摘要：社会信用体系建设中的失信惩戒具有跨越公私界、形态多样、嵌入联合惩戒机制、多以非立法性规则为直接依据等特点。对于失信惩戒在行政诉讼中的可诉性问题，应当解除行政诉讼适格被告教义对行为可诉性分析的束缚，运用形式主义的主体进路、实质主义的功能进路和特定法律制度结构性安排的分析框架，首先甄别争议中的失信惩戒是否属于公共管理行为，而后结合联合惩戒构成多阶段行政程序的特点，对“不产生实际影响的行为”“内部行为”“过程性行为”等不可诉行为原理以及“行政行为违法性继承”原理进行有针对性地阐释和运用。
关键词：社会信用 失信惩戒 联合惩戒 行政诉讼 可诉性
一、问题的提出
“社会信用惩戒”或“失信惩戒”是我国独有的一种治理工具，其有三个基本特点：第一，各种实施主体跨越传统的公私界分，不仅包括典型的行使公权力的国家机关，也包括一般情况下只是作为市场行为主体、社会活动主体存在的企业、事业单位、社会组织（以下简称私主体）等；第二，多种形态的惩戒措施超越了“惩戒”的传统意涵，对被惩戒人的影响不同，有的减损权益或增加义务，有的则没有；第三，各种惩戒措施的直接依据不同，层级由高至低、由法律形式至备忘录形式皆有。
在此基础上，由于联合惩戒机制的存在，又会衍生出另外三个与本文主题密切相关的特点：第一，惩戒产生的过程不同，有的是惩戒实施者调查认定失信行为并采取惩戒措施，有的则是在联动机制之下基于“在先惩戒”而后续发动的，后续发动者不再进行任何调查认定；第二，“在先惩戒”是不具有减损权益或增加义务性质的，但联动的“在后惩戒”有此属性，反之亦然；第三，“在先惩戒”的实施者是公共机构，而“在后惩戒”实施者可能是私主体，反之亦然。
正是由于社会信用惩戒呈现这些复杂的特点，通过行政诉讼对违法失信惩戒进行纠偏矫正，首先会面临失信惩戒的行政诉讼可诉性问题。该问题又可以具体分解为：第一，对于非行政机关的组织直接依据非立法性规则而采取的失信惩戒措施，是否可以该组织并非行政诉讼适格被告，而径直否认其所作失信惩戒行为的可诉性？第二，跨越公私界的失信惩戒措施，哪些是基于公共管理职能即“管理公共事务职能”的行使而作出的行政行为，哪些又是与公共管理无关的市场行为或社会自治行为？第三，形态各异的失信惩戒措施，哪些是对个人或组织的合法权益产生实际影响的行为，是可诉的行为，哪些又不是？第四，在联合惩戒的机制中，是“在先惩戒”可诉，还是“在后惩戒”可诉，抑或是皆可诉？
目前，对于这些问题，已有论者进行了一定的直接或间接探究，但仍留不少需要深入探索的空间。例如，在跨越公私界的失信惩戒措施哪些属于公共管理的问题上，有的论述因为限定研究范围而在事实上形成了回避；有的则诉诸传统的“法律、法规、规章授权组织”（以下简称“授权组织”）教义，主张结合相关领域的管理性法规，将实施惩戒的公共企事业单位和群团组织作为行政诉讼适格被告对待，其所作失信惩戒就自然地归入公共管理范畴。但是，回避不能直面问题，而“授权组织”教义也无法回应成文法上的规定是否一定授予“公共管理权力”的问题，更无法回应在失信惩戒直接依据大多并未源于立法性规则的情况下如何解决其是否可诉的问题。实际上，当下鲜有论者述及“非立法性规则”作为失信惩戒依据带来的可诉性争议。再如，在形态各异的失信惩戒措施可诉性问题上，针对更容易引起争议的“列入黑名单”“违法行为公布”“不良行为公示”“信用扣分或降级”等，法院或学者常会陷入是定性为可诉的行政处罚行为、行政确认行为、行政处理行为等，还是不可诉的信息公开行为、行政事实行为等的争论之中，而似乎忽视或混淆了行为可诉性与行为适法性审查需要解决的问题的不同。行政行为的细分定性对于行为可诉性而言并非必需，对于是否应用《行政处罚法》等法律审查被诉行为的适法性才是重要的。应当注意的是，关于联合惩戒中“在先惩戒”和“在后惩戒”的可诉性问题，有论者区分多阶段行政行为和多阶段行政程序的进路是有意义的，但联合惩戒机制实际上更多建立的是多阶段行政程序，需要在承认各阶段惩戒措施独立性的基础上，结合惩戒措施是否产生实际影响而判断其是否可诉，以及结合联合惩戒的特点考虑“行政行为违法性继承”原理的特殊运用。
本文有意在上述议题留有空白或不足之处进行更多的努力，并明确提出：第一，行政诉讼适格被告原理应当与被诉行为的可诉性分析剥离，避免以非立法性规则为直接依据的失信惩戒一律被挡在法院大门之外；第二，应当综合考量失信惩戒的主体、作用或功能以及我国法律制度的结构性安排，对争议中的失信惩戒措施是否属于可诉的公共管理行为进行分析和判断；第三，应当结合联合失信惩戒的特点，对“不产生实际影响的行为”“内部行为”“过程性行为”等不可诉行为教义如何适用于失信惩戒可诉性分析，给出更为丰富的阐释。
二、非立法性规则依据能否阻断可诉性
在涉及失信惩戒的行政案件中，出现了一种对被诉失信惩戒措施拒绝进行司法审查的进路，即从被告不适格的角度排除其所作失信惩戒的可诉性。在“何某蓉诉中国铁路总公司案”（以下简称“何某蓉案”）中，原告因对被告将其认定为“限制乘坐火车严重失信人”不服，提起行政诉讼，一审法院认为，“中国铁路总公司不属于行政机关，其所依据的《关于在一定期限内适当限制特定严重失信人乘坐火车推动社会信用体系建设的意见》（以下简称《限坐火车意见》）不属于法律、法规、规章，故该认定行为不属于行政诉讼法规定的可以被诉的行政行为”；二审法院更是简单认定：“中国铁路总公司并非行政机关，不能对其提起行政诉讼。”
