人诉讼等我国目前不存在的诉讼类型给予了广泛的关注，这就为引入当事人诉讼制度在理论上做好了准备。
再次，当事人诉讼在引入过程中不会触及我国司法制度的根本，可操作性强。当事人诉讼的引入是从行政诉讼类型化角度对我国行政诉讼法进行的一次完善，一旦经由立法付诸实施，不论是法院、行政机关还是相对人均不需要为这种变动作出太大的调整。对法院来说，其目前存在的审判庭就可以作为审理当事人诉讼案件的审判主体，承担的审判任务也不会因此而加重，所要做的工作主要是一些程序上的变动。对专利复审委员会来说，它仍然承担着对专利无效请求进行审查的任务，只是在随后的行政诉讼中不再处于被告的位置，这种变化对其显然是利大于弊，专利复审委员会可以对目前规模庞大的行政诉讼进行缩减，在专利的复审和无效审查过程中投入更多的精力。对于发生民事纠纷的双方当事人来说，他们依然可以在对行政处理结果不满的情况下寻求法律救济，而实行当事人诉讼带来的诉讼地位的变化并不会给他们造成困扰。
三、专利无效诉讼制度的重构——当事人诉讼的中国化
引入一项域外制度的过程不仅仅是了解这项制度、研究这项制度的过程，更是根据本国国情改造这项制度的过程。当事人诉讼尽管在日本已经是一种经过长期实践的较为成熟的行政诉讼类型，然而，在将其引入我国的过程中必然要根据我国的政治体制和法律体制进行相应的改造。我们应当弃其糟粕，取其精华，真正实现当事人诉讼的中国化，以求通过这一诉讼类型的引入，使我国专利无效诉讼中的“循环诉讼”问题药到病除。
（一）专利无效诉讼的提起
引入当事人诉讼后，专利无效宣告制度并不因此而发生改变，对专利权的有效性存有异议的单位或者个人必须先向专利复审委员会提出无效宣告请求，由专利复审委员会对专利权的有效性进行审查并作出专利权是否有效的判断。专利权人或专利无效请求人如果对专利复审委员会的审查决定不服，可以以对方当事人为被告向法院提起当事人诉讼。
在审判主体的问题上，鉴于在我国设立专门的知识产权法院这一设想面临众多无法逾越的障碍，由北京市一中院统一受理的现行模式可以被沿用。
（二）专利复审委员会在诉讼中的地位
在当事人诉讼制度下，专利无效纠纷的双方当事人处于原告和被告的位置，专利复审委员会则摆脱了原来的被告地位。但是，专利复审委员会应当以第三人的身份参加诉讼。这是因为：一方面，尽管当事人诉讼在形式上是以专利权人与专利无效请求人为双方当事人，但实质上争议的仍然是专利复审委员会作出的无效审查决定，尽管专利复审委员会不再处于被告的位置，这场诉讼的结果仍与其存在法律上的利害关系，应当让它作为事实关系第三人参与到诉讼中，赋予其说明情况的权利；另一方面，专利复审委员会是专司专利复审事项的专门性机构，在专利无效审查阶段掌握了大量的材料和证据，其参与诉讼有助于法院尽快就双方当事人之间的专利权纠纷作出正确判断。
根据我国《行政诉讼法》第27条中的规定，第三人既可以通过自己的申请、也可以通过法院通知的形式参加诉讼。那么，专利复审委员会应当以何种方式参与到诉讼中？笔者认为，专利复审委员会参加这种诉讼具有必要性，应当通过法律对其加以确定，即法院在专利无效诉讼中有义务通知专利复审委员会作为第三人参加诉讼，如果法院没有向专利复审委员会发出通知，则属于程序瑕疵，上级法院可以据此将案件发回重审。
（三）专利无效诉讼的审理程序
由于人民法院在案件审理过程中主要针对的是双方当事人之间对专利权有效性的纠纷，诉讼的最终目的也是为了解决民事争议，因此，专利无效诉讼的程序主要应适用《民事诉讼法》的基本规定。但是，对于一些特殊的问题应当依照《行政诉讼法》的有关规定进行处理。例如，对于法院的职权取证问题，应当准用目前《行政诉讼法》第34条的规定，即人民法院在专利无效诉讼中有权向双方当事人及专利复审委员会调取证据。这样做的原因在于：当事人诉讼的本质仍是有关公权力行使的诉讼，其诉讼结果涉及到公共利益，如果完全按照双方当事人提供的证据进行判决有可能损害公共利益。[13]
（四）专利无效诉讼的举证责任
