江利红
（华东政法大学法律学院教授）
张宇帆
（华东政法大学法律学院博士研究生）
[摘 要] 在行政协议履行过程中，相对人不履行协议，行政机关如何采取措施维护公共利益已成为实践难题。实践中，行政机关往往通过民事诉讼、单方变更解除协议、非诉强制执行这三种方式来突破瓶颈。然而，这些途径因法律依据不足与逻辑上的纰漏无以为继。相较而言，引入行政协议反向诉讼能够更好地解决问题。从行政法基本原理的角度来看，行政协议反向诉讼制度与化解行政争议的立法目的相契合，也体现了行政协议两造诉权平等的原则。同时，行政协议在概念和效力上与单方行政行为存在不当混同。在规范层面上，行政协议反向诉讼能够更好地控制行政权运行并迎合了给付行政的发展新趋势。同时，行政协议反向诉讼也可参照行政公益诉讼，采纳在《行政诉讼法》中增添款项的入法模式。与之相配套，需在立法中对反向行政诉讼的原被告资格作一定变通并允许反诉，以适应这一新模式。
[关键词] 行政协议；反向诉讼；司法最终原则；行政行为；行政公益诉讼
引 言
行政协议是公法与私法融合的产物，2014年修改的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）将行政协议纳入诉讼范围。然而，行政协议制度已经走出了一条与传统执法方式和单方行政行为理论不同的道路，建立在以单向性为基础特质之上的传统行政诉讼模式已经无法适应当今行政协议纠纷案件的解决。尤其是当行政相对人不履行行政协议时，行政机关无法通过行政诉讼解决争议。因此，如何构建行政相对人不履行协议时的规范体系，是当下确保行政协议诉讼良性发展迫切需要解决的问题。目前，学界对相对人不履行行政协议的纠纷解决方式有着不同见解：有的学者认为应补正非诉强制执行制度，赋予行政机关申请非诉强制执行的权利，以挽回公共利益；有的学者认为要规范单方变更、解除权的行使，行政机关应通过行使行政优益权制裁行政相对人；也有不少学者认为应当构建独立的行政协议反向诉讼制度。早在21世纪初，便有学者提出建立行政协议反向诉讼结构是比较务实的选项，并对反向性结构的基本内容进行了说明。在之后的20年里，也有一些学者对行政协议反向诉讼制度的构建展开了具体制度设计。然而，现有的研究成果仅提出要构建这一制度并作出了一些制度设计，并未将这一制度与其他解决方式进行比较，发现和彰显其优越性，也未剖析行政协议反向诉讼应遵循的逻辑机理。鉴于此，本文首先从目前解决方式的不足入手，逐一驳斥三种现有解决方式的法律漏洞与逻辑纰漏，在比较中探寻行政协议反向诉讼的优势；随后，从理论和规范两方面证成行政协议反向诉讼的逻辑机理，展现这一制度对于行政权控制的效果更为显著，符合给付行政的发展趋势及司法最终原则等理念；最后，从制度设计层面对行政协议反向诉讼制度从原告资格、被告资格、反诉三个方面进行立法建议，希冀为行政协议反向诉讼制度提供理论支撑和引导。
行政协议这一行政行为类型起源于德国，在20世纪20年代初经由我国学者引入，曾被翻译为“行政契约”。新中国成立后，我国学术界参照民事合同，也将“行政契约”称为“行政合同”。2014年《行政诉讼法》修改，明确将此种行政行为定义为“协议”。因此，本文统一使用“行政协议”一词来称呼行政机关与公民协商订立的为增进公共利益、实现行政管理目标的行政行为。
一、行政相对人不履行协议的实践困境
传统行政诉讼的最主要特征是只允许行政相对人起诉行政机关。在20世纪80年代我国《行政诉讼法》制定之初，便确立了“民告官”的定式结构，在当时，这一制度有着重要意义。随着实践发展，现实中出现了“官告民”的情形，最终多数此类案件碍于行政诉讼的定式结构而被纳入民事诉讼之中。2014年《行政诉讼法》修改，行政协议被纳入行政诉讼的受案范围因行政协议能使僵化的行政事务具有弹性，能适应非典型的行政事件，解决复杂的行政问题，行政机关也乐于采取协议的形式与公民达成合意。实际上，我国的行政诉讼制度无法为行政协议纠纷提供切实有效的救济路径，“行政诉讼中原被告双方权利义务的单向性与行政合同的双务性必然发生矛盾”，表现在，行政机关违约时相对人可提起行政诉讼，而相对人违约时行政机关却无法提起行政诉讼。在实践中，行政机关只能另辟蹊径，通过提起民事诉讼，单方变更、解除协议以及向法院申请非诉强制执行三种途径解决争议。然而，这三种方式均存在逻辑纰漏，且对相对人签订行政协议的意愿产生了消极的影响。
（一）提起民事诉讼途径易使行政权脱离监管
在“北大法宝”中以“行政协议”为关键词检索2020年民事裁判书，共有274个案件系以行政机关作为原告提起的民事诉讼。其中，有201个案件中的系争协议经人民法院认定为行政协议，并由此驳回当事人申请。由此可见，行政机关通过提起民事诉讼维护合法权益这一途径并不少见。这些诉讼活动不仅对司法资源造成了浪费，亦会带来以下法理悖论。
首先，通过民事诉讼的方式审理行政协议会使合同认定标准失常。从法律性质上厘清一个合同为行政协议抑或民事合同，是正确选择救济路径的前提，而行政协议与民事合同自身逻辑有着天壤之别。民事合同是平等主体基于意思自治而缔结的合意性行为，其缔结遵循“法无禁止即自由”的缔约原则，并在履行中贯彻全面履行、诚实信用、情势变更等原则。而行政协议则是行政主体基于履行行政任务的目的，与相对人依法缔结的具有行政法上权利义务关系的协议。其缔约过程需遵循依法行政原则，且行政机关能够根据公共利益的需要在履行中对合同进行调整。行政协议的目的和手段都以国家权力为基础，与民事合同的逻辑迥异，故二者的判别标准也有所不同。在学界，行政协议目前有“主体说”“利益说”“合同标的说”等判别标准。2019年《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议司法解释》）第1条对行政协议的定义，确立了我国以主体、目的、意思、内容四个要素判定行政协议的标准。如果基于同一份协议，行政机关因相对人不履行协议提起的是民事诉讼，而相对人同样因行政机关违约时提起的是行政诉讼，那么，同一个合同法律关系不得不需要根据当事人身份区分诉讼路径，进而人为地制造了逻辑混乱。这样不仅会带来正当性论证困境，也破坏了行政协议自身的内涵以及对行政协议进行判断的标准和意义，导致了行政协议逻辑体系的紊乱。