有论者评论道，《中华人民共和国铁路法》第3条第2款规定“国家铁路运输企业行使法律、行政法规授予的行政管理职能”，而中国铁路总公司“认定严重影响铁路运行和生产安全的行为责任人为严重失信人，纳入惩戒名单，限制乘车”，就是“法律、法规授予的铁路安全管理职责”，所以，其应被认定为行政诉讼适格被告。然而，该观点：（1）并未说明什么法律、法规的什么条款明确授予中国铁路总公司为铁路安全可以实施失信惩戒的职能。毕竟，与行政机关在一般意义上被认为有行政主体资格、属于适格被告不同，在讨论非行政机关的组织是否是行政主体的另一类型“授权组织”时，往往需要具体地、有针对性地追问相关法规范是否授予该组织作出被诉行为的公共管理职责。（2）也没有说明为什么铁路运输企业的安全保障职责就是行政管理职能。因为，任何企业都有私权利保障其自身的安全运营。因此，它没有真正破解“何某蓉案”审理法院及其他法院采取的“不是行政机关，又没有法律、法规、规章授权，故不是适格被告，其所作行为不是可诉的行政行为”的教义所隐含的问题。本文将试图解决非立法性规则阻断可诉性问题，走出基于非立法性规则的失信惩戒可能被完全排斥可诉性的困境。
（一）非适格被告行为就一定不可诉吗？
“何某蓉案”裁判看上去似乎有两个方面的积极意义：第一，与现有的、主导的行政诉讼被告教义一致。该教义仅承认行政机关或授权组织可以成为适格被告，似乎顺理成章的是，也只有适格被告所作的行为才是可诉的。第二，与职权法定原则一致。如果承认以非立法性规则为依据作出的失信惩戒具有可诉性，就相当于认可任何的非立法性规则都可以创制具体的公共管理职权和手段。
但是，“何某蓉案”裁判法官没有细察被诉行为本身的性质是什么或接近什么，可能会造成一种“告状无门”的情形。非行政机关组织或者依据国家机关制定的政策文件、指导性意见等非立法性规则，或者依据自己制定的规则，或者二者兼而有之，又或者与国家机关共同制作联合惩戒备忘录，实施了其作为私主体本不会实施的、具有明显公共管理性质而非市场交往性质的失信惩戒措施。但是，惩戒对象若提起行政诉讼，法院会以“被告不适格、行为不可诉”为由不予受理或驳回起诉；而惩戒对象若提起民事诉讼，法院也可能以二者是不平等主体之间的关系为由，裁定不予受理或驳回起诉。
关键是，若失信惩戒确实对被惩戒人减损权益或增设义务，而仅以非立法性规则为依据，其本身就是有违法治要求的。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（2014年10月23日施行）就指出：“行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。”《优化营商环境条例》（2020年1月1日施行）第64条第1款规定：“没有法律、法规或者国务院决定和命令依据的，行政规范性文件不得减损市场主体合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预市场主体正常生产经营活动。”如果失信惩戒主体因为规定失信惩戒的规范性文件层次过低，而不能被认定为行政诉讼适格被告，这些规范性文件以及据此作出的失信惩戒之违法问题就很难得到及时纠正。排斥司法审查，就等同于纵容违法。
（二）反思适格被告教义的分裂
由上文分析可知有必要重新审视适格被告的教义。其实，传统的适格被告教义是分裂的。对于行政机关，直接在形式上假定其是适格被告，其作出的公共管理行为具有行政诉讼可诉性，而不论被诉行为是否有具体的法规范给予其相应的授权。审理后发现没有授权的，可以认定其“超越职权”，职权法定原则仅在实体意义上得到维护即可。仅仅在案件性质究属行政争议还是民事争议，需要对该行为是否归结为公共管理——本文第三部分专门论及——进行实质审查时，才会考察所涉法规范的具体内容。而对于授权组织，如上所述，起步就要在形式上判断有没有法规范规定其可以作出被诉行为，如果没有，就可以简单关门拒之；如果有，再在实质上判断此类行为是否属于公共管理。这种分裂有其合理之处。毕竟，非行政机关组织除了行政机构以外，其成立的目的并不是或主要不是施行公共管理，其绝大部分活动都是适用私法，所以，先进行法规范考察有助于判断被诉行为可否从其主要的私法活动中切割出来。
然而，这种分而治之的做法对纠正行政机关的越权管理行为是有助益的，但却不利于纠正非行政机关组织在性质上极为接近公共管理措施却没有明确法规范依据的行为——尤其是也没有合适的私法救济（包括程序和实体）的情况下。以往还有一种方法可以把此类行为纳入行政诉讼可诉范围，即将其视为非立法性规则制定者的委托。由此，适格被告是委托者而不是行为者，行为可诉性也就悄然地迎刃而解了。但是，“委托原理”很难适用于失信惩戒。第一，失信惩戒的非立法性规则依据五花八门，有的是行政机关制定的，但更多是在社会信用体系建设政策引导下由失信惩戒实施者自己制定的，无论是单独制定还是以备忘录、意见等形式与其他失信惩戒实施者联合制定。自己制定的规则很难解释为委托。第二，“委托原理”适用的前提是授受出去的职能是委托者自身拥有的，但诸如铁路运输企业限制乘车的职能、金融机构限制贷款的职能显然不能认为是原本属于哪个行政机关的。