在举证责任方面，日本在当事人诉讼中实行“谁主张，谁举证”的规则。应该说，这种举证责任的分配方式符合当事人诉讼以民事争议为审理重点的要求，但是，完全将其应用于专利无效诉讼等领域就会出现一些问题。毕竟，专利复审委员会在进行专利无效宣告的程序中已经对相关证据进行了审查，而专利复审委员会作为诉讼第三人，也应当在案件的审理过程中担负一定的推进责任。在综合考虑民事诉讼中“谁主张，谁举证”的证据规则和行政诉讼中“以封闭为原则，不封闭为例外”的证据范围后，笔者认为，在专利无效诉讼中，可以确定如下举证规则：首先，应当由专利复审委员会将其作出行政裁决行为时所收集的证据的证明效力明确列出，并说明作出该裁决的理由，以专利复审委员会本身所具有的专业性来帮助法院更加全面地把握案情；其次，由原被告双方对上述证据以及经法院允许后补充的证据进行相互质证和辩论，如果原告认为专利复审委员会在作出专利无效宣告的过程中所采纳的证据的效力弱于其未采纳的证据的效力，原告应当说明理由。[14]
（五）专利无效诉讼中法院的判决形式
在目前的专利无效行政诉讼中，法院仅得对专利复审委员会的无效审查决定作出维持或撤销的判决，而随着当事人诉讼的引入，诉讼的原被告变成了就专利权有效性发生纠纷的双方当事人，法院审查的重点也就由专利复审委员会的裁决行为的合法性变为专利权的有效性，这就意味着法院必须在判决中对专利权的有效性作出认定。而原有的判决形式显然不能满足这种要求。因此，在当事人诉讼中，应当赋予法院充分的司法变更权，使法院可以对已经经过行政行为处理的民事关系直接作出变更判决。
法院在专利无效诉讼中就双方当事人之间的专利无效纠纷进行审理，审理的重点是专利权的有效性，同时也必须附带解决专利复审委员会裁决行为的有效性问题。在案件的审理过程中，法院应当首先就双方当事人的专利权争议进行审查，并对专利权的有效性作出判决，如果法院的审理结果与专利复审委员会的审查决定相冲突，在判决书中应同时撤销专利复审委员会的专利无效审查决定。法院的判决对专利权纠纷的当事人和专利复审委员会均具有法律约束力，在法院的判决生效后，专利复审委员会不得再对专利权的有效性进行变更。也就是说，当事人诉讼实质上是把专利有效性的最终决定权交到法院手中，符合司法最终解决原则的要求。
注释：
[1] 马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第415页。
[2] 程永顺：《规范和正确理解专利行政案件判决》，载《电子知识产权》2004年第1期。
[3] 刘宁、邹雄：《论我国专利复审委员会诉讼地位的调整》，载《福建政法管理干部学院学报》2006年第4期。
[4] 陆平辉：《行政裁决诉讼的不确定性及其解决》，载《现代法学》2005年11月刊。
[5] 张耕：《知识产权无效程序的反思与重构——以诉讼效益为视野》，载《学术论坛》2005年第11期。
[6] 李霄：《专利权无效行政诉讼若干问题研究》，中国政法大学2007年硕士研究生学位论文。
[7] 姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版，第225页。
[8] 李德仁：《论对行政裁决的司法救济》，南京师范大学2007年硕士研究生学位论文。
[9] 王天华：《日本的“公法上的当事人诉讼”———脱离传统行政诉讼模式的一个路径》，载《比较法研究》2008年第3期。
[10] 吴华：《行政诉讼类型研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第165页。
[11] 马怀德、吴华：《对我国行政诉讼类型的反思与重构》，载《政法论坛》（中国政法大学学报）2001年第5期。
[12] 薛刚凌：《行政诉权研究》，华文出版社1999年版，第172页
[13] 江利红：《日本行政诉讼法》，知识产权出版社2008年版，第608页。
[14] 汤捷：《行政裁决诉讼研究》，中国政法大学2006年优秀硕士论文。
载《行政法学研究》2009年第1期
（本文编辑：王严东）
