金诚轩
北京大学法学院
【摘 要】：行政协议制度引发民法学者的担忧，并对行政协议的识别标准、履行效力以及违约赔偿范围提出质疑。鉴于私法已对意思自治科以诸多强制性限制，文章以国有土地上房屋征收补偿协议为例，指出是否具有市场交易性并非行政诉讼受案范围的识别标准，故认为相关司法解释不当扩张行政协议范围的主张难以成立。因契约属性是行政协议发挥制度优势的创新根基，行政审判应凸显契约权重并注意分类处理；裁判时应对行政优益权之行使进行严格规制，并将违约损害的赔偿范围扩展至履行后的可期待利益。
【关键词】：契约属性;识别标准;行政优益权;违约损害赔偿;
一、学者的担忧：对意思自治的不断限制
按早期思想家大卫·休谟和亚当·斯密所述，产权保障、通过自愿的契约性协议自由转让产权、信守承诺是支撑起人类进步和社会文明的三项根本性制度。隐含背后的核心要义就是“自由市场和有限政府”。 合同自由作为“市场”在法律领域的“投影”,使得学者始终警惕对意思自治的限制，包括侵权责任法、合同新规，以及本文讨论的行政协议制度。
(一)侵权责任法对意思自治的限制
契约理论担忧侵权责任法的扩张将不断蚕食意思自治的范畴，影响市场经济的繁荣发展。1974年，中国农村包产到户的自发合约尚未得到法律承认和保护，作为有待兑现的一组承诺，不稳定的预期无可避免地增加了合约的履行成本；而连续几年推动的“价格闯关”改革还未在中国市场开始，过渡性的“价格双轨制”体制在显著刺激增产的同时也造成了分配方面的混乱。“寻租”盛行，引发公众反感。 在中国村民自治、市场配置尚未形成气候的计划经济时期，大洋彼岸的耶鲁大学教授吉尔默已经发表《契约死亡》一文。针对意思自治原则和约因原则日渐式微、侵权法不断扩张等现象，他感慨合同法已经死亡。传统学说认为，强调一般标准的侵权责任法与追求个人约定的合同法有各自的场域价值。合同的本质既是交易，也是缔约方对未来生活的安排，与意思自治、市场经济密切相关。为了尊重当事人的个人意愿，调整合同关系的法律制度多属任意性规范，即当事人可以通过约定的方式排除任意性规范的适用；而侵权行为产生的债权债务关系属于法定之债，故侵权责任法的强制性色彩浓郁。两者在违反的义务、责任的成立、保护的利益、赔偿的范围和内容、辅助人的责任、诉讼时效和管辖法院上均存有不同。 担虑过度强调静态的一般规则，势必限制动态的意思自治，财富的创造无从谈起，因而民法学者坚持在契约交易构成的市场经济领域，以合同自由、合同严守为基本原则，之后才是合同正义等价值追求。
(二)合同新规对意思自治的限制
契约交易和意思自治是市场经济的一体两面，是合同法信奉“行为自由、效果自主”为圭臬的制度缘由。可从契约背后的经济学理论，更好理解意思自治的王者地位。
首先，在市场经济中强调个体的意思自治，与其掌握的信息相关。经济学家认为，应当由熟悉周边环境的人来作出决定，因为他们直接了解相关的变化和应付相关变化的立即可用的资源；那种将知识传递给中央机构，再由中央机构综合全部知识作出命令的方式是难以解决社会经济问题的；必须通过某种形式的分权来解决它，只有这样才能保证具体情况的知识被及时使用。 哈耶克认为，在一个相关事实的知识掌握在分散的许多人手中的体系中，价格能够协调不同个人的单独行动，就像主观的价值观念帮助个人协调其计划的各个部分那样；因为各地的价格是相互关联的，差别在于运输费等，故价格体系的真正功能是它的交流信息机制，最重要的特点是这个体系中的个人只需掌握很少的信息便能够采取正确的行动。 揭示了人类通过价格体系运用分散的知识、进行大规模合作的独特机制。市场经济下，众多交易者根据供需关系和价格信号自发调整决策，市场“看不见的手”悄然引导着人们“伺机而动”,经济秩序由此形成；如果依靠中央机构制定计划来划定年度供需或者生产任务，只会陷入“知识的地方性”困境，中央机构无法获知个体的偏好和信息，计划必然扭曲市场经济的供需关系。
