摘要: 恢复效力判决由我国司法解释所创，但目前该判决类型尚无法对应我国《行政诉讼法》规定的既有判决方式。在司法解释中，恢复效力判决与责令重作复议决定判决被置于同一条款且二者的适用条件未被严格区分。当复议改变决定实质违法、达到可撤销程度且已消灭原行政行为的效力，同时满足原行政行为合法或虽违法但须保留效力的条件的，才有适用恢复效力判决的余地。作为积极形成类判决，恢复效力判决与尊重行政首次判断权原则存在某种冲突，但引入“裁量权缩减至零”作为隐含适用条件，可有效缓和上述紧张关系。尽管在法律规范层面，恢复效力判决已构成诉外裁判，但我国尚无禁止诉外裁判的原则性规定，且在具体条款中兼有隐含禁止或允许诉外裁判理念的实例。实质性化解行政争议、为原告提供更彻底的保护是此种判决方式被允许诉外裁判的正当性基础。未来应从以下方面对恢复效力判决进行修正：细化该判决与责令重作复议决定判决的区分适用情形、引入“裁量权缩减至零”的隐含条件、为人民法院增设通知受原行政行为不利影响的当事人作为第三人参加诉讼的义务。
关键词: 恢复效力判决；实质性化解行政争议；积极形成类判决；行政首次判断权；诉外裁判
一、问题的提出
行政诉讼恢复效力判决是人民法院判决恢复被复议机关改变的原行政行为效力的判决方式。该判决由《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号，以下简称《行诉法司法解释》）所创设，与《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）规定的判决方式皆不相同，在比较法上亦无类似经验。行政诉讼具有司法权监督行政权的一面，故判决消灭行政行为的效力并否定其合法性，不存在理论障碍。但反过来，人民法院能否判决恢复行政行为的效力却值得深思。其原因在于，这会面临不尊重行政首次判断权等质疑，故有待理论层面的回应。在法律规范层面，《行诉法司法解释》第89条出现了“判决恢复原行政行为的法律效力”的表述，即本文探讨的恢复效力判决。在司法实践中，最高人民法院指导案例191号“刘某丽诉英德市人民政府行政复议案”与公报案例“项某敏诉六盘水市人民政府改变原行政行为行政复议决定案”均适用了恢复效力判决。作为指导案例或公报案例，两案无疑将对下级人民法院审理同类案件产生客观指引。然而，与法律规范和司法实践相比，我国关于恢复效力判决的研究至今空白。
当前，无论是对恢复效力判决相关法律规范的理解还是规范背后正当性的证成，都存在诸多困惑。在法律规范层面，当改变原行政行为的复议决定判决（以下简称“复议改变决定”）因错误而被人民法院判决撤销时，《行诉法司法解释》第89条设计了“责令复议机关重新作出复议决定判决”（以下简称“责令重作复议决定判决”）与“恢复原行政行为的法律效力判决”（以下简称“恢复效力判决”）两种附属判决，并对二者的适用条件作出捆绑规定。但复议改变决定“错误”的具体指向为何，责令重作复议决定判决与恢复效力判决的适用条件又该如何区分，均有待细化。而在理论层面，恢复效力判决的正当性遭受诸多质疑，有待澄清：（1）该判决在行政判决体系中难以被定位；（2）人民法院判决恢复行政行为效力，有不尊重行政首次判断权之嫌；（3）恢复效力判决的适用条件之一是“复议决定改变原行政行为错误”，此时的行政诉讼被告为复议机关，原行政行为并非被诉行为却被判决恢复效力，有诉外裁判之嫌；（4）当复议改变决定被人民法院判决撤销时，原行政行为的效力能否自动恢复，若答案为肯定，则恢复效力判决没有存在必要。本文旨在解决以上问题。
二、恢复效力判决的规范阐释
根据《行诉法司法解释》第89条规定，“复议决定改变原行政行为错误，人民法院判决撤销复议决定时”，可能导向两种附属结果，即“责令复议机关重新作出复议决定”或“判决恢复原行政行为的法律效力”。究竟选择何种结果，取决于复议改变决定“错误”的情形。
（一）复议改变决定“错误”与恢复效力判决的应对
“复议决定改变原行政行为错误”仅对复议改变决定的合（违）法状态作出限定，此时的原行政行为既可能合法，也可能违法。所谓“错误”须达到适用撤销判决的程度。一般认为，《行政诉讼法》第70条规定的撤销判决的适用情形界定了行政行为合法与违法的界限。随着2014年修改后的《行政诉讼法》将“明显不当”增列为撤销判决的适用情形，该判决所面向的“违法”已由形式违法向实质违法转变。因此，复议改变决定“错误”是指实质违法且达到可撤销的程度。作为撤销判决的附属判决，恢复效力判决的适用情形也应与《行政诉讼法》第70条保持一致。但特别之处在于，此时的恢复效力判决与撤销判决之对象有别，即前者针对原行政行为，而后者针对复议改变决定。