如何在反思适格被告教义固有分裂的基础上，解决非行政机关组织实施公共管理性质行为——包括但不限于失信惩戒措施——却因无法规范依据而在法治轨道外肆意的难题呢？可能的途径有两个：一是仍然在形式的法规范依据标准上寻找方案；二是直接对行为的性质进行实质判断。
（三）调整中的“法律依据”
形式的法规范依据标准是否有进一步解释的空间呢？一方面，社会信用体系建设的法治化的确开始收紧对“相关依据”的要求。根据2020年12月7日发布施行的《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》（国办发〔2020〕49号），关于公共信用信息的范围、设列严重失信主体名单的领域和名单认定标准、对失信主体采取减损权益或增加义务的惩戒措施，都必须以“法律、法规或者党中央、国务院政策文件为依据”。可见，目前的法治化政策要求失信惩戒措施的依据必须是“法律、法规或者党中央、国务院政策文件”。这个与前文提及的《优化营商环境条例》第64条第1款规定的要求行政规范性文件以“法律、法规或者国务院决定和命令”为依据才能对市场主体减损权益或增加义务，是相当接近的，但都突破了传统的“法规范授权”原理。
另一方面，在法学理论上，关于法律、法规、规章以外其他规范性文件在我国法律体系中的性质、地位、效力等级，常有讨论。这些规范性文件——绝大部分是行政规范性文件——虽不是《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）上规定的法律渊源，但在实践中，决定行政规范效力等级的不是该规范是否具有法律规范渊源这种外在形式，而是制定该规范的职权，由职权等级最终决定具体行政规范在整个行政规范体系中的等级地位。例如，就国务院制定的行政法规以外的规范性文件而言，有论者含糊地指出其是“法规性文件”或“准行政法规”，发挥着类似于行政法规的作用，还有论者认为具有法律授权性质、法律补充性质以及法律未规范但社会发展急需管理性质的国务院规范性文件都可以视为具有“行政法规”的效力，也有论者反对将国务院规范性文件一律视同“行政法规”，而要区别在行政规范体系之内和在行政规范体系之外，但无论怎么区别，其效力都要高于规章。概言之，法学理论也在试图肯定《立法法》规定的三种法律渊源——法律、法规、规章——以外的某些规范性文件在法律体系中的效力。
立法、政策制定上以及法学理论上的调整，都还处于过程中，关于非立法性规则创制权利义务的“法律依据”问题，并未形成新的、占支配地位的成文法规定、政策倾向或主流学说。然而，这种调整本身说明传统的行政组织法意义上的“授权组织”理论、行政诉讼法意义上的“适格被告”理论，都不是固定、僵化、不可变更的。
（四）行为可诉性与适格被告剥离的进路
在现代国家治理体系之中，私主体行使类似公权力主体的权力、作出类似公共管理性质的行为，引发了是否要将其纳入公法控制范围、接受司法审查的问题。这不是仅仅在跨越公私两界的失信惩戒领域出现，也出现在更为广泛的“私人承担公共任务”或“私人参与公共治理”的诸多领域之中，不仅在我国成为一个重大问题，在域外也是如此。因此，在“私人组织与政府之间的互动对理解现代行政国家的发展具有核心意义”的时代，“如果我们行政法学者关心的是责任性，那么问题就不在于如何让行政机关负责任，而是如何使管制机制负责任”，而“行政机关与私人主体具有动态关系的‘管制机制’观念”就要取代作为行政法根本的“公”“私”范畴。
结合此处讨论的以非立法性规则为依据的失信惩戒行政诉讼可诉性问题，可以考虑的一个进路就是摈弃“何某蓉案”由适格被告限定行为可诉性的方法，取而代之的是直接对行为本身的性质进行分析。例如，在英国，除了权力来源于制定法的公共机构以外，“任何其他主体都有可能要接受司法审查，只要它具有足够的公共成分”。在典型的达特芬案中，法官指出“某个机构的权力‘来源’不是判断其是否服从公法的唯一标准”，此类权力缺乏制定法或特权令的根据，并不能排除司法审查的适用，“只要该权力的‘性质’适于进行司法审查”。而法官考虑的因素——转化为相对一般性的话语来表述——可以包括：该主体作出争议中的行为时并没有按一致同意或自愿的方式；政府将该主体作为管制机制组成部分的意愿；行为对象并没有基于合同或侵权行为起诉行为主体的根据，即没有私法救济的途径；等等。
因此，将我国传统的适格被告教义与行为可诉性分析进行切割，去除本身需要调整的该教义的不利影响，对于“政府主导的公私联合动力”的失信惩戒是否需要接受司法审查问题，是至关重要的。若可诉性分析得出的是肯定结论，那么，再考虑如何结合个案，对确有立法性规则依据的失信惩戒适用传统的适格被告教义，对仅有非立法性规则依据的失信惩戒，在确定适格被告时进行必要的合理调整。因这个问题非本文主旨所在，在此不予展开论述。
三、跨越公私界失信惩戒的可诉性