其次，个体的有限理性(信息)是更好理解意思自治的另一角度。“在实践中，人们会不断地搜寻信息直到他们觉得已付出了足够的开支，然后他们就在其已能发现的信息范围内进行决策。在获取他们认为足以做出选择的信息上，个人将受经验和个人喜好的引导。他们的经验将使他们免于在信息收集上浪费过多的精力。”“实际上，在知识搜寻成本高昂而成果又不确定的情况下，人们只获取特定的部分信息并保留对其他信息的无知是合乎理性的(理性无知)。” 有助于理解合同法中，当事人违约损害赔偿限定规则中的可预见性规定，比如合同违约方只需预见损害的性质或者种类，无须预见损害的范围，除非该范围的变化导致一项新的损害类型的发生。
最后，作为市场经济引擎的企业家精神，亦属于意思自治范畴。米塞斯认为，企业家是指那些“更有原创力、更多的冒险精神、更敏锐的眼光的人，他们是推动经济进步的拓展者”。 奥派经济学的后继者提出“企业家的竞争性发现程序”,认为知识的分散性使得市场参与者不能协调其行为，但是，这会表现为一系列的价格，使得那些警觉的企业家可以从中发现获利的机会；正是这种激励促成了竞争性的企业家发现过程，让市场参与者了解更多的、分散于市场中的相关信息，解决了集中计划者难以回避的根本性的知识问题。 “市场体系的优点之一是，它允许有着不同价值观的人通过市场表达自己的愿望。如果采用全面的经济计划，计划者必须决定生产哪一些产品，满足谁的价值和愿望。在一个存在稀缺现象的世界里，有些人的愿望将得到满足，但肯定得牺牲另一些人的愿望。” 市场能够最大限度满足大众需求的底气主要来自形形色色的企业和敏锐应变的企业家们。
然而，通过增设新规来限制意思自治、追求实质正义才是合同法发展的历来重任。在两千多年的历史中，合同法呈现了严苛的形式主义向实质意思发展的趋势，作为基础性交易的合同制度，合同自由仍是合同法的基本原则，但因受制于经济基础或者经济结构的根本性变迁，特别是大规模工业化生产、销售模式下，代替个别磋商以求交易效率的格式条款、“话语权”失衡背景下的消费者合同以及以维持民生为目的的强制缔约等制度，从各方面加大了对形式上的合同自由的限制，从强行性的一般条款到法官的主动干涉都侧重于追求合同的实质正义。 可以说，分配正义的观念遍布合同法的每个角落。比如，基于合同正义基本原则，强调双务合同中的相互给付等值、风险合理分配是合同法的基本任务；比如，基于诚实信用基本原则，形成的法定附随义务及其理论，更是合同正义的制度落实。
时至今日，契约自由和社会公正之间的冲突与平衡仍是牵引合同制度不断衍化的内在动力。有民法教授在2020年末的演讲中提出在奉行意思自治为原则的同时，还要遵循国家规制的例外，包括国家对合同效力的评价，对违约金的司法调整，还包括对合同效力的司法终止，以“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案为典型案例。 为规范化解典型案例涉及的合同僵局问题，《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第580条第2款规定， 经由司法机关或者仲裁机构的可以终止合同权利义务，但未赋予当事人解除权，并且作了规则限制，尽量维护意思自治。比如原则上，严格限制“不能请求继续履行”情形中的当事人解除权。当事人不申请的，法院或者仲裁机构不能依职权主动终止合同；即使当事人申请，最后的决定权还是在法院或者仲裁机构手中；人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。其次，适用时要求违约方起诉解除合同的，必须满足一定的前提条件，其主观上必须是非恶意的且结果上继续履行合同对其而言显失公平，而守约方拒绝解除合同则违反诚实信用原则。
(三)行政协议对意思自治的限制
