摘要:现行《行政诉讼法》制定于上世纪八十年代末，其不少内容已不适应目前发展和改革的需要，迫切需要修改和完善。本文从行政诉讼受案范围、行政审判体制与管辖、法院对规范性文件的审查与适用、行政案件审理中的调解与协调以及行政裁判的执行与非诉执行五个方面探讨现行行诉法的主要缺陷和问题，以及日前全国人大常委会审议的行诉法修正案草案仍存在的不足，在此基础上提出进一步修改、完善行诉法的建议和阐述提出这些建议的根据、理由。

    关键词:行诉法;受案范围;管辖;规范性文件;调解;执行与非诉执行

    现行《行政诉讼法》（以下简称“行诉法”）于1989年4月制定，1990年10月开始实施，现运作已逾20年。行诉法的制定和实施，对于中国社会从人治向法治转型，从公权力行使不受制约向受法律制约转型，从民不能告官，人权无司法救济向民可以依法告官，人权受法律保障转型起了奠定制度基础和开辟行进道路的作用。但是，由于行诉法制定之时，我国市场经济体制尚未正式确立，法治和人权尚未入宪。时代的局限使该法当时确立的规则、制度存在诸多缺陷和不足，使之后行政诉讼在实际运行中出现种种困难和障碍：立案难、审理难、执行难，整个制度运行举步为艰，以至于其本应发挥的作用十之八九难于发挥出来，受到行政侵权的公民、法人和其他组织宁信访不信法，大量的官民矛盾不能通过法治方式有效化解，这种情况严重威胁着社会的安宁、稳定。有鉴于此，全国人大常委会决定修改现行行诉法，使之适应建设法治中国和平安中国的需要。去年岁末，行诉法修改终于提上了第十二届全国人大常委会第六次会议的议程。这次全国人大常委会开始对《中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）》（以下简称《修正案》）进行初审。

    对于行诉法的第一次大修，各方面（包括官方和民间）都非常重视，在全国人大常委会审议《修正案》之前，各方面提出了多个版本的修改建议方案，如最高人民法院的官方方案，北京大学宪法与行政法研究中心的民间方案以及中国政法大学、中国人民大学的民间方案，等等。全国人大常委会审议的《修正案》吸收了这些版本修改方案的部分内容，对现行行诉法进行了较大幅度的修改。笔者认为，现在摆在我们面前的这个《修正案》大体上是符合人们预期的，在不少问题上有一定突破，有一定亮点。但是，无庸讳言，这个《修正案》现在还很不成熟，还存在不少这样那样的不完善之处。人们对《修正案》设计的许多规则和制度方案，还存在这样那样的异议，认为没有能有效解决现实中的相关问题，改革的幅度似乎小了一点。本文特就《修正案》涉及的主要争议问题，阐述笔者的有关观点和看法。

    一、关于受案范围

    中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出要改进社会治理方式，运用法治思维和法治方式化解社会矛盾，全面推进法治中国、平安中国建设。怎么实现这一目标？一个重要途径即应是扩大行政诉讼受案范围，加大法治方式解纷力度，尽量把更多的行政争议纳入行政诉讼这一法治渠道解决。

    《修正案》对现行行诉法规定的受案范围有所扩大，在加大法治方式解决行政争议力度方面做出了一定努力。这主要表现在三个方面：其一，将行政机关侵犯公民、法人或者其他组织依法享有的土地、矿藏、水流森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或使用权，行政机关侵犯农村土地承包经营权，行政机关违法集资、征收征用财产、摊派费用，行政机关没有依法支付最低生活保障待遇或社会保险待遇的具体行政行为明确纳入了受案范围；[1]其二，将现行行诉法规定的保障行政相对人权利的范围由“人身权、财产权”扩大至“人身权、财产权等合法权益”，[2]这意味着今后行政相对人受教育权、劳动权、政治权利等被行政机关侵犯亦均可向人民法院起诉；其三，明确将部分抽象行政行为纳入了行政诉讼“附带审”的范围，即行政相对人今后在对具体行政行为起诉时，可一并请求法院对规章以外的规范性文件进行审查。[3]

    但是，《修正案》在这方面做出的努力相较于十八届三中全会决定提出的要求却还很不够，相差甚远，其对现行行诉法规定受案范围的扩大甚为有限，许多本可以纳入行政诉讼受案范围的行政争议尚未纳入进去，许多因行政机关、社会公权力组织侵权行为引发的“官民矛盾”仍实际被排除在行政诉讼门外，不能进入法治方式解决的渠道，行政相对人仍只能依赖信访或其他非法治途径解决。

