1 序论 本文尝试对于行政过程中“参加”与“责任”及相关概念进行考察。本文在第二部分中指出，“参加”是介于“决定”与“信息交流”之间、且不具备明确轮廓的一个概念。第三部分以说明责任（accountability）为中心对“责任”概念进行考察，特别是以信息公开制度和文书管理制度作为切入点探究信息的产生过程，并就信息与“责任”之间的关系进行探讨。第四部分则试图跳出“责任”概念所必然包含的单向性特质，并进而对“参加”概念的定位及其界限进行探讨。 自上世纪九十年代后半叶起，“参加”和“责任”概念已成为日本法制改革及其国家与地方行政实务变革中的关键词。本文的写作目的不仅在于对法律制度及行政实务作出总括性的现状分析及个别性的问题探求，更是希望以此为契机就相关概念作彻底考察。尽管本文中的部分内容仅是对先学及笔者既有论述的延伸，然而基于不同视角对已有内容进行重构多少也应具有一定意义。基于上述期待，本文也算是履行了“参加”本期组稿的部分“责任”吧。 2 参加 （1）“决定”与“参加” 在1974年一篇讨论“居民参加”概念的论文中，柳濑良干强调了“参加”与“事务处理”的区别。“在相对方（注：行政机关等）因此而负有作为义务或者要进行事务处理时，该行为就已僭越了早期对“参加”所设定的概念范畴而已成为事务处理。”[1]在此基础上柳濑指出，居民参加的制度目的应是让居民明确知晓其个人利益。针对“该制度只是给‘自我主义者'提供了表达机会”的质疑，柳濑认为，设置居民参加制度的目的不是为了对上述观点进行批判，如果一定要批判的话，那就是“该概念已无法局限于传统意义上‘参加’的定义，而如果将其直接纳入事务处理的话则又存在相对方见识及力量不足的问题”。[2]因此可以认为，“参加”应该是更为接近于“事务处理”的一种居民“参与”，但如果认为其属于“事务处理”则又不符合法律的拘束。 基于上述观点柳濑认为，应将地方自治法的直接请求排除于“居民参加”的概念之外。就此，“参加”的定义应被理解为是相对方“由此受到拘束，并因此负有作出处置的义务”，而不应如前文所认为的那样。[3]申请议长或议员辞职、申请解散议会等请求均有助于增进对这一概念的理解。然而，上述定义的射程仅及于就条例的制定、修改和废止所作出的请求，这意味着议长仅对“经过议会讨论的事项”负有处置义务。另一方面，在请愿、公开听证及提出意见书等场合下，“相对方在负有受理请愿等请求义务的同时，其义务也仅及于受理，并不因此受到拘束或者转变为具体的事务处理”，这与“居民参加”的概念相一致。[4]然而，柳濑并没有说明为何在此必须明确“受理”与“经过议会讨论”这两项行为之间的区别。也许柳濑认为，作为行政自身责任所必须作出的“事务处理”，其范围应是基于明示或暗示被预设的。[5] 尽管柳濑就“参加”所作出的定义并不必然被当今学界所继受，但是其将公权力所导致的最终“决定”及对决定进行拘束的行为排除于“参加”之外的做法，或者即便认为“参加”概念应包含这两者，其对两者所进行的类型化的区分，仍然会带给我们一定的启示。例如仓阪秀史强调作为“政策过程的参与策划”的“针对行政的企画·立案的参与策划之制度化”与“针对议会意思决定的参与策划之制度化”之间的区别。[6]后者由于具有直接民主的因素，因此与代议制民主之间存在一定的紧张关系，而前者就不存在这样的问题。[7] 另外，借鉴在都市计划领域屡屡被提及的布莱森和克罗斯比（Bryson／Crosby）学说中有关信息交流场（forum）、意思形成场（arana）和提出异议及申诉场（court）的论述，可以将政策计划定位为“为了达成具有象征意义和实质意义的政策成果，有意设计并采用信息交流场、意思形成场和提出异议及申诉场”[8]。信息交流场（Forum）是指“实现有意义沟通的一种社会实践”，意思形成场（arena）指“实现政策决定和实施的社会实践”，提出异议及申诉场（court）指“实现行动的规范性制约的社会实践”。[9]尽管上述分类在一定程度上排除了在 “意思形成场（arena）”中的市民参与，但其主要目的是为了突出“信息交流场（forum）”中自由沟通的特征。 在此背景下，专门保留给行政、且从（狭义的）“参加”中分离出来的“决定”又应是一种怎样的制度呢？行政作用法的意义在于，着眼于信息的生产能力和信息成本负担，对作为信息处理机制的行政过程进行制度设计，并进而建构沟通体系的应有形态。该理念不仅贯穿于《行政程序法》及其相关条例，单行法在设定许可、备案等制度时，其立法方式和实体及程序性要件的设定也要遵循这一理念。[10]那么，在针对“决定”所作出的一系列流程中，是否存在尽管立法上没有规定可以通过私人参与来实现法律制约，但在现实中却实际存在的情况呢？[11]以及，这里是仅排除了私人参与还是说排除了法律对于沟通过程的全面制约？对此，我们不得而知。 （2）参加与“信息交流” 1997年成立的《环境影响评价法》规定，在环境影响评价实施前事业者必须作出方法书（5条）。