20世纪90年代，有学者呼吁“警惕将经济合同定位为行政合同的倾向，以免计划经济的手段在新的名义下死灰复燃”。 在行政协议司法解释2016立项之后，以PPP协议为例，有实务专家坚持可通过民事途径进行救济，特别是仲裁解决。他们认为，在项目所在地法院进行民事诉讼难逃地方保护的顾虑，且法院裁判文书公开可能存在泄露商业秘密的风险，利用好仲裁案件严格保密、一裁终局的双重优势，尊重外国投资者参与PPP项目时的倾向性选择，建议在约定争议解决方式时可将仲裁作为首选。 在《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释[2019]17号，以下简称为《行政协议司法解释》)正式颁布后，有学者对中国的行政协议制度提出质疑。贾康教授认为，政府方在项目合同签订后只是“运动员”,不具备任何特权和“行政优益权”,否则将颠覆合同法的基本原则，影响PPP创新机制的根基。 邓峰教授认为，行政庭管辖权扩张意味着行政机关的“违约理由”发生变化，司法解释赋予了行政机关单方变更和解除合同的权利；意味着违约赔偿标准发生变化，违约损失赔偿小于合同法所保护的“期待利益”;可以预测行政协议诉讼的实际效果很难实现立法初衷。 王利明教授认为，《行政协议司法解释》不当扩张了行政协议的范围，应以非市场行为性作为识别行政协议的关键要素；司法解释所列举的矿业权等国有自然资源使用权出让协议以及政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议本质上属于市场行为，应为民事合同的范畴；应从合同法规则的可适用性、交易安全与交易效率以及维护契约严肃性等角度再行考量行政协议的概念与范围。 他认为合同本质上是种交易的产物，行政协议则不是而具有非市场性。行政协议的订立仍是行政权的行使方式，在一定程度上以追求公益为目的，是政府行使行政管理职权的行为。
可见，学者们担忧行政协议制度对合同体系的颠覆。一是认为，合同履行是合同法律制度所要解决的核心问题， 担忧行政优益权或称行政机关单方变更、解除权对合同严守、全面履行原则的任意突破，创新经济和市场秩序难以为继。二是认为，违约责任是合同义务的转化形态， 损害赔偿额应包括合同履行后可以获得的利益，担忧传统行政赔(补)偿理念对完全赔偿原则的忽视抛弃，违反公平等价原则，打破当事人之间的利益平衡。三是认为，考虑到近几年来行政诉讼(原告)胜诉率或者(被告)败诉率的下降趋势，担忧随意扩大行政协议族群，将涉市场交易的协议纠纷纳入行政诉讼受案范围，实际效果恐不如民事救济途径。以上涉及行政协议的识别标准、履行效力以及违约赔偿范围问题，其实质是担心我国好不容易建立起来的商品经济新秩序将走回计划经济的老路上。在制度的构建中，要关注和回应学者的担忧，在司法实务中注意把握行政协议的契约属性，解决好涉及的受案范围和有待明确的审判理念、裁判规则问题。
二、受案范围：可以涉及市场交易行为
从行政协议的研究现状看，主要关注于行政协议的识别标准和族群边界问题，着力解决何种协议可以纳入行政诉讼的“门槛”问题。当前，行政(诉讼)法领域已经形成的共识有：
一是行政协议涵盖的关键要素。包括目的要素，“为了实现行政管理或者公共服务目标”;主体要素，行政主体是行政协议中必不可少的主体，与协议相对人地位并不完全对等，在行政法律关系中处于主导地位；意思要素，行政协议虽属广义的行政行为，并且行政协议中行政主体享有行政优益权，但不妨碍行政协议的“合意性”“契约性”;职责要素或者称为法定要素，即签订行政协议必须是“在法定职责范围内”,必须是行政机关在行使行政管理职权和履行行政管理职责内和过程中所为；内容要素，行政主体和协议相对人订立的是行政法上的权利(力)义务合同。
二是识别行政协议的路径方式。主要从行政协议区别于民事合同的特点切入，一般采取综合判断法，结合目的要素、主体要素、职责要素和内容要素来进行综合判断；那种“抓一点不及其余”想当然的判断方法，不能完全顾及国家治理中的复杂性和流变性。
针对民法学者提出的“行政协议识别的关键因素：非市场行为性”, 本文认为，不宜将是否具有市场行为性作为识别行政协议的标准之一。以最无争议的国有土地上房屋征收补偿协议为例，说明行政协议制度亦可蕴含市场交易。