对失信惩戒措施的性质直接进行分析，可以转化为从以下问题入手：失信惩戒措施是否是实施主体基于公共管理职能的行使而作出的行政行为？若是，惩戒对象自然具备了将其诉诸法院、通过行政诉讼解决争议的一个前提条件；若不是，惩戒对象同样可以将加诸其身的失信惩戒措施提交给法院审查，只是必须踏上民事诉讼之途。这是传统的行政行为/民事行为、公法/私法二分原理上形成的路径选择。然而，由于失信惩戒跨越公私界、几乎无处不在，对此问题并没有一概“是”或“否”的简单答案。以下将结合形式主义的主体进路、实质主义的功能进路以及我国的法律制度结构性安排，对不同主体、不同情境中作出的失信惩戒进行分析，指出其是否属于同民事行为相区别的、基于公共管理的行政行为。
（一）行政机关和授权组织
在我国行政法传统理论上，行政机关和授权组织被视为行政主体的两种类型，而且都是在履行公共管理职能的过程中才成为行政主体，其在此过程中作出的行为才会被视为行政行为。因此，若是行政机关或者授权组织在从事公共管理过程中，为实现公共管理的目的，根据社会信用体系建设的政策要求，在其管辖地域、事项范围内，对行政相对人独立实施或联合实施的失信惩戒，可以认定为是行政行为，应无疑义。
然而，这里有两条需要厘清的界线。第一，与司法的界线。为解决司法“执行难”而较早推行的针对失信被执行人的联合惩戒，将通常很少联合行动的法院和行政机关连接在一起。对于形式上由行政机关作出的联合惩戒措施，就其内容而言，的确是在其管辖职责范围内可以作出的行政行为，如公安部门实施的限制出境、教育部门实施的限制子女就读高收费私立学校、交通运输部实施的限制乘坐飞机、列车软卧等；可就其目的而言，非常明确是协助司法的。目前，司法实务有的将此类措施视为司法性质，有的则视为行政性质，两种进路各有其合理之处。司法性质的进路隐含目的决定论和原因决定论，行政机关采取失信惩戒措施是为了让失信被执行人尽快履行法院裁判确定的义务，而且是根据法院失信被执行人名单而为，若法院违法开列失信被执行人名单，行政机关失信惩戒措施造成的损害，也应该由法院作为国家赔偿义务机关承担责任。行政性质的进路则考虑到联动的失信惩戒措施是行政机关在其职能范围内以自己名义独立作出的，形式和实质内容都符合行政行为要件。
然而，更为妥当的进路应该是：（1）将违法纳入失信被执行人名单作为司法行为对待，根据《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第11条、第12条的规定，当事人对其不满可以向执行法院申请纠正以及针对驳回决定申请上一级法院复议。（2）将行政机关或授权组织履行职责作出的联动惩戒又分为两种情形而定：①若法院是以《协助执行通知书》的方式，给联合惩戒主体提出采取何种联合惩戒措施（如限制出境）的具体请求，而联合惩戒主体据此采取该措施，可以视为受法院委托的执行行为，是司法性质的；②若联合惩戒主体以失信被执行人被列入名单为由、以自己名义独立作出联合惩戒措施，则应视为行政行为，允许当事人对此提起行政诉讼。（3）对应司法性质的惩戒措施，确因法院违法或错误造成失信被执行人损失的，受害人可以申请司法赔偿；对应行政性质的惩戒措施造成损害的，受害人则可以请求行政赔偿，尽管造成损害的根本原因在于“在先的”司法认定。赔偿责任问题并非本文讨论焦点，在此一笔带过。
第二，与私经济行政的界线。根据大陆法系的行政法理论，广义的行政活动可以依据所适用法律的性质不同而分为“公权力行政”和“私经济行政”。后者包括“行政辅助行为”“参与经济交易活动行为”以及“行政私法行为”。行政辅助行为是国家为完成公务、依据私法而取得所需物力与人力的行为，如购买办公用品、雇佣和解聘临时工作人员等。参与经济交易活动行为是国家通过设立特定机构或成立国有公司等方式从事市场经济的活动,此类活动虽有营利性质，但兼具调节市场、平稳物价、开拓特定重大事业、提升人民生活、追求公益的目的。行政私法是国家以私法的方法或手段，直接完成给付行政的行为，如提供水、电、交通、医疗等公益事业。在我国，也存在类似的“私经济行政”，如政府采购，政府招投标，国有企业营利活动，公共企事业单位提供水、电、气、交通、邮电、通讯、教育、医疗卫生、社会保障等公共服务，基本都适用私法规范、循民事诉讼途径解决争议。因此，必须明确，前文提及的“公共管理职能”更多指向“公权力行政”而非“私经济行政”。
那么，国家在从事私经济行政过程中推行的失信惩戒，是不是也就当然地归入私法调整的范围，而不宜归入行政诉讼法上可诉的行政行为范畴呢？答案同样不是简单的“是”或“否”。在对此作答之前，需讨论一下与行政机关或授权组织相对立的另一端：私主体。
（二）私主体
历史地看，作为社会信用体系学习样本的金融征信是为了解决商业交易双方信息不对称带来的信用风险，其采取的目前被冠名为“失信惩戒”的措施，更多的是私主体在经济交往过程中基于保护自己利益而对交易对象设置的限制条件。例如，1995年7月27日发布施行、至今仍然有效的《贷款通则（试行）》第27条（对借款的信用等级评估）规定：“应当根据借款人的领导者素质、经济实力、资金结构、经营效益和发展前景等因素，评定借款人的信用等级。信用等级高的企业，优先取得贷款；信用等级低的企业，应当限制贷款。评级可由贷款人独立进行，内部掌握，也可由有权部门批准的机构进行。”此处的“限制贷款”显然是作为私主体的贷款人行为，与公共事务无涉。