从规范沿革来看，我国并非一开始就以恢复效力判决来应对复议改变决定。当起诉复议改变决定时，我国于1989年通过、2014年修正的《行政诉讼法》均规定以复议机关为单独被告。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕8号，以下简称《行诉法执行解释》）第53条第2款曾规定：“复议决定改变原具体行政行为错误，人民法院判决撤销复议决定时，应当责令复议机关重新作出复议决定。”此时，被诉行为是复议改变决定，故人民法院最终仅对复议决定作出处理。哪怕原行政行为实质合法，人民法院也只能责令复议机关重作复议决定。但不无疑问的是，当原行政行为实质合法时，人民法院适用撤销并责令重作复议决定判决无助于实质性化解行政争议。毕竟，重作后的复议决定仍可能违法，而这会拉开“循环诉讼”的序幕，有悖诉讼经济与实质性化解行政争议的理念。2014年修改后的《行政诉讼法》新增“解决行政争议”的立法目的，最高人民法院行政审判庭在其编写的释义书中认为，《行诉法司法解释》第89条在《行诉法执行解释》第53条第2款的基础上新增恢复效力判决的规定，正是对“解决行政争议”立法目的的贯彻。
（二）恢复效力判决的法律后果
恢复效力判决的法律后果是使原行政行为的效力复归至原有状态。而“恢复”与撤销、责令履行、确认违法或无效、变更、补正等传统的行政行为法律后果均不相同。
首先，“恢复”的前提是原行政行为不再存续，即效力消灭。恢复效力判决仅面向复议改变决定，而复议改变决定是否会导致原行政行为不再存续，尚需具体分析。根据《行诉法司法解释》第22条第1款，复议改变决定仅限于对原行政行为处理结果的改变。从表现形式来看，“改变”包含撤销、变更、确认无效及确认违法（但排除仅以违反法定程序为由确认原行政行为违法的情形）。其中，复议机关撤销原行政行为或确认该行为无效的，原行政行为不再存续；复议机关变更原行政行为的，原行政行为同样不再存续，但产生新的行政行为。这两种情形均具备“恢复”的前提。至于复议机关确认原行政行为违法且此举并非仅以原行政行为违反法定程序为由的，虽属复议改变决定，但此时的原行政行为存续，并不具备“恢复”的前提。综上可知，并非所有的复议改变决定均导致原行政行为效力的消灭，而只有导致原行政行为效力消灭的复议改变决定，才有恢复效力判决的适用空间。
其次，“恢复”的必要性体现在原行政行为的效力不因复议改变决定被撤销而自行恢复。理论上，原行政行为一经作出，在经法定机关依法定程序撤销前，均具有被推定为合法有效并受社会普遍尊重的效力。当复议改变决定表现为撤销、变更或确认无效决定时，原行政行为的效力消灭，该过程可简记为“对原行政行为效力的否定”。而在复议改变决定被判决撤销后，该过程可简记为“对原行政行为效力的否定之否定”。按照语言逻辑，“否定之否定”即肯定，但这在行政法中未必成立。其原因在于，复议改变决定违法，并不意味着原行政行为就一定合法。对于违法的原行政行为，不应承认其效力的自动恢复。即便是原行政行为违法但须保留效力的情形，也应以人民法院作出确认违法判决为依归。此时，一旦准许原行政行为的效力自动恢复，则因不存在及时对上述行为自动确认违法的机制，故可能导致违法行为产生合法行为的效果，这恐怕不利于法律秩序的维护。而对于合法的原行政行为，该行为的效力能否自动恢复？针对该问题，留待后文回应恢复效力判决的正当性质疑时再作分析。
最后，“恢复”的最本质特征为直接性。恢复效力判决意味着一步到位，即该判决一经作出，原行政行为的效力便得以恢复，无须被告再依人民法院的判决而有所作为。相比而言，在我国《行政诉讼法》针对行政行为设置的判决方式中，责令重作判决不具有直接性，最终仍须被告重新作出一个行政行为。履行判决不具有直接性，当原告就明示拒绝行为或不予答复行为提起履行法定职责之诉时，即便在无需被告进一步调查或裁量的情况下，人民法院将判决被告依法履行原告请求的法定职责，但这也只是限定履行的内容，最终仍须被告依人民法院的判决而有所作为。确认违法判决虽有直接性，但仅承担违法性评价功能，不涉及行政行为效力的消灭或恢复问题。至于撤销判决与确认无效判决，虽涉及行政行为效力且具有直接性，但其法律后果为消灭行政行为效力或法律效力的表象——事实上的不利负担，故与恢复效力判决相反。变更判决是由人民法院直接变更行政行为内容的判决方式，被告无须再依人民法院的见解而有所作为，故体现“法院判断取代行政判断”的直接性。表面上，变更判决只是改变行政行为的内容，但因被变更后的行政行为已非原行为，故原行政行为的效力实则已消灭。换言之，变更判决的法律后果与恢复效力判决相反。此外，“恢复”也有别于具有治愈行政行为违法性功能的“补正”，后者不具有直接性，仍需由被告来完成补正行为。
（三）恢复效力判决与责令重作复议决定判决的区分适用
根据《行诉法司法解释》第89条规定，“责令复议机关重新作出复议决定”与“判决恢复原行政行为的法律效力”的适用条件之一都是“复议决定改变原行政行为错误”。责令重作复议决定判决须恪守尊重行政首次判断权原则，重作的内容由复议机关自行决定，除非复议机关的裁量权缩减至零，否则，人民法院不能直接限定重作的内容；恢复效力判决则有悖尊重行政首次判断权原则，人民法院可绕过复议机关与作出原行政行为的机关，直接恢复原行政行为的效力。可见，责令重作复议决定判决与恢复效力判决的效果不同，二者的适用条件理应不同。尽管《行诉法司法解释》未明确指出二者的适用条件存在差异，但最高人民法院行政审判庭在其编写的释义书中暗示了上述差异的存在：“从实际化解行政争议的角度考虑，如果符合法定条件，人民法院更应当选择撤销复议决定同时恢复原行政行为的法律效力；只有在不具备恢复原行政行为法律效力之条件的情况下，才撤销复议决定同时判决复议机关重新作出行政行为。”对这两种判决的区分适用，最终落到对“复议决定改变原行政行为错误”的类型化解读上。