首先，国家征收按照市场价格衡量房地产价值。尽管民法学者认为该类协议属于行政协议，“属于政府行使征收权、征用权的必要环节，是政府征收权、征用权的组成部分，无法完全适用民法的等价交换、公平等原则”。 但结合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第19条等规定，该类协议是蕴含市场交易性的，确立的“不低于被征收房屋类似房地产的市场价格”标准，意味着被征收人所得的补偿不会比未征收情况下自愿交易所得的少，这是一个“完全市场化”的标准， 已经带动房地产评估方法的改革。
其次，评估时点可以根据市场行情重新确定。原则上，评估时点以房屋征收决定公告之日为准，但是在征收部门迟延补偿可能有损被征收人利益的情形下，已经有较多司法判例认为有必要动态跟随房地产市场的变化情况，因案而宜重新选定评估时点，尽量维持征收与补偿之间的等价平衡， 这与民事赔偿损失计算标准时点的裁判思路相当一致。在成本和价值波动时期，法院计算违约损害赔偿的标准时有四类可能的选择：一是缔约日，二是违约日，三是裁判日，四是违约和裁判之间的某一时日。
最后，与市场价值相挂钩是征收制度的应有之义。制度经济学认为，只有被征收人获得相当于自由市场价值的适当补偿，才能与私有产权保护理念相一致，否则是对长期繁荣和现代文明的冲击。 “之所以要求公正补偿，是因为征收被视为是公众——政府作为其代表——同被征收者进行的一桩交易，只不过这种交易带有一定的强制性，但是，为了弥补被征收人的财产损失，应当给予其在自愿的市场交易中能够获得的价值”。
行政协议是对分工合作的法律表达，更是一种公共资源的配置方式。前者涉及公私合作问题，在现代社会服务行政、给付行政等理念发展下，行政机关为履行公共管理职责向社会资本、公司组织等“寻求合作”,在新行政法时代的国家与市场之间，行政协议可以有与市场经济相关的交易行为，故不宜将涉市场交易的协议一概排除在行政诉讼的受案范围之外，那种认为《行政协议司法解释》不当扩张行政协议范围的主张难以成立。后者涉及行政效能问题，即公共产品或者社会服务是由政府生产还是向市场购买。如同经济学中著名的企业的边界问题，为什么企业没有无限地膨胀并把整个市场吞没?即“市场还是企业”或“make it or buy it(制造还是购买?)”问题。“在市场不健全时，很多商品在市场上买不到，或假冒伪劣商品较多，或者是企业之间贷款拖欠较多，这样就造成市场的交易成本太大，还不如企业内部解决为好，有什么需要就设立一个部门来解决。” 而在外部市场较为成熟情况下，公私合作、借力使力地完成国家管理任务应是更为效率的选择。行政协议制度正是承载了公私元素的交融之地，是跨越公私法界限的意思自治。那种认为“行政协议就是披着马甲的计划经济”的担忧，已经大可不必。需要迎难而解的是如何处理好行政协议的效力认定、履行受挫、违约责任等问题，在“形成公私合作关系的过程中和以后，肯定会出现公法和私法混合使用的现象，棘手之处在于哪些方面适合由行政法介入，哪些方面则应当由私法规范调整。”
三、审判理念：重视行政协议的契约属性
“纠缠在行政性与协议性之间的行政协议”,涵涉了“依法行政与意思自治”两种逻辑， 是指导司法解释起草的“任督二脉”。特别是意思自治，是发挥行政协议制度优势的创新根基，决定了契约属性的制度地位。
(一)凸显契约属性的权重地位
行政协议制度发挥和承载着八个方面的价值功能，包括在行政管理中吸收民众的智慧、减少行政管理中的暴力冲突和官民对抗、全面彻底地实现行政管理目的、减少行政管理的成本和提高效率等。 一方面，借助民众智慧、市场经济是其手段，不能以私法手段否定最为本质的公法属性，并且不宜将是否具有市场交易性作为行政协议的识别标准，引发的案件纠纷，仍应纳入行政诉讼受案范围，但是“通过协商交换进行公私合作”是其内在逻辑，行政协议的契约属性明显。另一方面，在行政、契约属性的权重问题上，类似于讨论计划与市场的关系。两者不同比例的搭配，将产生不同的治理效果。“一个主要以自愿交换为特征的经济体，内在的具有促进经济繁荣和人类自由的潜质。可能在这两个方面(经济繁荣和人类自由)它都未必能充分发挥其潜力，但就我们所知，除非自愿交换成为组织的首要原则，否则没有哪个社会可以得到繁荣和自由。” 最大限度尊重私有产权、意思自治，维护市场竞争、企业家精神，是发展行政协议制度的应有之意。