但是，当“限制贷款”进入社会信用体系之中，尤其是作为联合惩戒措施时，即便仍然是贷款人所为，即便仍然有保护贷款人金融安全的意义，其已经超出了私主体的纯粹经营性事务范围。例如，《太原市交通失信行为联合惩戒办法（试行）》（2020年1月1日起施行）第26条规定：“银行在审批发放个人贷款时，申请人有特别严重交通失信记录的，可以作为限制贷款的重要参考依据。”《连云港市社会法人和自然人失信惩戒办法（试行）》（2016年10月1日起施行）第16条规定：“对严重失信行为可采取以下惩戒方式：……（三）取消相关社会福利、补贴和政府资金扶持；限制参加政府主导的各项招投标，限制贷款。”而根据该办法第5条，“被处以严重行政处罚或被吊销许可证、营业执照的”，属于严重失信情形之一。显然，这里提及的限制贷款就不是单纯的金融机构作为私主体的行为，而是涉及公共事务、协助公共管理的活动。假设没有联合惩戒的工作要求，严重交通违法实施者或者受到严重行政处罚的当事人并不见得在金融系统的贷款信用就差，并不见得就会被评价为信用等级低而限制贷款。
因此，若私主体实施的失信惩戒，尤其是在行政主体在先惩戒后进行的联合惩戒，主要目的并非是保护其私益，而是基于某个特定事由协助政府及其部门的监管或治理；并且，若没有联合惩戒机制，私主体一般并不会因为该事由而采取惩戒措施——这一点尤为关键；那么，此类失信惩戒就可以被视为公共管理职能的行使。这也可以被理解为前文提及的“私人承担公共任务”或“私人参与公共治理”的情形。
此处引入了两个标准：一是目的标准；二是功能或职能（function）标准。这两个标准在公法与私法划分的经典理论上一直被采用，但若要认为，由这些标准可以确定无疑地得出没有争议的结论，那是不现实的。私主体实施的“在后惩戒”可能既有协助公共管理之意，也有实现私益之意；在无联合惩戒机制的情况中，只要其获得相关信息的话，私主体也不排除采取该惩戒措施的可能性。这种划分的不确定性模糊不清，在公法是否适用、在多大范围内适用于私权力的行使方面总是会存在的。然而，进一步思考整个社会信用体系建设和联合惩戒的背景，将私主体“在后惩戒”理解为“直接或间接地进入法定管制体系”，也是丝毫不为过的。
考虑到可能存在的争议，还可以引入一个现实主义的标准，即惩戒对象无法通过民事诉讼途径获得救济。这个标准是基于“司法救济无缝衔接”和“权利保护无漏洞”理念——私法或公法救济必居其一——而产生的。这就需要法院判断惩戒对象是否“拥有基于合同或侵权行为” 起诉该失信惩戒的根据。因行政机关在先认定严重失信而后发的失信惩戒，如限制贷款，似乎很难找到合同法或侵权法上的依据，可以让惩戒对象起诉金融机构。而当一定辖区内所有金融机构都按国家意志去实施限制贷款的话，惩戒对象几乎无法找到缔约的空间，也很难说金融机构存在侵权。
（三）私经济行政主体
如果私经济行政主体是以保护私经济活动而不是以公共事务管理为目的，所采取的失信惩戒措施也是纯粹私主体会按立法或按常理采取，并且，若惩戒对象不服，在私法上是可以获得程序和实体救济的，那么，这些组织所作的失信惩戒行为仍然可以理解为是依附于私经济行政的民事行为，可以适用私法。例如，根据《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第22条的规定，供应商参加政府采购活动应当具备的条件之一是“参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录”。这个条件是立法为保护政府采购秩序而设定的。又根据该法第71条、第79条规定，政府采购当事人“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”，给他人造成损失的，“应依照有关民事法律规定承担民事责任”。因此，以供应商在参加政府采购活动前三年内有严重违法经营活动为由采取“限制政府采购”的措施，可以视为适用私法的民事行为。
同样是限制政府采购，有可能并不是以保护政府采购为目的，而是为了协助其他行政机关的监管或治理采取的惩戒措施，此时就很难说“国家立于私人地位”了。例如，根据国家发展和改革委员会、中国人民银行、民政部等31个部门联合签署的《关于对婚姻登记严重失信当事人开展联合惩戒的合作备忘录》（发改财金〔2018〕342号），婚姻登记严重失信当事人信息可以作为政府采购供应商、选聘评审专家的审慎性参考。显然，婚姻登记严重违法失信行为并不是《政府采购法》规定的供应商“在经营活动中”的重大违法行为，将此类行为作为限制政府采购的理由，就与实现政府采购法的立法目的不相干了。
但是，此例与前述私主体“在后惩戒”采取限制贷款措施以协助政府监管的例子有一点关键不同，即特定法律给予了私法救济的途径。惩戒对象仍然可以认为政府采购当事人以不合理条件对其实行差别待遇或歧视待遇，提起民事诉讼解决由此措施产生的争议。而且，私经济行政活动在程序法上可以走私法途径，在实体法上不排除公法规范的适用，法院可以审查这种措施是否违反公法上的禁止不当联结原则。
