摘  要：传统行政法理论中，“公权力不可处分”等观点否定行政诉讼适用调解。受此影响，我国法律规定行政诉讼不适用调解。但行政审判实践中，以“协调”、“和解”等形式变通适用调解的做法一直存在。这一矛盾根源在于将“公权力不可处分”、“当事人法律地位不平等”等学说的绝对化。行政裁量权的广泛存在和契约行政的渐成趋势，使行政诉讼中调解制度的建立具有了充分的正当性。但同时，行政裁量权的有限性和契约行政的局限性，又决定了行政诉讼中的调解应当是一种有限的调解。

关键词：行政诉讼调解；行政裁量；正当性

        一、研究背景：我国现行法律规定与实际运行状况的矛盾

（一）制度冲突：《行政诉讼法》与司法解释关于调解的规定不一致

早在我国行政诉讼制度建立之初，最高人民法院《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》（1985年）、《关于审理经济纠纷案件具体适用〈民事诉讼法（试行）〉若干问题的解答》（1987年）[1]就认为行政案件“不同于解决原、被告之间的民事权利、义务关系问题”，不允许调解。1989年颁布的《行政诉讼法》第50条明文规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”这条铁律被认为是我国行政诉讼不适用调解的直接法律依据，除了行政赔偿诉讼外，其他行政案件不适用调解。

然而最高人民法院从2007年以来发布了一系列司法解释，逐步推动行政诉讼调解在实践中不断尝试开展：《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保护的若干意见》提出了要“探索构建行政诉讼和解制度”；《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》提出人民法院对行政诉讼案件，可以参照民事调解的原则和程序，“尝试推动当事人和解”。2008年最高人民法院颁布了《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，鼓励双方当事人通过合意协商，在妥善解决争议的基础上通过撤诉的方式结案；《行政审判工作绩效评估办法（试行）》鼓励法官运用协调方式处理行政案件，并把调解率与工作绩效挂钩；2010年发布《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》明确要求把调解、和解和协调案件范围扩展到行政案件，并对相关具体工作做出了安排。在“大调解”的背景下，法条规定与法院对于调解的迫切需要之间的矛盾进一步加深。

这些司法解释与司法政策层面关于尝试调解的规定和倾向意见，固然为法院创造了直接的适用依据，各省市的确依据司法解释，纷纷创新方式，“协调”、“和解”结案率屡攀新高。[2]但其位阶与效力层级仍低于《行政诉讼法》，与上位法“禁止调解”的规定依然相悖。

（二）运行困境：行政诉讼和解撤诉率居高不下

尽管法律没有关于调解的规定，我国行政审判实践中一直存在以“协调”、“和解”的做法来变通适用调解。法院在行政诉讼中经常会在原、被告之间进行斡旋、疏导，促进双方沟通、协商。如果双方就如何解决争议达成一致的，往往采用原告撤诉的方式结案。根据最高法院工作报告的数据，从1990年《行政诉讼法》实施以来，至2011年为止的22年中，各级法院一审行政案件中和解撤诉案件数占全部审结案件比例见下表：[3]

分析上表可知，在实践中，通过和解撤诉方法审结的案件占有相当大比例。22年里，和解撤诉率从未低于30%，最高达到57.3%。也就是说，在全国一审审结的行政诉讼案件中，有1/3到1/2的数量不是通过行政诉讼法规定的判决方式处理，而是以“和解撤诉”的方式结案。正如有学者所言，“以撤诉为表，以调解为里，是中国行政审判法官的创造。”[4]这可以清晰说明，无论是法院，还是当事人双方，都认为“和解”结案对争议解决的效果往往要好于以判决方式结案。这种情况在国外的行政诉讼中也同样存在，20世纪60年代，联邦德国有25%-40%的行政案件以调解方式结案，柏林地方行政法院每年以非裁判方式终结诉讼的比例高达97%，其中绝大多数是在原被告和解的基础上实现的。[5]

从司法实践看，《行政诉讼法》禁止调解的立法意图没有得到充分的贯彻。为了我国法制统一和法律权威，同时为了司法实践的需要，解决二者之间的矛盾势在必行。而要解决这个矛盾，无非是两种途径，一种是在立法上仍然坚持不调解，同时必须纠正司法实践中的变相调解，以维护法律的尊严；二是顺应司法实践的需要，在立法上确立行政诉讼的调解制度，同时对调解的程序、方式以及效力等制定具体规则。本文认为，第一种方法基本脱离司法实践的需要，不利于有效化解行政纠纷，也不符合渐成潮流的ADR（Alternative Disputes Resolution）“非诉讼纠纷解决程序”或“解决争议的替代方式”，因此，只有建立调解制度，并在法律上对调解进行规范，才是解决二者矛盾的必然途径。但是，将调解制度植入行政诉讼，需要打破传统理论的制约，或者说，要重新对制约行政诉讼调解制度的理论进行审视。本文梳理了1985年以来理论界对于行政诉讼中适用调解持否定态度的理论观点，这些观点可以归纳为三个方面：第一，公权力不可处分，使调解没有前提；第二，当事人地位不平等，使调解失去基础；第三， 调解将对法律秩序造成破坏。[6]