“复议决定改变原行政行为错误”意味着复议改变决定违法，此时，根据原行政行为合（违）法状态的不同，可分为三种情形。第一，复议改变决定违法，原行政行为也违法的，判决撤销复议改变决定，并可责令复议机关重新作出复议决定。此时，由于原行政行为违法，故一般不适用恢复效力判决。第二，复议改变决定违法，原行政行为虽违法但须保留效力的，判决撤销复议改变决定，并可在恢复原行政行为效力的基础上确认其违法。例如，原行政行为“违法，但撤销将给国家利益或社会公共利益造成重大损害”或“程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响”，均属于虽违法但须保留效力的情形。此时，因判决确认违法的前提是行政行为效力存续，故须先判决恢复原行政行为的效力再确认其违法。显然，《行诉法司法解释》第89条未考虑到对原行政行为适用确认违法判决的情形。第三，复议改变决定违法，原行政行为合法的，判决撤销复议改变决定，并可恢复原行政行为的效力。此时，由于原行政行为合法，故相比于责令复议机关重作复议决定，直接恢复原行政行为的效力更有助于一次性解决行政争议。
三、恢复效力判决的正当性质疑及其回应
恢复效力判决不属于我国《行政诉讼法》规定的任何一种判决方式，其在行政诉讼判决体系中的定位如何？由人民法院判决恢复行政行为效力，是否有悖尊重行政首次判断权原则？因恢复效力判决的适用条件之一是“复议决定改变原行政行为错误”，此时，由复议机关作为行政诉讼的单独被告，原行政行为并非被诉行为却又被判决恢复效力，是否构成诉外裁判？当复议改变决定被人民法院判决撤销时，原行政行为的效力能否自动恢复，相应地，恢复效力判决还有无存在必要？以上是恢复效力判决遭受的正当性质疑，亟待回应。
（一）恢复效力判决是否在行政判决体系中难以被定位
我国《行政诉讼法》针对行政行为设置了若干判决方式，依次为驳回诉讼请求判决（第69条）、撤销判决及责令重作判决（第70条）、履行判决（第72条）、给付判决（第73条）、确认违法判决（第74条）、确认无效判决（第75条）、依附于确认违法判决或确认无效判决的责令采取补救措施判决（第76条）、变更判决（第77条）。恢复效力判决不属于上述任何一种，似乎面临在行政判决体系中难以被定位的尴尬。但实际上，我国行政诉讼判决的法定分类尚未覆盖其学理分类，要准确定位恢复效力判决，应结合判决的学理分类加以分析。根据诉讼请求、判决效果的差异，行政诉讼可分为形成诉讼、给付诉讼与确认诉讼。相应地，行政判决可分为形成类判决、给付类判决与确认类判决。
形成诉讼即诉请人民法院直接产生法律关系变动或权利得失变更效果的诉讼类型。其典型代表为撤销诉讼，该诉讼通过撤销为原告设定负担的行政行为的方式来形成权利，达到消灭行政行为效力的目的。相应地，形成类判决是指产生创设、变更或消灭特定法律关系的结果，并具有绝对效力的判决。我国的撤销判决、变更判决分别体现消灭、变更特定法律关系的效果，均属消极形成类判决。而与消极形成类判决相对，逻辑上似乎存在请求人民法院直接形成某种特定法律关系的积极形成类判决。然而，在行政诉讼中，针对行政权未以法律行为形成的法律关系，人民法院不宜越俎代庖、先作出判决。
给付诉讼即诉请人民法院课予被告一定给付义务的诉讼类型。此处的“给付义务”包括作为义务与不作为义务。在作为义务中，既有以狭义行政行为作为给付内容的情形（例如德国的课予义务诉讼），又有以狭义行政行为以外的行为作为给付内容的情形（例如德国的一般给付诉讼）。在不作为义务中，既包括停止被告当下实施的行为，也包括禁止被告在将来实施一定行为（例如德国的预防性不作为诉讼、日本的禁止诉讼）。相应地，给付类判决是指要求被告履行给付义务的判决。在我国，履行判决、给付判决均属给付类判决。作为撤销判决之附属判决的责令重作判决，以及作为确认违法判决或确认无效判决之附属判决的责令采取补救措施判决，除自身缺乏独立性、须依附于主判决外，同样具备给付类判决的特征。
确认诉讼即诉请人民法院确认行政法律关系（不）成立、行政行为违法或无效的诉讼类型。其旨在作成宣示性的、有既判力的认定，以杜绝争议，但不涉及法律关系的产生、变更或消灭，也不创造强制执行的直接依据。相应地，确认类判决“既不赋予某种名义，也不形成某种法律状况”。在比较法上，确认类判决包括确认法律关系（不）成立判决（也称一般确认判决）、确认违法判决、确认无效判决。例如，德国的一般确认判决与续行确认判决、日本的无效等确认判决与不作为违法确认判决。在我国，确认违法判决、确认无效判决均属确认类判决。