公共企事业单位以私法方式提供公共服务，也是同理。其与服务对象之间的关系建立在民事合同基础上，若双方因民事合同的履行发生纠纷，可以循民事诉讼途径解决。若公共企事业单位以服务对象严重违法失信为由对其实施惩戒，如一定期限内停止或部分停止公共服务，那么，无论其是为了维护公共服务秩序，还是以协助政府及其部门的监管或治理为目标，惩戒对象都可以其违反“强制缔约义务”为由，提起民事诉讼，解决由此引发的争议。而针对公共企事业单位的私经济行政活动，也可以在民事诉讼中适用公法规范审查其是否存在违反禁止不当联结原则等不合理的拒绝缔约情形。
此外，行政机关为招商引资，与投资企业签订合同，约定符合条件者可以享受政府给予的优惠政策如补贴资金，可视为一种行政私法行为。因为企业被列入失信企业名单，行政机关根据合同约定和联合惩戒文件，可以提起民事诉讼请求法院判令企业退还已经支付的补贴资金。在此情形中，失信惩戒措施已经转化为要求惩戒对象承担违约责任，自然属于民事行为而非行政行为。形成对比的是，行政机关履行其职责，未经合同形式直接给予企业项目扶持资金或其他政府优惠，再欲对失信企业实施惩戒，追回政府优惠，应该视为行政机关纠正其错误的行政行为。
（四）社会自治组织
社会自治组织也属于本文所称“私主体”范畴，但与更多从事市场交易行为的私主体不同，其核心功能是自治管理。在我国，社会自治组织的形式也是多样的，其建立的基础或者是单纯的自愿加入，即完全基于合意契约，或者是法律规定强制加入，即便形式上也是自愿提出申请的。以下分而述之。
1.纯自愿加入的社会自治组织
此类组织若基于自我管理的需要，对其成员实施失信惩戒，应该是与公共事务无涉的，即便在组织与成员之间也有“上对下关系”性质，即便其可能反射影响到组织外的社会大众利益。成员若不服，可选择“用脚投票”，也可选择向法院提起民事诉讼，化解其与组织之间基于合同的争议。由此，其所作的失信惩戒措施不属于公共管理范畴，不宜作为行政行为对待。
2.依法强制加入的社会自治组织
此类组织如村民委员会、律师协会、会计师协会、全国性体育协会等，往往具有垄断地位，是“被国家用法律纳入其行政体系，成为国家权力的延伸地带，属于国家间接行政的组织手段”。其与国家之间的关系，不可纯粹以独立自治而论；其与组织成员之间的关系，不可纯粹以同意或自愿而论，是“上对下”的类似高权性质的管理与被管理关系。因此，其在自治过程中实施的失信惩戒应当视为具有行政诉讼的可诉性。以往有些法院以某些事项属于社会自治组织自我管理范畴为由，将该事项处理行为拒绝在司法审查范围之外，是值得商榷的。“自治不能排斥法治。”纳入行政诉讼司法救济轨道，与如何尊重组织自治权、保持司法节制和审查有限性，是两回事。
至于无论自愿加入的还是依法强制加入的社会自治组织，对非组织成员进行所谓的失信惩戒，如将对方列入“不守信誉客户黑名单”，则完全不是基于自治管理的“上对下关系”，作为民事行为对待，应无疑义。
四、多形态联动失信惩戒的可诉性
在行政诉讼法上，即便是行使公共管理权力而作出的行政行为，只要属于《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第13条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号，以下简称《行诉法解释》）所列14种情形之一的，也是不可诉的。
考察目前涉及失信惩戒的行政案件，从行为可诉性基本教义进行评价，有些法院裁判是明显不恰当的。例如，在“吕某亮诉镇江市人民政府、镇江市信访局案”中，原告起诉的是被告根据《镇江市严重失信信访人信用管理实施办法（试行）》作出的失信惩戒措施。二审法院强调其属于《行诉法解释》第1条第九项规定的“信访事项”，是不可诉的。显然，该条款排除的“信访处理行为”是直接针对信访人提出的信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为，与在信访领域对信访人的失信惩戒措施完全不是同一概念，也无任何意义上的交集。
对于此类相对容易的问题，本文将不予一一置评，而是将目光更多投射至失信惩戒的两个特点：一是惩戒措施的多形态；二是联合惩戒机制，以及由此特点给三类不可诉行为——“不产生实际影响的行为”“内部行为”和“过程性行为”——教义的理解和适用所带来的难题。
（一）不产生实际影响的行为
关于“不产生实际影响的行为”，通说认为，“实际影响”并不限于行政行为有设定、变更或废止相对人权利或义务的意思表示内容，即并不限于行政法律行为，还包括其他对相对人“合法权益”产生不利损害的行为。由于失信惩戒措施形态非常之多，就单个形态进行分析可能是更准确的，但并非有限篇幅可容纳，故需要进行类型化处理。当然，不同论者对失信惩戒各有其类型划分，本文仍以失信记录类、提醒告诫类、重点监管类、声誉不利类、资格限制或剥夺类、自由限制类为基础展开讨论。其中，后三类措施不仅影响名誉权，还可能影响人身权、财产权、自由选择职业权、平等权乃至政治权利（如服公职权）等，它们的可诉性无甚疑义。容易引发争议的是前三类措施。