    现行行诉法采取正面列举和负面排除相结合的方式确定行政诉讼受案范围，这种方式决定了大量的行政争议进入不了行政诉讼渠道，被挡在行政诉讼门外。行诉法正面列举的可诉具体行政行为仅7种，但具体行政行为何止7种，70种也不可能穷尽。虽然行诉法正面列举时最后单列了一项概括性的兜底条款，即行政相对人认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的行为亦可提起行政诉讼，但公民、法人和其他组织的权利亦不止人身权、财产权，[4]即使限于人身权、财产权，人身权和财产权也远不止列举的7种。《修正案》将行诉法列举的7种可诉具体行政行为扩大为9种，这种扩大显然只是一种形式上的扩大，实质上其列举的涉土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或使用权、农村土地承包经营权、违法集资、征收征用财产、摊派费用、支付最低生活保障待遇或社会保险待遇等具体行政行为并没有超出现行行诉法概括性规定的人身权、财产权的兜底条款范围。而且，这样扩大列举也远没有穷尽涉人身权、财产权的具体行政行为，像行政裁决、行政确认、行政命令、行政奖励等均没有列入，至于第10项概括性规定的“等合法权益”，如宪法规定的公民受教育权、劳动权、政治权利（如平等权、选举、被选举权、言论、出版、集会、结社权、人格尊严不受侵犯权、通信自由和通信秘密权、批评、建议、申诉、控告、检举权等）有几十项之多，《修正案》没有列举一项，行政机关具体行政行为侵犯公民这些权利，立法原意是让法院受理还是不受理？如果让法院受理，正面清单为什么一项也不列入？如果不让法院受理，法律中加上这个 “等合法权益”兜底条款还有什么意义？

    现行行诉法采取“正面清单”和“负面清单”相结合的方式规定行政诉讼受案范围在我国上世纪九十年代的背景下也许是必要的，当年“民告官”的行政诉讼制度刚刚建立，法院的法官大多对“具体行政行为”的概念不甚明了，法院列举一些具体行政行为的例子，对于帮助法官明确受案范围和防止过多行政争议进入司法渠道是很有帮助的。而现在我国的国情与上世纪九十年代的国情已大不一样：行政诉讼制度在我国已运作20多年，今天的行政法官不仅法律素质大为提高（很多行政法官已具有法律硕士、法学硕士或法学博士的学历），而且有丰富的行政审判实践经验；另外，现在我们修法的目的是要扩大行政诉讼范围，而不存在当年立法时害怕过多行政案件一下子湧入法院，法院承受不了的担心。因此，我们今天《修正案》规定受案范围的方式完全没有必要沿袭现行行诉法的“正面清单”和“负面清单”结合的方式，而应只列“负面清单”，即允许人民法院受理除“负面清单”排除事项以外的所有行政争议[5]

    另外，《修正案》在受案范围一章中规定行政相对人今后在对具体行政行为起诉时，可一并请求法院对规章以外的规范性文件进行审查，即人民法院今后可对规章以外的规范性文件进行 “附带审”。[6]这在表面上看，似乎扩大了行政诉讼的受案范围，但实质上并没有对现行行诉法规定的受案范围有任何真正意义的扩大，甚至还有可能有所缩限。因为，第一，现行行诉法规定人民法院审理行政案件参照规章。[7]“参照”就有“附带审”的意味：原告起诉具体行政行为时如果认为具体行政行为依据的规章违法，必然会对所诉具体行政行为依据的规章提出异议，请求法院不予“参照”，法院也必然会审查规章的合法性，然后再决定是否参照；第二，最高人民法院早在1999年就通过《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》规定，人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。[8]法院如何认定规章及其他规范性文件“合法有效”，必然要“附带审”。只有通过“附带审”，才能确定相应规章及其他规范性文件是否“合法有效”，从而决定是否在裁判文书中加以引用。可见，现在《修正案》规定行政相对人可对具体行政行为起诉时一并请求法院对规章以外的规范性文件进行审查，人民法院可对规章以外的规范性文件进行 “附带审”，对行政诉讼的受案范围并没有任何扩大，而且可能使人产生疑义：今后行政相对人对具体行政行为起诉时，认为具体行政行为所依据的规章违法时，是否就不能向法院提出异议了，就不能请求法院对之进行审查了？