对比可知，恢复效力判决并未课予被告一定的给付义务，而是由人民法院判决直接恢复原行政行为的效力，故不属于给付类判决；又因恢复效力判决将导致法律关系产生，故不属于确认类判决。相比而言，恢复效力判决最可能被纳入形成类判决。详言之，法律效果包括对权利义务关系的产生、变更、消灭。恢复效力判决是创设权利义务关系的过程，故与变更或消灭有别。“变更”“消灭”可对应于我国行政诉讼中的变更判决、撤销判决等消极形成类判决，但“创设”所对应的积极形成类判决无论是在我国《行政诉讼法》中抑或比较法上皆无成例。尽管在比较法上，难觅积极形成类判决的立法例，但在德国学理上存在关于形成诉讼的一般认识，这具体是指请求法院依法以裁判直接创设、变更或消灭行政法律关系的诉讼，但不包含撤销诉讼。由此并非不可推出恢复效力判决归属于积极形成类判决的生存空间。至于该判决所遭受的有悖尊重行政首次判断权原则的质疑，经下文分析可知，同样存在缓和的余地。
（二）恢复效力判决是否有悖尊重行政首次判断权原则
尊重行政首次判断权原则是行政诉讼中的通行理念，并集中反映在行政判决的内容安排上。即便各国对该原则的称谓或有不同，但其普遍存在于各国有关行政权与司法权关系的探讨中。
在德国，出于提升组织效能的考虑——确保国家决定尽可能由其机构和程序合适的国家机关作出。奥托•迈耶将其原因归结为大量的国家权力不应只集中在一个位置上，而应以适当方式将其分配于不同主体，以实现权力的制约和适度。基于此，司法权只能在一定程度上监督其他权力。这在行政诉讼中具体表现为法院仅可对行政行为予以有限审查，以保证行政机关的独立性。在通常情况下，法院仅被允许审查行政裁量是否合乎法律规范并在必要时命令行政机关重新作出决定，而不是直接插手，按照自己的裁量作出决定。除了作为权力分立原则的必然逻辑延伸外，尊重行政首次判断权原则还可从行政机关具有相较法院的专业优势中获得正当性。例如，行政机关在事实问题方面具有优势，因其拥有每一个行政领域的特殊专业知识，从而比较容易澄清事实。
日本学者从宪法上的权力分配理论引申出司法权界限理论，其中便包含尊重行政首次判断权的法理。在雄川一郎看来，尊重行政首次判断权原则是指，行政机关具有以行政行为对某种行政法律关系进行调整的权限，意味着此种行政法律关系的形成与确认，一般而言应首先由行政机关以行政行为来进行，而非法院的判断。之所以赋予行政机关首次判断权，是因为行政权的组织、程序等在设计上均适合从事事前积极的形成活动。
在美国，基于权力分立理论所衍生的尊重理论，要求法院在对行政行为进行司法审查时，应尊重行政机关就其职掌所具有的专业素养及能力。例如，针对行政机关对法律作出的解释，联邦最高法院在“谢弗朗诉自然资源保护委员会案（Chevronv. Natural Resources Defense Council）”中，确立了“谢弗朗尊重标准”。对该标准的适用分为两步：第一，国会制定的法律未就系争问题作出明确规定（包含未作规定或所作规定模棱两可）；第二，前述事实被视为国会对行政机关解释系争问题予以默示授权，法院不得以其对法律的理解来替代行政机关所作的合理解释。相比于“法律无明确规定”便可无条件转入“谢弗朗尊重标准”的宽泛立场，联邦最高法院在“美国诉米德公司案（United States v. MeadCorp.）”中增加了两项限制条件：当法律无明确规定时，行政机关须证明其已获国会授权解释系争问题，可就该问题制定具有法律效力的规则；同时，还须证明其解释是在行使上述权力时作出的。在满足以上条件后，行政机关的解释仍须“合理”，才符合“谢弗朗尊重标准”。此外，美国的首先管辖权原则亦体现对行政首次判断权的尊重。该原则被美国法院用以分配行政机关和法院的初步决定权。尽管在大多数情况下，法院以首先管辖权原则为由将某争议移交行政机关后，法院仍有权撤销行政机关对这一争议作出的初步裁决，但行政机关的裁决会根据争点的性质差异而或多或少地受到法院尊重。申言之，若行政机关的事实认定得到足以支持理性人结论的证据支持，且行政机关对其所实施法律中的模糊文字进行了合理解释，则法院应尊重行政机关作出的上述事实认定与法律解释。
我国的恢复效力判决是由人民法院直接判决恢复原行政行为的效力，并未经由复议机关或作出原行政行为的机关以行政行为的方式完成首次判断，故该判决与尊重行政首次判断权原则存在某种冲突，但这并非不可缓和。在我国，确认违法判决、撤销判决、确认无效判决都是从反面否定行政行为，而未从正面指出其正确做法，故行政首次判断权被尊重。履行判决、给付判决、变更判决都存在法院代替行政机关作判断的场合。根据《行诉法司法解释》第91条、第92条规定，在“尚需被告调查或裁量”时适用履行判决的，人民法院仅应判决被告重新处理，而对处理内容不作干预，故行政首次判断权被尊重；但在“不需要被告调查或裁量”（即拟判决被告履行的是羁束行为，或是裁量行为但裁量权缩减至零，以下简称“裁量权缩减至零”）的例外情形下，将由人民法院决定被告应履行的内容；而给付判决的常态便是由人民法院决定被告履行“相应的”给付义务。