失信记录类主要涉及失信认定或负面信用评价、失信或信用信息收集以及集中保留等。其中，失信认定或负面信用评价涉及惩戒对象的名誉，而收集或集中保留仅仅是事实保全，并不直接调整相对人的权利义务。若失信认定或负面信用评价仅限于惩戒实施主体内部掌握，既不为惩戒对象所知，更不为公众所知，不会对“社会评价”——《民法典》第1024条第2款用词——有所塑造，那么，其可被定为“不产生实际影响行为”而不可诉。但是，此种情形十分罕见。失信认定或信用评价不仅可能会通知惩戒对象，即便没有直接送达惩戒对象，也可能在信用信息共享、联合惩戒机制作用下为失信认定者、信用评价者以外的其他机关、征信机构乃至公众所得，并最终为惩戒对象所知晓。
失信认定或负面信用评价往往给惩戒对象贴上“失信”标签，内含一种无所不包的“失信”符号，替代了具体情境中的违法或违反合同义务的信息，而这个符号本身就是有损名誉的。一旦该符号随着任何一种失信惩戒措施而被公开，加之网络化、信息化的催动作用，它不仅会给该符号所指的自然人、企业或其他组织带去名誉受损，甚至会造成其他的不利损失。因此，失信认定或负面信用评价无论是否直接送达惩戒对象，因其已经或可能影响惩戒对象名誉权，应该是可诉的。
提醒告诫类失信惩戒是对失信人的警示性措施，重点监管类失信惩戒则是对失信人加强监管，如增加检查频次等。这两类措施不会对失信人造成新的不利，一般情况下是不可诉的。但是，必须指出两种特别的情形：第一，提醒告诫类、重点监管类措施很可能把没有直接送达惩戒对象的失信认定或负面信用评价予以实际送达，此时，应当允许相对人起诉该类措施，只要相对人实际质疑的不是提醒告诫类、重点监管类措施本身而是其内含的失信认定或负面信用评价；第二，提醒告诫类、重点监管类措施本身也可能出现明显过度情形，如没有正当理由地三番五次约谈提醒、隔三差五地实施高频次检查，以至于造成对被监管对象的无理干扰、过度负担，甚至隐含地带有索取不当利益的动机，此时，当事人以违反比例原则等为由针对这些措施起诉，应该是容许的。
（二）内部行为
根据《行政诉讼法》第13条第三项，《行诉法解释》第1条第2款第五项、第八项的规定，内部人事管理行为、不产生外部法律效力的行为、内部监督行为都属于不可诉的广义的“内部行为”，只是不可诉的理据不尽相同。若失信惩戒措施是在公务员诚信体系建设情境中针对公务员作出的，或者失信惩戒措施是上级行政机关基于层级监督关系针对下级行政机关作出的，其显然属于内部人事管理行为和内部监督行为，纳入不可诉范围自无疑义。相较而言，“不产生外部法律效力的行为”不可诉原理，在适用于社会信用体系建设领域时，更容易引发争议。由于信用信息共享机制、联合惩戒机制的存在，当一个失信惩戒措施在某行政机关处形成，并未送达相对人，而是送达其他相关部门，进入信用信息共享平台，该失信惩戒措施是否属于不可诉的内部行为呢？
“黄某案”就典型地反映了此类问题。在该案中，原告从中国人民银行征信中心获得其《个人信用报告》，相应内容显示为“惩戒类别：黑名单；惩戒决定书编号：《关于转送第三批P2P网络借贷恶意逃废债借款人信息的函》；惩戒内容：恶意逃废债借款人名单；……生效日期：2020年3月；惩戒状态：正常；惩戒机构名称：浙江省互金整治办”。二审法院认为，“被上诉人将包括上诉人在内的恶意逃废债借款人信息转送中国人民银行征信中心的行为具有明显的行政机关作出的内部以及过程性行为的特征”，并以此为由支持原审法院作出的驳回起诉裁定。
从文件的名称看，案涉函件的确是公共机构之间的公文往来，有着“内部行为”的形式特征。但是，其是否属于“不产生外部法律效力”的行为呢？不是的。首先，“惩戒内容”“生效日期”和“惩戒机构”等项信息显示，其是已经在浙江省互金整治办处完成了的行为，而不是二审法院所说的“过程性行为”。其次，该函虽然是内部公文的形式，内容却直接涉及对相对人的处理——列入“恶意逃废债借款人名单”。再次，从中国人民银行征信中心出具的当事人个人信用报告可知，该函的内容已经进入到信用信息共享平台。最后，浙江省互金整治办是依据《关于加强P2P网贷领域征信体系建设的通知》明确指出，失信人名单“转送金融信用信息基础数据库运行机构、百行征信等征信机构”，并“鼓励银行业金融机构、保险机构等按照风险定价原则，对P2P网贷领域失信人提高贷款利率和财产保险费率，或者限制向其提供贷款、保险等服务”。可见，该失信记录进入信用信息共享平台以后，就是属于银行业金融机构、保险机构等可得的，是已经对外产生作用的行为。
在行政诉讼实务中，针对行政机关的内部行政行为发生外部作用的情形，为了保护行政相对人获得司法救济，产生了“内部行政行为外化”的司法教义。而且，随着法院在不同情形下对该教义的适用或者不适用，以及学理上对司法经验的总结、提炼和发展，该教义内涵也渐趋确切地厘定下来。只是，与前文关于“不产生实际影响的行为”教义相结合，被诉行为并不一定必须具有行为内容的处分性，即并非必须是行政法律行为。只要该行为已在作出机关处终结完成，又通过告知或送达、直接付诸实施、作为其他行政行为的依据或直接或间接公开等方式，对外部相对人合法权益产生实际影响的，皆可以完成“外化”的条件。这对于在信息共享、联合惩戒制度网络之中的失信惩戒措施——与典型的“孤立”的行政行为不同——而言，意义尤其重大。