    在世界各国，几乎没有哪个国家和地区对规章和其他规范性文件做严格的区分。它们能否被诉，关键不在于它们是规章还是其他规范性文件，而在于它们是否侵犯行政相对人的合法权益或对行政相对人产生“不利影响”：如果它们尚未侵犯行政相对人的合法权益或对行政相对人产生“不利影响”，相对人起诉时机就不“成熟”（Ripeness），相对人只能等待行政机关依据这些规范性文件（通常统称Rules或Regulations）实施具体行政行为时再一并请求对之“附带审”。如果这些规范性文件不经具体行政行为就直接侵犯了行政相对人的合法权益或对行政相对人产生了“不利影响”，相对人起诉时机就“成熟”了，其就可以“直接诉”而无需“一并诉”，法院可以“直接审”而无需“附带审”。[9]笔者一直认为，只有有条件地，一定限度地允许相对人“直接诉”和法院“直接审”，才算真正将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，才实际在这一领域扩大了行政诉讼的范围。所谓对规范性文件（包括规章和其他规范性文件）“有限直接诉”，即指在一般情形下，行政相对人对规范性文件只能“一并诉”（或称“附带诉”），但如果相应规范性文件不经具体行政行为即可造成对相对人合法权益的损害，相对人则可直接对该规范性文件提起诉讼。例如，有这样一个案例：某商品包装箱有中英两种文字，其英文字体稍大于中文字体。某日，一行政机关发布规范性文件，规定商品包装箱上的英文字体必须小于中文字体，否则，每件商品罚款若干。对于这种规范性文件，如果采“一并诉”的方式，只有当商店购买商品后出售商品被行政机关发现其商品包装箱上的英文字体大于中文字体并对之科处罚款时，商店方可对该规范性文件起诉。但是，如果该规范性文件一经发布，所有商店即不进使用这种包装箱的商品了，致使生产该商品的企业大量商品积压在仓库，卖不出去，不得不把这些商品的包装箱全部拆除、重作和更换，其损失巨大。但是该企业却因没有受到行政处罚（没有具体行政行为）而不能提起行政诉讼。尽管该规范性文件明显违法：其没有让相对人卖掉原有商品就生效，违反了规范性文件不得溯及既往的法律原则，从而导致相对人的巨大损失，这种“有限直接诉”主张即对这种情形为相对人提供了一个救济途径：如果相应规范性文件不经具体行政行为就可能造成对相对人合法权益的损害，相对人可直接对该规范性文件提起诉讼，请求人民法院撤销该规范性文件或确认该规范性文件违法，以避免实际损害的发生。

    此外，现行行诉法和《修正案》均将行政诉讼客体限于“具体行政行为”，这在很大程度上限制了行政诉讼的在受案范围，使得下列几类行政争议难于进入法院获得司法救济：（一）因行政合同、行政协议（如BOT、国有土地有偿出让合同、政府购买服务合同、政府与公共企事业单位签订的公共服务提供合同等）的签订、履行、解除引发的行政争议；（二）因行政事实行为（如行政决定实施过程中的殴打、暴力行为、超越决定范围、条件、方式实施的行为等）引发的行政争议；（三）社会公权力组织（如基层群众自治性组织、行业协会、高等学校等）对其组织成员实施的管理性行为引发的行政争议；（四）国家机关对公职人员实施开除公职或辞退处分而引发的行政争议。引发这些争议的行为均不是具体行政行为，但也不是平等主体之间的民事行为。因此，其合法权益因这些行为受到侵害的当事人现在既不能向法院提起民事诉讼，民事审判庭通常不受理这些案件，也不能向法院提起行政诉讼，行政审判庭通常也不受理这些案件。从而，这些种类行政争议的解决往往进入不了正式的法治渠道，导致许多社会矛盾长期得不到解决，甚至最终导致矛盾激化，引发群体性事件或其他社会不稳定事件，不利于平安中国、法治中国的建设。有鉴于此，笔者建议，我们在修订现行行诉法时，思想再解放一点，不要再受“特别权力关系”之类陈旧观念和理论的影响（最早形成这种观念和提出这种理论的德国和一些西方国家都早已放弃这种观念和理论了），[10]将行政诉讼受案范围再扩大一点。现在我们全国各级法院每年受理行政案件仅约12万件（而受理民事案件却达约600万件），法院行政庭简直太闲了，再扩大行政诉讼受案范围一倍或两倍对于法院行政庭也不成为问题，但对于渴望司法救济的行政相对人却绝对是一个福音。

    二、关于体制与管辖

    我国现行行诉法规定的我国行政诉讼体制模式是：人民法院设行政审判庭，审理行政案件。[11]这种模式既不同于英美法系由普通法院对行政行为进行司法审查的模式，也不同于大陆法系专设行政法院审理行政案件的模式。