至于变更判决，其本就是人民法院直接变更行政行为的内容。因此，上述三类判决与尊重行政首次判断权原则的冲突程度依次递增，且变更判决是我国《行政诉讼法》中司法权对行政权干预程度最强的判决方式。相比而言，由《行诉法司法解释》创设的恢复效力判决是直接产生行政行为的效力（包含对行为内容的恢复），这与直接变更行政行为的内容一样，具备“一步到位”的特征，即在“法院判断取代行政判断”的同时，不需要被告另行作出被要求的行为。变更判决是针对既存行政行为的内容变更，而恢复效力判决是针对已不存在的行政行为的内容生成及效力恢复，故在司法权对行政权的干预程度上，恢复效力判决比变更判决更强（如表1）。为避免不当干预行政权，对变更判决的适用应限于无行政裁量或判断余地的情形或其裁量权缩减至零的情形。举轻以明重，对恢复效力判决的适用更应限于该情形。
笔者认为，以“裁量权缩减至零”来缓和“不尊重行政首次判断权”这一正当性质疑，不是对域外经验的简单移植，而是契合我国理论、规范与实践的可行方案。一方面，从域外经验来看，当行政机关的裁量权缩减至零时，法院无须受制于行政首次判断权。理由在于，此时供行政机关选择的是唯一正确的一种决定可能性，故由法院判断抑或行政机关判断并无不同。例如，根据《奥地利行政法院法》第28条，在特定情况下，若判决课予行政机关依法院的法律见解作出行政处分的义务，而行政机关怠于履行该义务的，则允许法院径行取代行政机关作出行政处分。此时，法院可犹如行政机关一般，在法定的裁量范围内以判决内容作出裁量性处分。又如，《德国行政法院法》第113条第5款提及的“裁判时机成熟”、《日本行政事件诉讼法》第37—2条第5项提及的“依法令规定行政机关显然应作成该处分，或不作成该处分显然构成对裁量权的逾越或滥用”均体现了裁量权缩减至零的意旨，此时，可不必考虑行政首次判断权。至于美国的“谢弗朗尊重标准”、首先管辖权原则所呈现的法院对行政首次判断权的尊重，亦须以行政机关的判断合理为前提。
另一方面，从我国的理论研究、规范现状与司法实践来看，“裁量权缩减至零”构成尊重行政首次判断权原则的一个例外。首先，在理论研究方面，我国学界围绕履行判决、给付判决、变更判决适用中的司法权与行政权关系展开分析，均谈及“裁量权缩减至零”是法院可代替行政机关作判断（即无须尊重行政首次判断权）的正当化事由。详言之，在适用履行判决时，由人民法院限定被告履行内容的条件之一是“行政机关实际上没有裁量余地”; “对于无裁量余地的法定职责，人民法院可直接判决被告履行特定行为”。在适用给付判决时，人民法院判决被告履行“相应的给付义务”，须满足“法律对于给付事项规定比较明确，行政机关的裁量已经缩减甚至缩减为零”。在适用变更判决时，仅当行政机关没有裁量余地或裁量权缩减至零的情况下，人民法院作决定与行政机关作决定的效果方为一致，故前述情况构成《行政诉讼法》第77条规定的“可以判决变更”中“可不可以”的最主要标准。其次，在规范现状方面，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）第22条曾规定：“原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。”此规定又被《行诉法司法解释》第91条全部保留。一般认为，“尚需被告调查或者裁量”意味着行政机关对于相应的行政事项还有裁量的空间、余地，故人民法院应尊重行政首次判断权，仅判决被告重新处理原告的请求而不限定处理内容。反之，当人民法院判决被告依法履行原告请求的法定职责时，则意味着无须考虑行政首次判断权，而此种代替被告作决定的判决形态适用于无裁量余地或“裁量权缩减至零”的情形。此外，《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》（法释〔2011〕17号）第9条第1款、第4款亦根据是否“尚需被告调查、裁量”的不同，分别由法院判决被告重新答复原告的申请，或直接要求被告满足原告有关信息公开或更正信息记录的申请。最后，在司法实践方面，“尚需行政机关进一步调查、裁量”往往成为人民法院判决撤销系争行为并责令被告重作（而非直接代替被告作判断）的理由。例如，在“李某波诉安阳市文峰区人民政府不履行职责案”中，人民法院认为，因房屋补偿标准及补偿数额尚需文峰区人民政府进一步调查裁量，故一、二审判决撤销文峰区人民政府作出的《告知书》，责令其对当事人的申请依法作出处理而未明确补偿内容，并无不当。又如，在“梁某兴诉湛江市人民政府行政复议案”中，人民法院认为：“吴川市人民政府颁发的案涉国土证是否合法以及是否应予撤销，尚需复议机关湛江市人民政府作进一步调查处理。二审判决撤销17号复议决定并责令重作，符合法律规定。”由以上案例反推可知，若无需行政机关进一步调查、裁量（即裁量权缩减至零），则单纯判决撤销系争行为并责令被告重作，在救济力度上将有所欠缺。