其次，行政机关提起民事诉讼易使“公法遁入私门”。之所以要设立专门的行政庭来专门审理行政案件，是因为公法有着独特的原理。从行政法的形成过程看，行政法最初是包含于民法之中的。而正是因为行政法的公法性，不应当适用私法的原理，故逐渐脱离民法，成为了独立的学科体系。在“公私法二元论”的语境中，承认“行政的意思”就相对人而言具有单方的优越性，基于这一对行政权法律规制的特殊性理论，也会承认这种特殊性的领域不得适用私法的规定。把公法上的争议纳入行政诉讼的受案范围，通过司法审查把处于优越地位的行政权进行法律规制，以保障相对人的权利。而行政协议是随着现代公共行政的发展、福利国家的提出应运而生的一种非高权性行政手段，其理应受到公法的规制。倘若行政机关就行政协议提起民事诉讼，将产生与“私法约定不能变更公法规定”的准则相背离，并由于可规避许多严格的公法原则的拘束，会造成“公法遁入私门”的现象。长此以往，难免会有行政机关为脱逸行政诉讼的监督，走上违约道路。
最后，民事诉讼的审理规则不适应行政协议的审理。正如理论和实践中普遍存在的民事诉讼与行政诉讼的分途，不得不将契约分为私法契约与公法契约。民事诉讼与行政诉讼有着相异的审理规则，在审查标准上，民事诉讼在法官主导下，审查双方证据的真实性、合法性、关联性；而行政诉讼以审查行政行为的合法性为目的。在实践中，行政协议无法适用民法的审查标准。例如，有些涉及土地转让的合同争议，有些法院作为民事案件受理，结果审理不畅，最终裁定驳回起诉，让当事人提起行政诉讼。因为土地转让合同的履行，包含着许多行政行为，这些职权行为是否合法，必须经过正当的诉讼程序来进行审查和确认，在民事诉讼程序中很难解决这个问题。在举证责任上，民事诉讼适用“谁主张，谁举证”的规则，而行政诉讼因行政行为的公定力等理论，遵循的是举证责任倒置原则。行政协议进入民事诉讼则在实际上会加重相对人的举证责任，不当增加了败诉的风险。例如在国有土地使用权出让合同纠纷中，土地出让方可以在不与受让方协商的条件下单方面作出行政决定，改变合同的正常形态，而对于出让方的行为是否合法、合理，受让方没有足够的举证能力，单纯适用“谁主张、谁举证”的私法举证规则，可能会使相对人的合法权益得不到保障。
综上，行政机关针对行政协议提起民事诉讼，是对整个“公私法二元论”体系的挑战，不仅无法保障相对人的合法权益，更造成了纠纷解决的繁复与拖沓，形成诉累。
（二）单方变更、解除协议缺乏对行政权的有效规制
与《中华人民共和国民法典》（合同编）对于合同的变更、解除采取审慎的态度不同，一直以来，我国行政法学界对情势变更制度在行政协议上的适用持积极肯定的态度，多数学者认为“为保证公共服务的良好运作，行政机关可以单方调整行政协议的客观内容”。在2014年《行政诉讼法》修改的过程中，有一些学者认为，在行政相对人违约的情形下，行政机关可以通过行使单方变更、解除权，来解决相对人不履行行政协议的问题。最高人民法院也在“刘树清诉贵州省铜仁市碧江区人民政府案”中明确了行政机关可在行政协议履行中行使单方变更、解除权，并认为“该权利旨在维护公共利益，是行政协议行政性的重要体现”。《行政协议司法解释》第16条同样也规定了行政机关在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形时，行政机关可单方变更、解除协议。这种变更、解除权是行政优益权的一种，也是行政协议行政性的表现，亦是行政协议与民事合同区分的重要标准。但法律规制的抽象与模糊给行政机关留下了巨大的漏洞。以“变更”“解除”“优益权”为关键词在北大法宝上进行检索，在2016年至2021年共有10828例行政案件，占到行政协议总案件数（34517件）的比率达到31.4%。由此可见，行政机关不当行使单方变更、解除权已成为近年来行政协议纠纷多发的重要原因之一。首先，公共利益这一不确定法律概念的模糊性致使“单方变更、解除权”的行使前提不明朗。公共利益是单方变更、解除权行使的前提。这一概念在不同时期和地域被赋予了不同含义，兼具“利益内容”的不确定性和“受益对象”的不确定性。从历史沿革的角度看，我国的行政优益权制度设计源于王名扬教授对欧洲大陆国家行政优益权制度的考察。而这一行政协议优益权的产生、发展与实际运行，都根植于其独特的法制土壤之上，其公共利益的判断标准是建立在大量行政判例之上，不可随意进行发挥。而在我国，《行政协议司法解释》对公共利益的认可标准实质上是将公共利益简单划分为国家利益和社会利益，并规定仅在此两种利益受到损害的情况下方可行使单方变更、解除权。其他法律规范并无对行政协议中公共利益的规定。因此，行政机关在法律规范与判例稀缺的环境下，是否有能力就公共利益作出合理判断，不无疑问。其次，权力天然具有膨胀性。无数事实表明，权力往往会被用到有界限的地方才会休止。在行政协议的履行过程中，因为周期长、风险高、情势变更等情形多发，难免会导致行政机关易利用优势地位以公共利益为名，对单方变更、解除权的行使条件进行扩大解释，使单方变更、解除权异化。在许多发达国家和地区，行政程序的统一立法中都有专章对行政协议的内容加以规定。行政机关依据行政程序法来签订与履行协议，以此实现对行政机关单方变更、解除权的限制。