    普通法院模式和行政法院模式各有利弊。一般认为，普通法院模式之利有三：其一，独立性强：至少在形式上不像法国行政法院，从属于行政系；其二，强调官民平等：对官民争议与普通民事争议适用基本同样的规则审理和裁判；其三，有利于降低司法成本：没有两套法院系统，可减少开支，还可为当事人减少管辖争议（普通法院和行政法院都主张管辖或二者都推诿管辖）的麻烦。普通法院模式之弊有二：其一，专业性弱：行政争议多涉及专业性问题，普通法院法官缺少解决相关问题的专业知识、专门技能和专门经验；其二，不利于保护相对人合法权益：行政争议双方在实体法律关系中法律地位不平等，诉讼规则的设定如果完全与民事诉讼规则一样（如举证责任规则等），就可能对相对人产生实质不利。而行政法院模式则有四利：其一，专业性强：行政法院是审理行政案件的专门法院，故其法官具有解决行政争议的专业知识、专门技能和专门经验；其二，行政法院适用专门的行政诉讼程序规则，有利于相对人权益保护和行政管理效率两种价值的兼顾与平衡；其三，有利于发现行政管理过程中的瑕疵和不当行为，通过行政审判推进善治良政；其四，救济途径更为多样化，如赔偿、补偿、责令行政主体履行职责、为相对人作出一定行为或禁止其作出一定行为，等等。行政法院模式亦有三弊：其一，易产生管辖争议（特别是民、行交叉的案件），可能给当事人导致不便；其二，行政法院在形式上不及普通法院独立性强；其三，两套法院系统，司法成本较大。

    我国在建立行政诉讼制度时，学界和实务界均曾展开过采用两种模式中何种模式之争。但最后立法既没有完全采用英美普通法院模式，也没有完全采用欧洲大陆的行政法院模式，而是创立了一种介于二者和兼顾二者特征的在普通法院设立专门行政审判庭的模式。创立这种新型模式的初衷是想收上述两种模式之利，而避上述两种模式之弊。但到目前，我国这种行政诉讼体制模式已经运作20多年了，实际效果却并不尽如人意。这是为什么呢？是制度设计本身存在问题，还是制度运作外部条件存在问题，如政治体制、司法体制、行政管理体制存在问题？恐怕两种因素都存在。

    我国目前行政审判实践存在的最大问题，或最大问题之一是行政审判独立性差，受干预太多，以至于当初行政诉讼制度建立时确立的目的（保护行政相对人合法权益和监督行政机关依法行使职权）在很大程度上没有能够实现。笔者认为，此中的原因，应该既有体制设计本身的问题，也有体制运作的环境和条件问题。而且体制运作的环境、条件问题可能是更根本的原因。如何创造行政诉讼制度良性运作的环境，避免地方当局对行政审判的干预，以保障行政审判的独立、公正？科学设计行政诉讼体制无疑是重要的，但更重要的恐怕还是要进一步推进政治体制改革、司法体制改革和行政管理体制改革，保证各级党委、政法委在宪法和法律范围内活动，保证各级政府依法行政；将各级党委及其政法委、各级政府的权力都关进制度的笼子里，从而保证各级人民法院能够根据宪法和组织法独立行使审判权。至少应在这次修改行诉法中，恢复“五四宪法”中关于人民法院独立行使审判权的表述：“人民法院独立进行审判，只服从法律”。为此，应将现行行诉法第3条第1款的规定：“人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”修改为“人民法院依法对行政案件独立行使审判权，只服从法律”。因为现在法院受到的干预不是只是来自行政机关、社会团体和个人，很多情况下还来自其他方面，如地方党委、政法委、地方人大常委会主任会议等。如果我们的法律只排除行政机关、社会团体和个人的干涉，而为其他方面的干预仍留下一个口了，那即使行政审判体制改变了，地方干预的问题仍不能完全解决。

    与此同时，这次行诉法修改还应根据中共十八届三中全会的决定，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度，以保证法院不因人、财、物受制于地方当局而难于依法独立行使审判权。这次全国人大常委会审议的《修正案》，在探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度方面做了一定的尝试，规定“高级人民法院可以确定若干基层人民法院管辖第一审行政案件”。[12]这一规定对于打破地方当局对行政诉讼的干预，保障人民法院独立行使行政审判权无疑会起到一定的作用。但作用将较为有限。因为，第一，这种指定管辖不是普遍性的，范围有限；第二，这种指定管辖并未完全与行政区划分离，所指定受理若干其他基层法院管辖案件的法院并不排除其仍受理本行政区划的案件；第三，即使各基层法院相互交叉管辖，但各区县政府、法院之间的往来频繁、相互联系，有可能使这种机制的作用随着时间的流逝而逐步流失。