综上，“裁量权缩减至零”可有效缓和行政判决与尊重行政首次判断权原则之间的紧张关系。作为比履行判决、给付判决、变更判决在司法权干预行政权的程度上还要强的一种判决方式，恢复效力判决以“裁量权缩减至零”作为隐含适用条件，同样可缓和“不尊重行政首次判断权”这一正当性质疑。事实上，在我国的司法实践中，隐约可见以“裁量权缩减至零”作为恢复效力判决的适用条件的做法。例如，在“李某珍诉广西壮族自治区人民政府行政复议案”中，人民法院依《行诉法司法解释》第89条判决撤销复议决定时，一并责令复议机关重作复议决定，未选择适用恢复效力判决。理由是，该案尚需复议机关进一步调查，故应责令复议机关在查清事实的基础上，重新作出复议决定。
（三）恢复效力判决是否构成诉外裁判
“禁止诉外裁判”是德国行政诉讼中的法定要求，对此进行考察有助于管窥诉外裁判的相关法理。在德国法上，司法权的启动源自原告的起诉，除非法律作出例外规定，否则，法院可行使职权的范围应受原告主张的范围所拘束。这种理念被称为“诉判一致”或“禁止诉外裁判”，其体现在《德国行政法院法》第88条的规定中，即“法院不得逾越诉讼请求的范围作出裁判，但不受声明诉讼请求时所用措辞的约束”。同时，德国学者指出，不得逾越诉讼请求的范围作出裁判，也包括禁止在行政诉讼中为原告带来不利变更。那么，我国行政诉讼中的恢复效力判决是否构成诉外裁判？这可从以下方面展开探讨。
首先，我国存在禁止诉外裁判的原则性规定吗？这是质疑恢复效力判决构成诉外裁判前需要回答的问题。事实上，我国《行政诉讼法》及相关司法解释并无类似《德国行政法院法》第88条的禁止诉外裁判的明确规定。或许有人会认为，《行政诉讼法》第6条确立的行政行为合法性审查原则构成允许“诉外裁判”的依据，理由在于，本条彰显我国行政诉讼的“客观诉讼因子”，即诉讼活动始终围绕行政行为的合法性展开，而不必严格回应诉讼请求。但在笔者看来，第6条只是赋予人民法院全面审查行政行为合法性的权限。据此，人民法院可依法查明行政行为的违法事由，而不必拘泥于当事人提出的证据材料等攻击防御方法。例如，原告仅以主要证据不足为由诉请撤销被诉行为，人民法院经全面审查发现该行为的主要证据充足、适用法律法规正确、程序合法、未滥用职权、无明显不当，但存在超越职权情形的，仍应判决撤销。然而，人民法院不受攻击防御方法拘束，并不等于不受诉讼请求拘束，自然与禁止诉外裁判也不矛盾。
其次，我国存在隐含禁止诉外裁判理念的具体条款吗？若有，则似乎可为质疑恢复效力判决提供依据。事实上，前述条款确实存在，但问题是与之相反的隐含允许诉外裁判理念的条款也存在，故恢复效力判决并非没有正当性基础。《行政诉讼法》第77条第2款隐含禁止诉外裁判之义。该款规定：“人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。”这涉及禁止不利变更原则及其例外情形。鉴于原告不太可能诉请人民法院作出对其不利的判决，故禁止不利变更也就相当于禁止超出“原告寻求有利结果的诉讼请求范围”（禁止诉外裁判）。而当利害关系人同为原告且诉讼请求相反时，由于该诉讼请求已包含对利益相反的另一方原告的不利变更，故此时的不利变更不构成诉外裁判。相比而言，《行政诉讼法》第70条、第74条第1款以及第2款第1项则隐含允许诉外裁判之义。根据该法第70条，人民法院在判决撤销被诉行为时，“可以”判决被告重作行政行为。换言之，即便诉讼请求为“撤销”而不含“责令重作”，但人民法院基于重作的必要性考虑，仍可判决撤销并责令重作。此时的责令重作判决便构成诉外裁判。而根据该法第74条第1款以及第2款第1项，诉讼请求是撤销被诉行为，但撤销将导致国家利益、社会公共利益遭受重大损害，被诉行为程序轻微违法但不影响原告权利，或被诉行为缺乏可撤销内容的，人民法院将超出“要么撤销，要么驳回诉讼请求”的“诉判一致”框架，判决确认被诉行为违法。另外，《行诉法司法解释》第94条第1款规定，诉请撤销被诉行为，人民法院审查认为该行为无效的，判决确认其无效。该款未要求人民法院释明原告将诉讼请求转换为“确认无效”，故同样隐含允许诉外裁判之义。
最后，若不论法律规范现状，仅从“诉判一致”的学理出发，恢复效力判决是否构成诉外裁判？其正当性基础何在？根据《行政诉讼法》第26条第2款，当复议决定改变原行政行为时，应以复议机关为被告。此时，被诉行为是复议改变决定，原告的诉讼请求应围绕被诉行为设置。若人民法院在判决撤销复议改变决定时，一并判决恢复原行政行为的效力，则显然已超出诉讼请求的范围。这里需要区分两个问题：人民法院能否审查以及能否处理被诉行为以外的行政行为。关于“能否审查”的问题，答案是肯定的。因为即便被诉行为只有复议改变决定，但在评价复议改变决定的“主要证据是否充足”时，必然会涉及对原行政行为的审查，亦即原行政行为实质违法构成复议改变决定所认定的“事实”。关于“能否处理”的问题，答案是否定的。理由在于，既然是针对被诉行为以外的行政行为，该行为主体自然并非本案被告，人民法院一旦作出处理，无疑会使该行为主体丧失在面对不利处分时的申辩权，故有违程序正义理念。