而在我国当前的法律规范体系中，涉及行政协议的单方解除权和单方变更权行使程序的仅有2004年建设部印发的《市政公用事业特许经营管理办法》第25条和2015年发展和改革委印发的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第37条这两部文件均为部门规章，效力位阶低，适用范围有限，根据《行政诉讼法》，它们在法院审理行政协议案件中，只能作为参照缺乏程序和实体的规制，难免会有一些地方行政机关便肆无忌惮地打着“公共利益”的大旗，行使单方变更、解除权。在“唐仕国诉关岭县政府变更行政协议案”中，关岭县政府称其内部决策失误导致补偿款数额过大，加重财政负担，故以损害公共利益为名义单方变更协议；最高人民法院在终审中认定“补偿款数额失实”并不能直接证成公共利益受损，行政机关变更于法无据；这样随意扩大解释公共利益“不仅有悖于行政协议制度设立的初衷，更会破坏唐仕国及公众对国家机关的信任，损害国家公信力”。而且，在与政府权力关联的合同纠纷中，地方人民法院往往较为谨慎。例如，在“陈光红诉芷江侗族自治县国土资源局案”中，芷江侗族人民法院认为出于保护公共利益的需要，行政机关即使对于案件发生的不利后果存在过错，也应当允许其单方变更解除。可见，行政机关一方面承认公权力主体与私人间因意思表示一致而成立协议，否则将与协议的概念相抵触；另一方面又认为国家或自治团体居于其公权力之优越地位，其意思具有公定力，导致行政协议与单方行政行为之区别，再度沦为模糊不清。久而久之，行政协议的履行逐渐沦为政府单方操控的具体行政行为，行政协议的“合意性”泯灭。最后，对于一些相对人违约但并不会造成公共利益损失的情形，行政优益权却无能为力。在国有土地出让协议的实践中，行政相对人也有多种违约行为，如改变土地用途、迟延缴纳出让金、未按照协议约定的时间进行开工等。这一系列的行为无涉公共利益，仅是单纯违反合同约定。这时行政机关无法以公共利益为名义单方变更、解除协议，如何合理地解决这一问题成为了困扰行政机关的难题。有观点认为，可完善相关法律规范，对行政优益权的启动条件严格规制。这种观点仅考虑了行政的效率价值，并未站在相对人的立场进行考量。行政协议之所以被广泛运用，是因为这种具有“合意性”的行政行为让相对人在协商的过程中获得参与感，从而激发行政相对人参与具体行政事务的热情与信心。而且以我国实际情况来看，暂无法在短时间内完善行政机关行使单方变更、解除权的相关规范与判例。面对行政机关随意挥舞“公共利益”大棒以及罔顾程序随意行使单方变更、解除权的现实，即便相对人事后有诉讼的权利，也不足以消解其对行政机关践踏行政协议“合意性”的顾虑。可见，当前在我国由于法律意义上公共利益的不确定性，以及对行政机关行使单方变更、解除权尚缺乏实体和程序上的规制，导致行政机关的权力趋于膨胀，甚至行政协议逐渐与单方行政行为无异。
（三）行政非诉执行制度诟病颇多
“我国的非诉行政执行制度是在行政行为内容的实现，因相对人既不提起诉讼又不履行而受阻的情况下，出于对滥用行政执行权的担忧和对执行权属于司法权的判断，及对法院有较高的信任感而形成的”。为了消解行政协议中相对人不履行时行政机关无法作被告也不易作原告的制度缺陷，行政机关反求诸于非诉强制执行制度，即适用《行政诉讼法》第97条《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第53条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”该条文仅规定了相对人不履行“行政决定”时，行政机关可向法院申请强制执行。而行政决定为行政机关单方作出的行政行为，与行政协议有着本质上的区分。《行政协议司法解释》第24条规定：“公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定。公民、法人或者其他组织收到书面决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。”与这一司法解释同时出台的参考案例“大英县永佳纸业有限公司诉四川省大英县人民政府不履行行政协议案”中，最高人民法院的再审裁定写道：“我国行政诉讼虽是奉行被告恒定原则，但并不影响作为行政协议一方当事人的行政机关的相关权利救济。在相对人不履行行政协议约定义务，行政机关又不能起诉行政相对人的情况下，行政机关可以通过申请非诉执行或者自己强制执行实现协议救济。”行政非诉执行制度确立了行政机关可将行政协议的内容转化为行政决定再向法院申请强制执行。这种制度设计的目的是尽可能地挖掘现行法上既有制度的资源和潜力，以此来解决单向性的行政诉讼在行政协议纠纷处理上存在的制度供给不足。然而在运作中，这种转介强制执行制度遇到了理论与实践的困境。
第一，在理论上，转介强制执行制度逻辑不自洽。一方面，由最高人民法院发布的司法解释是以指导地方人民法院审判工作为主要目的的，并非直接规范行政机关的行为。司法解释是指“国家最高司法机关在适用法律、法规的过程中，对如何具体应用法律、法规的问题所作的解释”。最高人民法院进行司法解释的权力来源于全国人大的授权，1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第1条，便开宗明义地写道：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。”第2条同时规定“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”。由此可以看出，司法解释的效力仅及于法院审判工作，其适用对象也是全国各级人民法院。而我国《宪法》第3条规定了国家行政机关和审判机关均由人大产生，双方互不隶属。所以，司法解释的效力并不直接溯及行政机关。另一方面，行政机关将下发给相对人、要求其履行的单方行政行为的这一书面决定作为执行依据，泯灭了行政协议的合意性。行政协议与单方行政行为最大的区别在于合意性，行政协议更加注重相对人的意思表示。然而这一司法解释赋予了行政机关将行政协议转介为单方行政行为的权力，扩大了行政机关的职权，使得相对人在签订行政协议时也有所顾虑。因此，这种转介强制执行的方式缺乏合意性基础。