(二)按照契约属性进行分类审理
民法学者认为，对合同进行分类有其积极意义，便于人们认清各类合同的特征、对成立要件及生效要件的不同要求、应具有何种法律效力等，有助于合同立法的科学化，合同法的妥当适用，以及合同理论的完善等。 今年实施的《民法典》在编排典型合同的逻辑上主要考虑两个因素，除了依据特定交易关系的典型性和频繁性外，还依据给付标的有逻辑地加以展开，基本上将给付标的分为两大类，即物的给付和劳务的提供，以此为内容可以将具体合同类型分为“财产权的转移”和“服务提供”两大类，并据此进行体例编排。 具体而言，“将其一方当事人的主给付义务按照交付标的物所有权、交付标的物转移使用权、提供工作成果、提供劳务等典型的给付义务加以具体化，从而确定为各类有名合同中一方当事人的主给付义务，而对于其相对人的主给付义务(除了赠与合同这一无偿合同之外)则统一规定为给付金钱，从而实现了对于各类有名合同的定义性规范。”
《行政协议司法解释》第2条对行政协议范围作了“列举+兜底”式规定。“考虑到行政协议的范围应当逐步明确，不宜过宽，对于协议性质还存在较大争议的，暂不列入，因此目前列举的行政协议类型主要源于现有法律、法规和规章的明确规定。” 在司法探索中，可以借鉴民事方式，考虑对行政协议进行分类审理；在适用法律时，可参照《民法典》第467条第1款规定进行处理。
以涉及的给付标的为例。政府特许经营、符合《行政协议司法解释》第1条规定的政府与社会资本合作等协议更多属于“提供工作成果、提供劳务”类，即由作为市场主体的协议相对人来履行主给付义务，此类协议有时会涉及“人身性质的给付不能”问题。《民法典》第580条第1款第2项规定的“债务的标的不适合强制履行”是指人身性质的给付不能，即必须亲自提供劳务的给付。“如果必须对人身施加直接或间接强制才能实现实际履行，而即使加以强制也可能影响履行的质量，那就不适于强制履行”,实务中，“人身性质的给付不能”往往适用于需要个人特殊的艺术、科学等方面能力的场合以及需要特殊信赖关系的场合，但不可适用于企业承担义务的情形。 可作为判断行政机关适宜行使单方变更权还是解除权的考量点。
以涉及的意思自治为例。通常而言，“交付标的物所有权、交付标的物转移使用权”类涉及的意思自治或者需要的企业家精神是相较少于“提供工作成果、提供劳务”类的。前者属于短期契约，后者属于长期契约。经济学者认为，判断长期还是短期不是根据时间的长短划分的，而是根据契约涉及的权利义务之间的间隔来区分的，权利和义务几乎同时兑现的属于短期契约，反之属于长期的；并且，长期契约这种权利与义务分离的特性，使得信用问题变得特别重要；与短期契约相比，长期契约更能促进投资，因涉及专用性投资问题，需谨慎处理双方的敲竹杠问题(hold-up problems);未来越是不确定的，就越需要社会资本方的意思自治或者企业家精神。 与短期、长期契约对应的是合同法上的一时性合同和继续性合同。两者对合同确定性、市场让与性要求的强弱存有差别，解除权产生的原因不尽相同，合同消灭后是否溯及既往有所不同，并且违反继续性合同的，原则上应区别“个别给付”和“整体给付”予以处理。以解除权为例，一时性合同倾向于严格贯彻合同严守原则，产生解除权的原因较少；而继续性合同特别重视信赖基础，一旦丧失或因其他特殊事由难以为继的，法律应承认较多的解除权产生的原因，允许一方当事人有权解除合同为妥。 以上与意思自治、信守承诺和企业家精神密切相关，对审理长期契约下的履约纠纷很有启发。以政府与社会资本合作的PPP模式为例，因合作周期较长导致未来的不确定性较强，所签协议往往是难以完备的；因前期招投标产生大量的专项性投资，合作地位的锁定容易招致对方当事人的敲竹杠行为。有PPP专家将之比喻为“是一场婚姻，不是一场婚礼”,非常体现长期契约的内涵，认为如果夫妻(政企)双方实在协商(谈判)不成无法继续下去的，应当允许离婚(退出机制),但要安排好子女(社会公众)的未来生活。