综上，恢复效力判决在法律规范层面构成诉外裁判。那么，该判决的正当性基础何在？《行政诉讼法》第70条、第74条第1款（有2项）与第2款第1项，以及《行诉法司法解释》第94条第1款共五处体现允许诉外裁判，其正当性基础依次是维持客观法秩序（例如，不能因行政处罚违反法定程序被判决撤销，就放弃对应受处罚者重作处罚决定）、维护公共利益、提升行政效率、监督行政权（例如，不能因违法行政行为没有可撤销内容而放任不管）、为原告提供更彻底的保护。恢复效力判决的设置主要是基于实质性化解行政争议的考虑，其在个案中可有效节约司法资源、减轻当事人诉累，并为原告提供更彻底的保护。这些便可作为恢复效力判决被允许诉外裁判的正当性基础。
（四）恢复效力判决是否因原行政行为效力的自动恢复而无存在必要
当复议改变决定被判决撤销时，人民法院已查明原行政行为合法的，原行政行为的效力能否自动恢复？这在司法实践中尚存分歧。在“广西壮族自治区贵港市平南县“某成沙砖厂诉贵港市人民政府行政复议案”中，人民法院认为，原行政行为合法有效，贵港市人民政府的复议决定撤销原行政行为错误，原审人民法院本应在判决撤销复议决定时，一并恢复原行为的效力，现却选择撤销并责令复议机关重作复议决定的方式，确有不妥，但“鉴于贵港市人民政府根据生效判决已经作出新的复议决定，恢复了43号批复（即本案中的原行政行为——笔者注）的效力，故无需通过提审改判纠正该法律适用上的问题”。由此可见，当责令复议机关重作复议决定时，原行政行为的效力并未自动恢复，而是处于效力待定状态，所以才有以重作的复议决定来恢复原行政行为效力的必要。但是，在“陈某兰诉郑州航空港经济综合实验区管委会行政给付案”中，人民法院认为，撤销一个违法的撤销决定的后果是原行政行为“复活”，视为原行政行为自始没有被撤销。尽管该案不涉及恢复效力判决与复议改变决定，但涉及对一个撤销原行政行为的决定适用撤销判决后，原行政行为的效力问题。从人民法院的表述来看，更像是采取了原行政行为效力自动恢复的观点。
从《行诉法司法解释》第89条的规范逻辑来看，当复议改变决定违法而原行政行为合法时，人民法院判决撤销复议决定，一并恢复原行政行为的效力。可见，原行政行为的效力并非自动恢复。较容易引发质疑的情形如下：当复议改变决定违法且原行政行为也违法时，人民法院判决撤销复议决定，一并责令复议机关重作复议决定；此种安排可能会被联想到在撤销复议改变决定后，原行政行为的效力已自动恢复，否则，没必要重作复议决定。毕竟，复议决定所处理的正是被当事人争议的原行政行为。但笔者认为，上述质疑无法成立，理由是：需要重作复议决定的前提并不只有“原行政行为的效力已自动恢复”，还包括原行政行为的效力由消灭状态转向待定状态。而复议改变决定与原行政行为均违法且人民法院判决撤销复议决定的，便属于后一种情形。另外，恢复效力判决具有提示作用。若原行政行为是负担性行为，则行政相对人申请复议，与之利益相反的行政第三人起诉复议改变决定，恢复效力判决可向行政第三人提示原行政行为的效力状态；倘若行政相对人、原行为的作出机关作为行政诉讼第三人参加诉讼，也将因恢复效力判决而获得提示。反之，若原行政行为是授益性行为，则行政第三人申请复议，与之利益相反的行政相对人起诉复议改变决定，恢复效力判决可向行政相对人提示原行政行为的效力状态；倘若行政第三人、原行为的作出机关作为行政诉讼第三人参加诉讼，也将因恢复效力判决而获得提示。由此看来，一旦承认原行政行为的效力可自动恢复、不适用恢复效力判决，则原行政行为的作出机关、行政相对人及行政第三人很可能无法获知原行政行为的最新效力状态，从而不利于法律秩序的维护。综上，原行政行为的效力不会也不该由于复议改变决定被撤销而自动恢复，由此质疑恢复效力判决的必要性也就缺乏说服力。
四、恢复效力判决的制度修正与未来展望
在厘清《行诉法司法解释》第89条有关恢复效力判决的规范构造、回应该判决所遭受的正当性质疑后，我们可以更有针对性地对该判决进行制度修正。而在实质性化解行政争议理念向纵深发展的时代背景下，恢复效力判决的正当性基础也将获得进一步补强。
（一）恢复效力判决的制度修正
基于上文分析，恢复效力判决应从以下方面进行修正：第一，《行诉法司法解释》第89条将“复议决定改变原行政行为错误”作为责令重作复议决定判决与恢复效力判决这两种附属判决的共同适用条件，但未细化二者的区分适用情形。然而，在适用恢复效力判决时，复议改变决定还须额外满足“已消灭原行政行为的效力”这一条件，故有必要为以上两种附属判决分款作出规定。同时，“复议决定改变原行政行为错误”未就原行政行为的合（违）法状态作出分类说明，且忽略了在原行政行为违法但须保留效力时，除了对原行政行为适用恢复效力判决外，还须对其作出确认违法判决。综上，建议将《行诉法司法解释》第89条修改为如下三款内容：
“复议决定改变原行政行为错误，原行政行为合法且因复议决定而消灭效力的，人民法院判决撤销复议决定时，可以判决恢复原行政行为的法律效力。