第二，在实践中，非诉强制执行制度诟病颇多。一方面，行政协议的特性使其无法嵌入非诉执行制度。法院对行政机关申请非诉强制执行的审查，标准仅为审查行政行为的合法性。然而行政协议作为公私法融合的产物，相对人违约的原因多种多样，法院仅仅审查合法性，却不对合约性的问题进行审查。另一方面，非诉强制执行对行政机关的申请采取书面审理的方式，行政相对人也无法采取上诉等救济措施。这种封闭式的裁决久而久之会使相对人对司法的信心受损，最终影响签订行政协议的意愿。
第三，行政非诉执行制度改进任重道远。有的学者认为，通过优化行政协议转介强制执行制度，在申请程序、审查程序及标准上进行相关改进；或修改现行《行政强制法》，将行政协议作为非诉强制执行的执行名义，便可有效解决相对人不履行协议问题，无需再创设新的制度。这种观点具有一定的局限性。首先，即便制定再多的配套制度对非诉强制执行制度进行改进，也无法与对抗式的司法制度相比拟。司法的优点，在于通过两造的对抗推动争议的公正解决。而非诉强制执行始终是法院对具有强势地位的行政机关的申请进行审查，即便配置听证等程序，也无法与司法相提并论。其次，行政协议不具有公定力，无法作为有效的执行依据。就这一问题，笔者在后文会详加讨论。最后，非诉强制执行制度在以往的实践中被各方所“诟病”，即便是从程序上加以规制，也无法在短期内让各方信服。因此，即便是主张完善非诉强制执行制度的学者，也曾指出“在未来的行政诉讼立法中，仍应考虑设置专门适用于包括对等关系协议在内的对等关系行政争议的反向诉讼制度”。可见，强制执行制度在理论与实践上困境重重，其仅具有解决行政协议履行纠纷的功能，而对于行政协议的效力和内容争议，已超出了该制度功能范围。
在行政协议履行中，相对人违约时，行政机关目前只能通过提起民事诉讼、行使单方变更解除权、进行非诉执行三种方式进行救济，这些方式既无法公正有效地解决问题，在逻辑上也难以自圆其说。本研究就行政协议的反向诉讼，进行理论和规范上的证成。
二、行政协议反向诉讼的理论证成
随着现代社会的发展，公共行政的职能范围随之扩大。面对着规制缓和、给付行政增多、公私职能分担发生变化，行政机关更多地选择非高权性的行政协议达成行政目的。然而在行政协议履行中，相对人不履行时，囿于单方性的行政诉讼结构，行政机关却在寻求行政诉讼时救济无门。现有的三种权宜之计不仅有悖行政法理，更对相对人的权利造成了更深的侵害，使行政协议的合意性泯灭。
行政协议反向诉讼构造即在目前单向构造的行政诉讼前提下，赋予行政机关在行政协议特定情况下的原告资格。早在1998年，就有学者指出，“要想彻底将行政契约纳入行政诉讼范畴的设想，还必须针对行政契约的特点对审判的规则及具体制度进行相应的增补与重构”，在行政诉讼中专门建立解决行政协议纠纷的“双向性构造的诉讼结构”。囿于现有的学术研究成果未从行政法基础理论及制度的内在逻辑入手，故一直未能引起重视。为了使这一制度符合行政法基础理论并在逻辑上能够圆满，有必要对其进行理论证成。
（一）行政协议反向诉讼符合行政诉讼目的转变
长久以来，我国学术与理论界对行政诉讼的目的着眼于监督政府行政、保障公民权利。但在实践中，行政程序空转与“案结事不了”的状况屡屡发生。为了解决实际问题，2014年《行政诉讼法》修改，将“解决行政争议”作为立法目的之一，体现了行政诉讼功能的理性回归。从行政诉讼的实质来看，行政诉讼就是一种解决行政争议的制度。针对行政案件出现的“案结事不了”现象，我国一些学者着眼于“解决行政争议”的立法目的，提出了“实质性解决行政争议”的观点。因为“化解行政争议是行政诉讼的最终目的。一个诉讼制度如果不能够定纷止争，这个制度注定是不能走远的”。在行政相对人不履行行政协议案件中，行政机关无论是采取提起民事诉讼，还是行使单方变更、解除权抑或向法院申请非诉强制执行，都无法消解公民对行政滥权的疑虑，由此出现了对公权力的不信任，进而导致“案结事不了”现象。而现代行政法治强调司法最终原则，“司法是维护社会公平正义的最后一道防线”，因此，将相对人不履行协议纳入司法审查的轨道，有利于借助司法的权威性、终局性消解公民的疑虑，促进争议的实质性化解。行政协议反向诉讼结构，看似动摇了行政诉讼的结构，实际上却增强了在争议化解中的作用，实现了解决行政争议的制度创新，顺应了我国行政诉讼法发展的趋势。
（二）行政协议诉讼反向结构契合了诉权平等原则
在行政诉权研究中，大部分学者基于传统秩序行政高权性的特征，提出了“行政诉权分层理论”，并认为为了平衡原被告的关系，仅有行政相对人享有起诉权，而行政机关既无起诉权，也无反诉权。然而，行政协议作为公私法融合的产物，其“协议性”体现了行政机关在一定程度上摒弃了高权主体的地位，与相对人平等协商订立协议的特性。因此，行政协议诉讼更应在诉权上体现平等性。从平衡论的观点来看，“行政法上的权力与公民权利的配置应当是平衡的，运用制约、激励与协调机制充分发挥行政主体与相对人的能动性，维护法律制度、社会价值的结构均衡，促进社会整体利益的最大化”。基于平等关系的行政协议，应赋予行政机关与相对人相同的权利，以达到整体的平衡。在行政协议争议中，有的争议是行政机关行使优益权引起的，还有的是因为协议的履行引起的。对于不同的争议，《行政协议司法解释》采取了“两分法”的审查方式。即对于履行协议问题可参照相应民事法律规范来审理，而对于行政机关单方解除变更协议的情形，则适用行政法律规范审理。因此，在行政协议案件中，对于无涉高权行为的争议，司法解释明确规定除了对行政行为进行审查外，还可适用民事法律规范。而《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第8条规定：“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。”这也可作为参照。行政协议反向诉讼结构赋予了行政机关在行政协议履行纠纷问题上的起诉权和反诉权，不仅在行政协议诉讼中平衡了两造的利益，而且与《民事诉讼法》中诉权平等的原则相契合，这会更有利地维护诉讼两造的合法权益。