（三）过程性行为
“过程性行为”通常是指行政机关在最终作出影响相对人合法权益的行政行为之前，于经历的法定程序阶段或环节上所作的行为。在这个意义上也可称为“阶段性行为”。《行诉法解释》第1条第2款第六项所列举的准备、论证、研究、层报、咨询等，也是比较充分的对过程性行为的例示性诠释。过程性行为，与不产生实际影响的行为、内部行为，在范围上有较大程度的重叠，但也有出入。不产生实际影响的行为有可能是已经完成所有程序环节、已经抵达行政相对人的，如提醒告诫类、重点监管类失信惩戒措施。内部行为也有可能是已经完成了的决定，只是未抵达行政相对人，而是在行政系统内部送达其他机关。
结合本文主题，需要予以特别指出三点。第一，联合失信惩戒机制建立的往往是多阶段行政程序，而不是多阶段行政行为。前者是由相互衔接的多个直接对外作出、独立发生法律效果或后果的行政行为（即复数行政行为）构成的行政过程；后者是由其他行政机关参与表示意见、同意或者核准才能形成的行政行为，而其他行政机关的意见等是向后阶段的行为机关作出，是内部行为，直接对外发生法效果的是“最后阶段的行为”。联合失信惩戒目的是让在某个事项或领域上有严重失信行为的行为人，不仅因该行为受到相应惩戒，而且还因该行为在其他事项或领域上也会受到相应惩戒，只要这种联结是正当的。因此，其更多体现为多阶段行政程序，各阶段行政机关作出的失信惩戒措施是或者应当是独立对外的，尽管其有可能会以“内部行为”的形式转送给其他行政机关或联合惩戒主体，作为后阶段失信惩戒的依据，从而呈现为“表面上的内部性或过程性”。例如，在“黄某案”中，浙江省互金整治办作出的《关于转送第三批P2P网络借贷恶意逃废债借款人信息的函》有将当事人列入“恶意逃废债借款人名单”的内容，该内容不仅如前所述产生外化的事实影响，而且，其实际上应当是独立对当事人作出的，而不是二审法院所认定的“过程性行为”。
第二，联合失信惩戒机制建立的不仅仅是多阶段行政程序，其还在许多情况下引入基于算法的自动化惩戒或类似的准自动化惩戒，即在后惩戒无需其他相关惩戒主体按照传统方式人为地单独作出，只需经过信息共享，即可根据算法自动施于联合惩戒对象，或者虽然其他相关惩戒主体还是会人为地单独作出，但基本是前阶段惩戒措施必然的联动结果。在这种联动的情况下，后阶段措施有可能——虽然不尽然——是对被惩戒者合法权益产生实际影响的，其因此而具有可诉性，几无疑义。但是，若后阶段措施确实是一种自动化或准自动化的结果，当事人在多数情况下质疑的就不会是后阶段措施，而是引起联合惩戒的前阶段惩戒措施。前阶段措施则通常是列入严重失信名单的失信认定或负面信用评价行为，以及向联合惩戒网络中其他惩戒主体发出该记录的行为——有时也会表现为在信息平台上共享。如前所述，在多阶段行政程序中，前阶段失信认定或负面信用评价行为本身也是独立的、可诉的。若前阶段措施因为确实超过起诉期限而具备形式确定力（即不可争力）时，则可以应用“行政行为违法性继承”原理，在当事人起诉后阶段措施的案件成立的情况下，由法院审查前阶段措施的合法性。
第三，由于联合失信惩戒的形态多样性，“在先惩戒”和“在后惩戒”并不一定都是狭义的行政行为（即行政法律行为），也并不一定都是本身可诉的。例如，列入严重失信人名单虽然对惩戒对象有声誉上的不利影响，但其可能只是根据规定将已经被在先行政决定认定具有严重违法行为的当事人记录在册，是一种事实行为；而接到该名单的其他监管机关可能会据此将当事人置于重点监管之下，增加检查的频次，对当事人合法权益并不产生实际影响。严格地说，这种情形不宜适用仅在狭义行政行为情境中才会发生的多阶段行政程序原理和违法性继承原理。因此，在大致上承认多阶段行政程序存在的同时，仍需结合具体惩戒措施形态和性质，判断“在先惩戒”和“在后惩戒”的可诉性。
结语：坦率地说，社会信用体系建设是一项前所未有的宏大工程，还在试验探索的过程中，法治存在供应不足的现象。为了克服这一难题，应当切割本身尚有局限的适格被告教义对行为可诉性的束缚，直接从失信惩戒措施的行为性质入手进行分析。由于失信惩戒跨越传统的公私两界，属于已经兴起的公私合力规制/治理体系的一个重要组成部分，结合形式主义主体进路、实质主义功能进路以及我国法律制度的结构性安排的分析框架，更有助于甄别行政机关、授权组织、私经济行政主体、私主体、社会自治组织在不同情境中的失信惩戒措施，对应民事诉讼和行政诉讼的可诉性。
而面对多形态的、联动的失信惩戒，则需要关注“不产生实际影响的行为”“内部行为”和“过程性行为”教义的阐释、发展和应用。注意“失信”符号或标签对被惩戒对象名誉权的影响，注意“内部行为外化”原理在联合惩戒网络中的适用。此外，“多阶段行政程序”原理和“行政行为违法性继承”原理大致上可以适用于对信用信息共享机制、联合惩戒网络中的“在先惩戒”“在后惩戒”的可诉性分析，但仍然需要认识到这些原理建立在狭义行政行为基础之上，失信惩戒措施的多形态不宜完全套用。
以上的讨论和观点并未穷尽失信惩戒可诉性的所有难题——失信惩戒的错综复杂使得探究其中难免会挂一漏万，但至少是提供了一个路径。该路径是否切实可行，尚待理论和实践的检验。路阻且长，虽未必至，仍需于纷乱中继续探索。