复议决定改变原行政行为错误，原行政行为违法但须保留效力，且因复议决定而消灭效力的，人民法院判决撤销复议决定时，可以判决恢复原行政行为的法律效力并判决确认该行为违法。
复议决定改变原行政行为错误，原行政行为违法的，人民法院判决撤销复议决定时，可以一并责令复议机关重新作出复议决定。”
第二，作为我国现行法律规范中唯一的积极形成类判决，恢复效力判决与尊重行政首次判断权原则存在某种冲突，但上述紧张关系并非不可缓和。当行政机关的裁量权缩减至零，仅剩唯一正确答案可供选择时，人民法院在作出判决前，已无需行政机关进一步调查或裁量。换言之，此时人民法院的判断必然与行政机关的判断一致，也就没有受制于行政首次判断权的必要。在依上述第一点建议修正后，《行诉法司法解释》第89条中的“可以判决恢复原行政行为的法律效力”就和《行政诉讼法》第77条第1款中的“可以判决变更”、《行诉法司法解释》第91条中的“可以……判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责”一样，蕴含了人民法院对行政机关裁量权是否缩减至零的权衡。综上，“裁量权缩减至零”应作为恢复效力判决的隐含适用条件。
第三，在法律规范层面，恢复效力判决无疑已构成诉外裁判。这可能导致未参加诉讼的当事人丧失在面对不利处分时的申辩权。详言之，恢复效力判决系针对原行政行为作出，而该行为并非被诉行为。根据《行诉法司法解释》第89条的规范逻辑，受原行政行为不利影响的当事人（以下简称“利害关系人”）将申请复议，而与之利益相反的另一方主体将起诉复议改变决定。在该行政诉讼中，上述利害关系人并非原、被告之一，却将因为恢复效力判决而继续遭受原行政行为的不利影响。若该利害关系人未能作为第三人参加诉讼，则其申辩权无法被保障，这有违程序正义理念。综上，有必要为人民法院增设通知义务：在适用恢复效力判决前，应当通知受原行政行为不利影响的当事人作为第三人参加诉讼。
（二）恢复效力判决的未来展望
应当说，我国现行法律规范对恢复效力判决的承认是附条件的。本文对该判决的正当性证成也是审慎的。本文的分析建立在《行诉法司法解释》第89条之上，并未拓宽到一般意义上的“判决恢复某行政行为的效力”。并且除了满足上述第89条所设条件外，人民法院在适用恢复效力判决时，还应面临行政机关的裁量权缩减至零等限制。鉴于恢复效力判决不属于我国《行政诉讼法》中的任何一种判决方式，故自始便存在由司法解释创设法外判决方式的问题。对该判决的有限承认与限制适用，是当下所应秉持的立场。
《行诉法司法解释》第89条在《行诉法执行解释》第53条第2款的基础上新增恢复效力判决的规定，“是贯彻行政诉讼法实质化解行政争议目的，对原司法解释规定的完善和发展”。与实质性化解行政争议理念相关的一个晚近的立法动向是，2023年修改后的《行政复议法》第1条新增“发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”作为立法目的之一。“主渠道作用”的发挥可借助两项指标来量化：一是更多行政纠纷进入行政复议，这便要求激活行政复议相较于其他纠纷解决机制的优势，以便吸引当事人首先申请复议，而非直接选择行政诉讼；二是经过复议后，更少的行政纠纷进入行政诉讼，这便要求塑造行政复议独立、公正的秉性并赋予复议决定更彻底的解纷能力，以使当事人服膺复议结果，在复议后较少提起诉讼。针对第一项指标，《行政复议法》第11条、第23条分别扩大了复议范围与复议前置案件的范围。针对第二项指标，该法第49条规定适用普通程序审理的行政复议案件以听取当事人意见（而非书面审理）为原则；该法第63条第1款第1项将行政复议审查标准扩大至“不适当”，从而开创性地将尚未达到“明显不当”程度的不当行政行为纳入监督视野。并且上述第63条是关于变更决定的规定，其在条文顺序上被置于行政复议实体处理决定的首位。这似乎隐含了立法者将变更决定作为行政复议主要处理方式的期许。以上立法动向，虽与恢复效力判决无直接关联，且行政复议不涉及司法权对行政权的干预，在针对行政行为的审查强度上自然要比行政诉讼更深入，但随着实质性化解行政争议理念的持续推进，未来的《行政诉讼法》未必不可为恢复效力判决提供安身之所，以消除由司法解释创设法外判决方式的“合法性疑问”。
五、结语
恢复效力判决由《行诉法司法解释》第89条所创，而我国针对该判决的研究至今空白。尽管《行诉法司法解释》为恢复效力判决设置了适用条件，然因现有制度设计宏观地将恢复效力判决与责令重作复议决定判决予以捆绑，这难以回应司法实践的需要，故亟待进一步细化两判决的区分适用情形。诚然，恢复效力判决面临与尊重行政首次判断权原则冲突、构成诉外裁判等正当性质疑，但借由“裁量权缩减至零”的隐含适用条件、“实质性化解行政争议”“为原告提供更彻底的保护”等理念可有效回应上述质疑、补强恢复效力判决的正当性基础。在厘清恢复效力判决的规范构造、回应其正当性质疑后，方可更有针对性地对其进行制度修正。