四、裁判规则：维护行政协议的契约属性
合同的履行不仅是合同法律效力的主要内容，也是合同法的核心命题。合同解除使合同关系消灭，导致履行受挫，影响意思自治和社会秩序的如期实现。实务中，行政机关随意解除或者变更协议容易引发前述问题，与“债即法锁”“私约如律”理念、合同严守原则相悖。
(一)严格规制行政优益权行使
司法实践中已不乏使用行政优益权概念处理行政机关单方变更或者解除行政协议纠纷的判例，但未消除民法学者对行政优益权的担忧。一方面是因为行政优益权更为直接、强势。《民法典》第580条第2款主要是为了解决长期合同出现僵局后，合同义务如何演变的问题，从民法学者对“违约者起诉解除”规则的争议态度可以看出对国家干预“行为自由、效果自主”的担忧，恐更为强势直接的行政优益权，将任意突破合同自由、合同严守原则。另一方面，解除合同容易招致系列后果。有民法学者曾做精彩描述：“合同解除，在宏达叙事者的眼里，外围且微小，无须用心。但实际上，它直接关乎合同效力的延续与否，既存权利义务是终止抑或清算，形成权和抗辩权的产生与援用，甚至辐射至物的返还请求权、不当得利返还请求权、损害赔偿请求权、附着的担保的命运以至诉讼时效，遍及民法的半壁江山，实则套牢了民法的骨干。” 举轻以明重，行政优益权作为行政机关的单方变更或者解除权，是对协议相对人的意思自治、履约效力的强势干预，值得研究其与《民法典》第533条的情势变更规则、第563条的法定解除事由以及第580条第2款的违约方请求解除之间的法律适用问题。
认识行政优益权与合同自由的关系。首先，关于行政优益权的性质问题。行政优益权属于行政职权的自然延伸，是由职权转化而来的权力而非协议中约定的权利，这是由行政协议的行政属性和维护公共利益的目的决定的。意味着无法通过协议约定的方式排除适用。其次，行政优益权是对合同自由的公法限制。并非传统认为的奉意思自治为圭臬，现代合同法无非在解决契约自由与社会公正之间的冲突和平衡问题， 亦如王泽鉴教授所言，在某种意义上，一部契约自由的历史，就是契约如何受到限制，经由醇化，而促进实践正义的纪录。 在《民法典》颁布之际，有民法学者，提出“合同自由的观念不仅在合同法内部受到实质公正乃至分配正义的制约；若将视野放宽至合同法之外，会发现合同自由还受到包括侵权法、物权法中相关规则的限制，同时也受到私法以外的管制规范。在这个意义上，合同自由作为‘市场’在法律领域中的‘投影’,也像市场本身一样，要受到各种规则的限制。” 当置于行政协议领域，合同自由或称意思自治还受到行政优益权的影响。并如法国最高行政法院所论，行政机关单方变更和解除权属于公共秩序范畴，行政机关不得放弃行使。 最后，得出的结论是公法与私法都有其强制属性，两者之间并不存在“质”的差别，而仅仅是“量”的差异，只是行政优益权显得更为“霸蛮”,须进行严格规制，辅之经济补偿，才得适当消除对私有财产、意思自治、企业家精神甚至市场经济秩序的担忧。
规制行政优益权的司法标准。基于对部分典型案例研究， 为维护契约属性在行政协议制度中的私法价值，要求行政机关行使行政优益权遵循系列原则：一是维护公共利益原则。根据《行政协议司法解释》第16条规定，在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益情形的，行政机关可以作出变更、解除协议的行政行为。二是满足诚实信用原则。该原则在行政协议中主要是指信赖保护原则，指的是非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政协议。与正当程序原则相类似，还要保障协议相对人的陈述、申辩等程序性权利，要求行政机关就其存在的法定事由进行举证。三是适用比例原则。行政机关在行使行政优益权时所采取的措施和手段应为法律所必需，并且应当采用对行政相对人权益损害最小的方式，包括应当在穷尽其他方法的情况下适用，比如前期与协议相对人协商等。四是采取损失补偿原则。因行使行政优益权造成协议相对人损失的，应依法或者依约予以相应的补偿。