（三）诉讼类型化为反向行政诉讼构造提供参考
行政诉讼类型就是“根据诉讼请求的不同，对行政诉讼中的诉进行分类所确定下来的诉讼种类”。诉讼类型化的实质就在于“通过这种不断的诉讼形态‘格式化’，实现当事人起诉和法院裁判的规范化运作”。在传统的大陆法系国家与地区，随着行政职能的扩张和行政手段的多样化，单一撤销诉讼的格局被打破，诉讼类型在客观上表现出多样化和细密化的发展趋势。在德国，行政诉讼被分为撤销诉讼、确认诉讼、给付诉讼等诉讼类型。日本深受德国行政诉讼类型理论的影响，在其《行政案件诉讼法》中规定了抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼和机关诉讼。一般给付诉讼伴随着福利国家的到来以及契约的广泛适用应运而生，并成为了“一种普遍的、适用于一切非行政行为的权力行为的兜底性诉讼”。在这种诉讼类型中，原告并不局限于公民、法人或其他组织，当行政相对人基于公法规定或者行政协议的约定负有一定的给付义务，该公民、法人或其他组织没有依法履行该义务而行政机关依法又不享有行政强制执行权的情况下，行政机关只能通过提起一般给付诉讼的方式提请法院督促相对人履行给付义务。在德国和我国台湾地区，当行政机关选择行政协议作为行政行为方式时，即表明行政机关放弃了行政法上的优越地位，而将自己置于与相对人平等的法律地位，“后续之效果亦应随之，不能再由行政机关之一方以行政处分作为促使或强制他造履行行政契约之手段，在行政诉讼制度完备之情形下，应作为遵循之法则”。
一般给付诉讼为行政协议反向构造提供了理论与实践的基础。在2014年对《行政诉讼法》修改讨论时，有学者在批评现有的单一撤销诉讼类型对公民起诉和法院审判造成不便的同时，提出了诉讼类型化的号召。但因实行行政诉讼类型化可能不利于保护原告的合法权益、与我国行政诉讼监督功能不太吻合、需要对《行政诉讼法》进行全面的修订三方面的原因而最终选择判决类型化这一路径。本次修法虽未在行政诉讼的入口实现类型化，但“这部分的修改，是行政诉讼由单向度的‘行为诉讼’转向多向度‘关系诉讼’的重要标志，在一定程度上显示了中国行政诉讼制度正在迈向科学、完善和成熟的道路”，从而也为下一步实现行政诉讼的类型化提供了坚实的实践基础。类型化的经验与实践也为行政协议反向诉讼制度提供了理论和实践上的可行性基础。
（四）行政协议与单方行政行为有本质的差异
以法释义学的角度观之，讨论行政协议与行政行为的关系并无意义。然而，自2014年修法以来，我们对于行政协议诉讼制度产生了种种困惑，例如，如何识别行政协议、对于行政协议司法审查的举证责任是否有所不同等等。究其根源则是尚未澄清行政行为与行政协议的关系。在理论界，行政协议与行政行为关系的争议始终存在。有学者认为，行政协议是行政行为的下位概念，为双方行政行为，并进一步指出行政协议为“协议性行政行为或行政协议行为”。其理论依据大多为《行政诉讼法》第2条与第12条。另外一些学者考究德国的行政行为概念，认为行政行为是与行政协议并列的概念。还有学者认为，行政协议与行政行为是部分包容关系，即有一部分行政协议行为是行政行为，另一部分是行政行为以外的其他行为。其依据是最高法的有关文件中认为与协议相关的拍卖公告、签署成交确认书等行为属于行政行为，除此之外的其他行为不属于行政行为，受《民事诉讼法》调整。此外，有一小部分学者认同民法学者的观点，将行政协议认同为民事合同的一种，并受民法调整。在司法实践中，对于行政协议与行政行为关系的争议亦未消弭。在“曹志鹏与长葛市人民政府、长葛市长兴路街道办事处土地补偿行政协议案”中，行政协议被认定为“一种经合同化改造的特殊类型的行政行为”；但在“潍坊讯驰置业发展有限公司与安丘市人民政府行政协议案”中，行政协议被认定为“一种具有行政行为属性的合同”。综上可以看出，虽然《行政诉讼法》第12条将行政协议作为行政行为的下位概念，认定其为“双方行政行为”，但将行政协议纳入行政行为的过程不明，且逻辑推演不自洽，因此，探究行政协议与行政行为的关系有必要性。
1.行政行为与行政协议概念上相违
对行政行为和行政协议的关系的辨析，需从不同的角度探究其概念的发展与流变。
首先，从历史的角度考究我国行政行为与行政协议概念的演变。1989年，在中华人民共和国第一部《行政诉讼法》中首次出现“具体行政行为”的概念。“具体行政行为”主要参考了德国行政法上“行政行为”的概念，即“行政向人民就什么是个案中的法（所为）的高权宣示”。这一概念的创设初衷即凸显了行政行为的“高权性”。而后整个行政诉讼法的制度设计，都是围绕着具体行政行为这一概念进行展开。在2014年修法过程中，有观点建议用“行政争议”取代“具体行政行为”一词，以解决行政协议争议和非诉执行问题，但是因为种种原因，终稿中仅删去“具体”二字，而对于行政协议是否应作为行政行为纳入行政诉讼的受案范围，因意见分歧较大而被一度搁置，直到法案三审稿时被直接加入，因而并未有相关理论支撑。因此，行政协议制度纳入行政诉讼受案范围的操作并未实现理论证成，且未对行政诉讼的体系进行制度性改变。
其次，对行政行为与行政协议的概念进行文义分析。在我国，何为行政行为？1991年最高人民法院颁布的行政诉讼法司法解释《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》（法〔1991〕19号）将具体行政行为定义为“国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”。由“实施”“单方”可见，行政行为是行政机关自己作出的“单方性”行为。从规范的角度观之，在新修订的《行政诉讼法》中，“作出”一词也使用了23次。在2018年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》中，表意行政机关主动作出行政行为的“作出”用语共52处。按照文义理解，“作出”即单方面的行为，无论是学术观点还是《行政诉讼法》及相关司法解释，都将行政行为定义为行政机关单方作出的行为，本意上排除双方合意性的行为。而行政协议，是行政机关和行政相对人经双方合意，达成的契约性的行为，与理论和规范中行政行为的概念不符。我国《行政诉讼法》的立法语言和价值理念都站在以行政机关单方作出的行为立场进行展开，行政协议虽字面上被纳入受案范围，但其行为特征与这一套逻辑体系格格不入。
2.行政协议与行政行为效力的不当混同
行政协议以双方合意为成立的基础，并不具有公定力与执行力。
笔者基于当前学者共性的观点，认为行政行为的公定力指“行政行为一经作出，即对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力”。基于此，从民事合同的角度看，合同仅具有相对效力，不具备公定力，而单方行政行为具有公定力。作为兼具合意性与行政性的行政协议，是否具备公定力？在学界众说纷纭，有否定说、肯定说和折中说。笔者认为，应从公定力的特征出发，观察行政协议是否具有这方面的特征，以此判断行政协议是否具有公定力。具有公定力需满足两个条件：一方面，考虑到公共行政的效率性需求，行政机关作出的行为应推定为有效；另一方面，基于法律的秩序属性，该法律行为具有对世效力。首先，行政协议通过招标、拍卖、邀请发价、直接磋商等方式，由行政机关与相对人共同签订协议，其首要考虑因素是合意性而非效率性，因而并非行政机关单方作出的行为。其次，行政协议并非都具有对世效力。我国行政协议制度多依据王名扬教授对法国行政合同制度的介绍构建，而在法国，“行政合同只具有针对双方当事人的相对效力”，仅有涉及公共服务和赋予第三人权利义务的条款具有对世效力。在我国，公共事业特许经营协议、行政委托协议、代替单方行政行为的行政协议三者的对世效力无法否认，但其他行政协议，如科研协议、国有土地出让协议，等等，只涉及双方的权利义务关系，因此不具有对世效力。综上，行政协议不具有公定力。
在认定行政行为具有公定力的基础上，行政行为的执行力可以界定为“对该行为内容的自行执行或强制实现的法律效力”。有一种观点认为，行政协议作为行政机关达成行政目的的手段，理应赋予其强制执行的权力。然而无论从法理还是规范来看，行政协议均无执行力。从法理上看，行政协议的约束力除了行政法律规范的特殊规定外，更多的以双方的合意为基础。例如在德国法中，仅在双方订约人通过合同自愿约定强制执行条款时，行政机关方能强制执行。在我国法律规范中，《行政协议司法解释》第24条规定的转介强制执行条款直接否认了行政协议具有执行力。该条明确否认行政协议为行政决定，行政机关不可以行政协议为执行依据，申请司法机关予以执行。
综上，行政协议虽在法律规范中被纳入行政行为的范畴，但其归入行政行为的历史流变及理论证成尚不充分，且不具有公定力和执行力。因此，在现行法律体系下，行政协议需创设出一套其独有的运行机制，以消解行政协议与行政行为的摩擦。
三、行政协议反向诉讼的规范证成
构建行政协议反向诉讼制度，不是仅仅将其生硬地纳入《行政诉讼法》条文之中，而是要把这一制度放入我国现有的法律规范体系之中，探寻其是否与现有的规范相契合抑或冲突，进而系统地展开论证。反向行政诉讼能进一步规制行政权的扩张，与《行政诉讼法》的立法精神相同。同时，面对行政机关逐渐褪去高权的光芒，反向行政诉讼契合了新时代行政法的发展方向，其入法模式可与行政公益诉讼制度相比拟。
（一）反向行政诉讼能够更好地控制行政权
在2014年《行政诉讼法》修改的过程中，对于能否赋予行政机关原告资格存有争议。反对的学者秉持这样两种观点：其一，监督行政机关依法行政、保障公民的合法权利是行政诉讼法的立法目的，倘若赋予行政机关原告资格，则将行政相对人置于更加不利的地位；其二，当行政相对人不履行行政协议时，行政机关可基于公共利益因素行使单方变更、解除权，抑或通过转介强制执行的路径申请非诉强制执行。这两种观点都反映了学术界和实务界对于赋予行政机关原告资格后，能否有效控制行政权的深深忧虑。在1989年《行政诉讼法》制定初期，便坚持监督行政机关依法行政的立法目的，“民告官”的定式结构由此形成，但在第1条行政诉讼的目的中仍有“维护行政机关”的表述。2014年修法，将“维护”删去，更是进一步体现司法对行政权的监督。从实际发展来看，这属于一个误解。在行政协议诉讼中赋予行政机关原告资格最为基本的逻辑实际上是要求行政机关起诉相对人之后由审判机关裁决，其背后的含义属于行政机关无法通过自身所行使的权力来直接制裁相对人。在某种意义上而言，这种反向行政诉讼在表现上具有明显的“权力控制”特征。行政权本身作为行政主体，其具有“对行政事务主动、直接、连续、具体管理的权力”，可能表现为对行政相对人提出具体要求，甚至实施强制性或者是一定程度的制裁，也可能表现在保障行政权的顺利行使。从某些领域看，行政权无法被过滥使用，这正与行政机关与相对人在行政协议中平等的地位有关，如果直接采取行政权的方式，会导致存在不公平的现象。另外，行政机关在行使行政管理的过程中，“公共利益代表人”的身份已被“利益相关者”的身份所代替，如果通过行使行政权的方式来进行“法律的第一次适用”，将违背自然公正的原则，显得不够公平。而反向行政诉讼，则要求行政机关在遇到相关问题的时候，能够将这种争议的判断权直接提交给法院，并不能够进行自行了断裁决的方式。正如有学者所言：“司法救济是国际公认的最权威的救济，也是实际上各国法定的最后救济手段，因而获得国际普适性。”在《行政协议司法解释》制定时，参与法官也普遍认为“诉讼方式最有利于此类案件的实质解决，最有利于公平正义的实现”[43]。