(二)回归违约损害赔偿原意
“但如果将私法责任体系下的行政协议责任完全铐上公法的镣铐，则必将危及协议的‘契约自由’以及‘柔性服务’的价值。因此，需要谨慎地呵护协议的‘契约自由’。” 行政协议项下的违约责任更多带着契约属性，不同于传统行政法中的行政侵权赔偿责任。
一是履约纠纷引发的行政机关违约责任。在“公私混合法律规制”模式下，行政协议当事人的义务性质与责任类型将呈现公私法的双重属性。对于行政机关不履行约定义务、附随义务以及法定义务时的责任承担问题，最高人民法院判例认为，此种因《合同法》和合同约定形成的行政机关违约赔偿责任，与传统行政行为违法赔偿责任并不完全相同，一审以不存在被确认违法或者无效的行政行为为由，认定本案行政赔偿请求缺乏依据，实则混淆了两类赔偿责任；二审认为该赔偿纠纷因循民事诉讼解决，更是与其行政协议纠纷的裁判结论自相矛盾，遂裁定撤销原判，发回重审。 对于《中华人民共和国行政诉讼法》第78条第1款规定的赔偿责任，最高人民法院判例认为借鉴自《合同法》第107条违约责任的规定，行政机关据此承担的法律责任类似于违约责任，即责任产生于对义务的违反而非对职责的。 2021年5月11日，最高人民法院发布的第一批行政协议典型案例则进一步明确，行政机关违法行使行政优益权造成协议相对人合法权益受损的，应当依法承担违约责任。
二是违约赔偿范围包括履行后的可获得利益。按《民法典》第584条规定，违约损害赔偿以赔偿当事人实际遭受的全部损失为原则，包括可得利益的损失。赔偿全部损失才能使合约方在经济上相当于合同得到正常履行的同等收益，借以督促当事人遵守诚实守信原则，积极全面履行合同义务。行政协议的公益性质不能否定契约属性。最高人民法院判例认为，行政协议的公益性质不能免除行政机关应负有的违约赔偿责任，一、二审法院基于公益性质，只赔偿直接损失，属于认定有误，遂裁定指令再审。
违约损失赔偿不同于行政侵权赔偿的主要理由。首先，侵权责任法与合同法的功能预设不同，决定了其赔偿范围不同。英国法学家Tony Weir曾言：“法律为之而存在的人类福祉依赖于生命、健康、财产以及财富等人类利益的维持和发展。为了确保它们被维持，有了侵权责任法；为了促使它们的发展，有了合同法。合同法具有创造力(productive),侵权法则具有保护力(protective)。换言之，侵权行为人主要是因为把事情搞糟了而承担责任，合同责任人主要是因为没有把事情办好而承担责任。” 合同法保障当事人的意志，使其订约目的和基于合同所产生的可得利益得以实现，有利于促进社会资源在不同主体间的自由流转，从而促进社会财富的创造，呈现创造财富的特性。侵权责任法旨在对因侵权行为遭受损失的人提供救济，着眼于对受害人的权利进行保护，所以侵权责任法旨在恢复原状，并不创造财富。 其次，违约责任设置全面赔偿原则，是为了督促当事人全面履行合同。美国著名学者方斯沃斯认为，在一方拒绝遵守允诺的情况下，既不能对其适用刑事制裁的方式，也不能对其适用惩罚性赔偿，而只有通过保护期待利益，才能强制允诺人遵守允诺，并使受害人处于假如合同得到履行、受害人所应当具有的利益状态。也就是说通过期待利益的赔偿，使违约好像没有发生一样。 最后，预期利润是种行为激励，也是对风险的补偿，是市场经济发展的不竭动力。“预期利润比已有的利润或损失更加重要，因为企业会更注重向前看而不是向后看。未来利润的前景在决定企业扩张的方向方面具有决定性作用。” 在制度的构建中，应当关注如何提振社会资本信心，辅之以适当的损失赔偿，对“私企不热国企热”的PPP乱象进行适当纠偏。
中国的行政协议制度运行四十余年，但是长期处于“有实无名”的尴尬境地。尽管2015年的新《行政诉讼法》给予了“正名”,之后的行政协议司法解释亦作了夯实，却仍引发民法学者的抨击。本文在梳理司法探索、回应学者担忧的同时，建议司法实践积极发挥法律解释和填补立法不足的功能，主动供给行政协议效力认定、行政优益权规范行使等裁判规则，推动制度的继续完善。