（二）行政法发展新趋势呼唤反向行政诉讼
自20世纪70年代以来，随着公共事务的日趋多样化和复杂化，传统的官僚化政府显得格外迟钝。于是，一场旨在放松政府规制、提高政府效能的民营化运动在许多国家几乎同时发起。在我国，自改革开放以来，随着行政机关管制的不断放松，民间力量参与公共治理在公用事业领域不断涌现。在民营化尤其是公私合作大潮下，行政协议大量出现在行政机关与民间资本的合作过程中。在这个趋势下，高权行政逐步褪去光芒，传统以“要求”“禁止”等单方下命令的行政行为为主干的传统行政行为已经渐渐不符合时代需求，必须求诸协商、合作与寻求共识等双方性的合作行为，尝试解决问题。“命令—服从”的传统行政法已转变为以协商式执法、柔性执法为理念的新行政法。而我国长期以来，行政诉讼法的立法修法也正出于行政机关的单方行政行为频繁侵犯公民利益，而公民无救济途径的背景之下。在1989年《行政诉讼法》制定初期，行政纠纷一般都是由行政机关的行政行为引起的。行政机关的行为一般都带有单方面性，并且拥有多种强制手段。因而在多数情况下，纠纷产生常常是由于行政机关对公民和法人的正当权利和合法利益的侵害。之所以要对行政诉讼制度作修正，是因为行政诉讼制度构建初期各方对行政协议制度在实践中表现出的特性认识并不充分，在制度设计上表现为以审查行政机关具体行政行为、救济相对人合法权益为唯一目标的单向性构造模式。而新时代要求我们构筑的行政协议制度框架，是以行政程序保障处于不对等地位的双方当事人之间平等协商地处置争议，以保证协议所预期的特定行政目的之实现，并使双方实体权利义务平等配置。
（三）行政公益诉讼制度提供了规范蓝本
行政公益诉讼制度在2017年《行政诉讼法》修改中被正式确立。虽然行政公益诉讼制度与现行《行政诉讼法》在原告、证明标准等方面存在一定张力，但鉴于这一制度现实需求的迫切性以及规范化的必要性，将其纳入《行政诉讼法》实属权宜之计，宜待理论和实践条件完善后，再行制定相应的“公益诉讼法”抑或司法解释。此外，行政公益诉讼制度亦不违反《行政诉讼法》第1条所规定的立法目的即保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权。行政公益诉讼制度通过检察院代表公共利益对行政机关提起行政诉讼，不仅监督行政机关依法行政，亦能在一定程度上预防和消解行政争议，通过保障公共利益来维护公民个体的合法权益。因此，行政公益诉讼制度得以暂时性地被嵌入《行政诉讼法》之中，待时机成熟再由立法机构依法定程序做变动。相比而言，行政协议反向诉讼制度入法亦可如此。尤其随着协商执法、柔性执法等新理念的普及以及政府与社会资本合作等新模式的兴起，行政协议履行的过程中，相对人违约的情形日益增多，行政协议反向诉讼制度入法迫在眉睫。行政协议反向诉讼制度亦符合《行政诉讼法》的立法目的。首先，将相对人不履行协议的情形诉诸司法途径解决，利用司法监督行政机关依法行政；其次，利用司法程序解决争议，能够充分发挥司法公开、公正的属性，更加有利于争议的解决；最后，将争议交给人民法院，能够摆脱行政机关利用单方变更、解除权等优益权的干扰，让行政相对人信服，更好地保护公民、法人和其他组织的合法权益。因此，在大方向未背离立法精神的前提下，行政协议反向诉讼可仿造行政公益诉讼制度的入法模式，即做出变动并嵌入《行政诉讼法》之中，待时机成熟，再作相应的修改。
综上，在规范的层面上探索行政协议反向诉讼制度纳入《行政诉讼法》的机理与路径，符合《行政诉讼法》的立法精神、展现了新行政法的发展方向，与行政公益诉讼制度相呼应，填补了行政协议中相对人违约情形行政机关救济路径不明的法律漏洞。
四、行政协议反向诉讼构造的立法建议
行政协议反向行政诉讼脱胎于传统的行政诉讼制度，两者在立法目的、立法理念等层面有着共通之处。反向行政诉讼包容于我国现行的《行政诉讼法》之中，承担着补充和完善的功能，使现有的行政诉讼制度趋于完善，适应时代发展的要求。我国现行行政诉讼体系，是建立在“民告官”定式结构之上，在具体制度设计以及行政诉讼过程中也紧紧围绕着这一逻辑框架。因此，如何搭建有别于传统行政诉讼的反向行政诉讼模式，并使其融洽于现有的行政诉讼模式，正在成为学者们讨论的重点。行政协议反向诉讼最大的特点即是“官告民”。本研究认为，应从原告资格、被告资格、反诉制度三个方面进行分析，来构建融洽于《行政诉讼法》之中的行政协议反向诉讼制度。
（一）原告资格
根据传统的行政诉讼理论，行政行为具有公定力，故行政机关的行为一经作出即告生效，只有相对人方能向法院提起行政诉讼。然而，行政协议不具有公定力，依据行政协议协商性的特征，任何一方都可将争议诉诸法院。这便是行政协议反向诉讼中行政机关作为原告的逻辑起点。因此，在行政协议反向诉讼中，行政机关可作为原告，对不履行行政协议的行政相对人提起行政诉讼。借鉴原告资格理论与《行政诉讼法》及司法解释，仍有两个问题需要澄清。
第一，行政机关何以获得原告资格？我国判断原告资格的标准为“利害关系”，从司法实践的视角，人民法院在认定“确与行政行为有利害关系”时，通常从“因果关系”和“规范保护目的”两个视角进行逻辑论证。因果关系即被诉行为与原告之间存在一定的利害关系及损害结果之间存在必要的因果关系。在行政协议反向诉讼中，基于合同的相对性，相对人的不履约行为必然对行政机关权利义务产生影响。因此，因果关系这一原告资格的理论适用于行政协议反向行政诉讼。而“规范保护目的”视角完全摒弃对因果关系要素的关注，转而重点探究起诉人诉称的“合法权益”是否属于被诉行政行为依据的相关行政法律所保护的权益。行政相对人不履行行政协议，当然侵犯了行政机关受保护的合法权益。在行政协议反向诉讼中，行政机关获得原告资格，不违反相关基础理论和法律规范。
第二，由谁来当原告？法律、法规授权的组织是否有原告资格？是行政机关还是行政机关的内设机构和派出机构？行业协会、学校等承担公共职能的组织是否具有原告资格？这些问题亟待厘清。赋予行政机关在行政协议诉讼中原告资格的初衷是行政主体无权动用行政权力直接制裁相对人。举重明轻，既然行政机关都应通过诉讼的途径进行救济，那么法律法规授权组织签订的行政协议，也应通过诉讼的途径解决纠纷。此外，当行政机关的内设机构和派出机构在职权范围内与相对人签订行政协议时，无论是基于合同的相对性，还是行政主体的理论，都应具有原告资格。鉴于行政协议反向诉讼实践尚未展开，行业协会、学校等组织的被告资格仅在司法解释中规定，且理论和实践尚未明晰的情形下，本研究认为暂不适合赋予这些组织原告资格。待《行政诉讼法》进一步完善，对这些组织的被告资格进一步明晰，再就原告适格问题进行讨论。
（二）被告资格
在传统的行政诉讼中，行政机关恒为被告。而在反向行政诉讼中，行政机关作为原告，对行政相对人提起诉讼，以维护公共利益。为了防止行政机关滥用诉权，通过诉讼随意侵犯相对人的合法权益，应将被告限定为行政协议履行过程中的行政相对人。
一方面，被告应为与行政机关签订行政协议的行政相对人。反向行政诉讼的被告，应为与行政机关签订协议的公民、法人或其他组织，这与行政机关之间签订的合作协议相区分。一些地方政府为了克服行政区划障碍展开区域合作，会签订合作协议以达成跨域治理。倘若发生纠纷，因其“官告官”的属性，显然不属于行政诉讼的受案范围，不可由作为公权主体的行政机关为被告。但是，当行政机关作为私主体与另一个行政机关签订行政协议时，应视前者为行政相对人，因为此时行政机关褪去公权力的外衣，与普通公民一样。
另一方面，被告的状态应限定为行政协议履行过程中。从过程论的视角来看，行政协议是一个阶段性的过程，其包括协议的协商、缔结、履行等阶段。在协商阶段，因双方并未产生实质性的法律关系，故无利害关系。在缔结阶段，根据“双阶理论”，行政协议的招标与缔结属于行政处分，行政机关可通过行使传统的行政职权来维护公共利益。而在行政协议履行阶段，基于行政协议的合意性，行政机关不可随意行使行政优益权。在公共利益遭受损害时，可通过提起反向行政诉讼，请求法院依法裁决。因此，应将被告的状态限定在行政协议的履行过程中。
（三）反诉制度
在传统的行政法理论中，行政诉讼以审查行政行为的合法性为核心，无需设计反诉制度，《行政协议司法解释》也对反诉作了排除性规定。但在实践中，基于同一法律关系引发的争议，已产生了对反诉的现实需求，学术界也有相关回应。因此，应在行政协议诉讼中允许行政机关反诉，原因如下。第一，反诉制度与行政诉讼立法目的相契合。新修订的《行政诉讼法》将“解决行政争议”作为行政诉讼立法目的之一，同时为了因应现实需求，实质性化解行政争议的口号应运而生。而反诉制度则可以平衡行政协议中双方的诉权并对纠纷的解决有着补充作用。反诉制度的主要功能在于防止行政机关的行政行为与法院的裁判相抵触，以达诉讼经济的实益，导入反诉机制可以提高纠纷解决的效率，合理配置司法资源。第二，在行政协议诉讼中允许反诉不影响《行政诉讼法》的体例。《行政诉讼法》是一部控权法，严格禁止行政诉讼反诉制度是基于控权的考量。在行政协议诉讼这一有限的领域开放反诉制度，既与行政协议的合意性相契合，又能将争议诉诸司法程序，贯彻“司法是公平正义最后一道防线”的方针。第三，立法者曾考虑在行政协议诉讼中导入反诉制度。例如2018年公布《行政协议司法解释》（征求意见稿）时在第7条提出：“人民法院受理行政协议案件后，被告就该协议的订立、履行、变更、终止等提起反诉的，人民法院应予准许。”但由于种种原因，在最后的规范中被禁止。行政协议违约的频发及司法窘境说明，应在行政协议诉讼中有限度地开放反诉制度，具体内容可通过修改《行政协议司法解释》进行设计。基于对行政协议反诉制度的理论分析，检视我国行政协议诉讼制度，在修订《行政协议司法解释》时，除了应规定在本诉管辖权法院提起、反诉请求必须与本诉的请求有牵连性等必备条件外，还需对行政协议中被告提起反诉加以限制性条件。一方面，反诉的主体限于行政协议履行诉讼案件中的两造。对于撤销诉讼或课予义务诉讼之本诉，均是行政机关基于行政管理目的单方面行为，大多属于秩序行政，不得提起反诉。另一方面，反诉提起的时间点可参照《民事诉讼法》相关规定，即必须在本诉案件受理后至法庭辩论结束。为了防止行政机关暗箱操作、充分保障两造的权利，应禁止在二审中提起反诉。
结 语
行政协议反向诉讼是因应给付行政兴起的时代背景与相对人违约困境的实践难题提出的制度设计。在行政机关提起民事诉讼、行使单方变更解除权、申请非诉强制执行三种方式无以为继的情形下，这一制度可运用司法手段有效地对行政权行使进行程序上的规制，并打消行政相对人对行政机关自我救济的疑虑。同时，这一套制度设计消解了长期以来行政行为与行政协议关系的争议，并可以恰当地融入现行《行政诉讼法》之中。因此，在现今的行政诉讼制度下，可将行政协议反向行政诉讼制度作为解决行政协议履行中相对人违约的权宜之计。待诉讼类型化理论和实践成熟后，应适时修改《行政诉讼法》，将一般给付诉讼作为行政协议诉讼的一种诉讼类型。