同法第8条还规定，如果对方法书中的相关“环保立场持有不同意见”，可以在一定期间内“通过向事业者提交意见书的方式来表达自己的意见”。 该法并没有就意见的提出资格作出特别的限制性规定，而该法的注释书则作出了以下说明。 “环境信息的对象不应仅限于本地区的居民，还应包括从事环境保护相关调查研究的专家等广义人群。如果限制了意见提出者的地域范围，那就与本法设立意见提出程序的制度目的不相符合，毕竟设立这一制度就是为了获得更多有帮助的信息。因此，无论居住在何处，只要对环境保护持有不同看法，都应有权提出其意见”。[12] 同时，该注释书认为“参加”概念无法很好涵盖上述意旨。作为替代，其选择了“信息交流的…扩大”这一表述方式。[13]在《环境影响评价法》正式出台之前曾召开了有关环境影响评价制度的研讨会，该研讨会所形成的《报告书》中（1996年）对该制度的理解则更为直接。《报告书》将该制度理解为是“为实现合理的意思决定而进行的促进信息交流的手段”，并明确认为应将其与“针对政府的意思决定本身的居民参与策划”作出区分。 为何在此不用“参与策划”的概念呢？纯粹因为当事人对于“参加”和“参与策划”这样的用语不熟悉，还是对概念本身怀有戒备呢？[14]如果想对此进行说明，就必须找出上文中“不”对有权提出意见者进行限定的根据。以及，在代表何种利益时才能使用“参加”这一概念。[15][16] 在行政活动中，日常的信息收集以及自由的非制度性沟通——借用上述注释书中的用语，这两者可用“信息交流”进行统称——与制度化的“参加”之间并不存在明确的界限，“参加”概念的轮廓在此处显得较为模糊。[17] 那么，上文所言之“意见”究竟应是一种怎么样的信息呢？注释书中举了具有专业知识的专家作为例子。而“不仅限于地域居民”的规定也当然不意味着要排除地域内的居民。同时，信息则既包括距离现场较近的本地区居民由于更为接近地域的客观状况而拥有的“客观信息”，也包括他们“认为哪些比较重要”等“主观信息”。[18]此时，如果“主观信息”也能被认为属于信息的话，其与“作为利益代表人的参加”之间就已经不存在什么实质性差异了。而即使对意见的提出者不进行限制，制度的执行者也不应以“普遍市民”[19]为前提。 （3）作为过渡期概念的参加 如此，“参加”概念就在“决定”和“信息交流”之间摇摆不定。此时，“参加”所引发的问题在于，从某种意义上说这一概念的出现就是试图对国家机关和私人的“固有关系”实现异质化，然而该理念从设计之初却从未被实现。并且，在存在相对安定的单一决定体系的基础上，是否能够从提出异议与疑问本身的相对化、或者从向原体系中导入“异物”做法的正当化等角度来理解“参加”的概念，也值得考虑。[20] 3 责任 以遭受到NPM等影响的日本统治体系整体发生变革为背景[21]，自上世纪90年代后期开始，说明责任（accountability）的概念在日本逐渐得到普及。 （1）看得见的与看不见的 （a） 透明人？ 《信息公开法》首次将“accountability＝说明责任”的理念导入日本，同时将上述概念与行政“透明性”理念相关联[22]，并作出了如下警句性质的说明。 “如果透明并非是指清澈通透，而是变成如同‘透明人’一般看不见（invisible）[23]，那行政过程岂不就变得如同合上盖子的暗箱（black box）一般了。[24]” 因此，透明性不应对应invisibleness，而应对应transparency。进一步，在使用transparency这一概念时，其指代的也不是行政本身，其指代的应该是，类似于“包裹在行政周围而成为表象的遮蔽物”。 然而，在“遮蔽物”上覆盖玻璃又是为了展示些“什么”呢？《信息公开法》的策略是，其将在行政活动中“如影随形”[25]的“行政文书”原则上规定为公开的对象。如果没有“组织共用”行政文书的话，行政活动将难以为继。[26]尽管对与之相关并作为信息来源的文书进行保存已成为行政活动中的一项惯例性制度，但是依然会存在信息未被保存的情况，比如偶然情况下产生的信息、或未能作为文书被保存的信息、或由于保存文书被废弃而丢失的信息等。而《信息公开法》又未能就文书作成义务作出具体规定。[27] 因此，特别是对于非制度化下也能自发产生并保存的文书而言，其不仅会如同覆盖的玻璃一般容易成为关注的对象，并且也能够积极推动产生出问责者所希望获得的信息或者说能够对当事人（principal）—代理人（agent）这一关系（以下简称“PA”关系）进行有效制约的信息。 （b）结果志向与过程志向 《公文书管理法》第4条规定，“为对行政机关的具体决策过程以及管理事项和事业的实绩进行合理追踪或检证，必须作成文书”。由此可见，该法将“行政决策过程”与“行政管理绩效”作并立规定，但实际上，“结果志向”与“过程志向”二者之间本身又存在一定的紧张关系。所谓节点管理（NPM）的手法与模式，是在行政实践中，将权限与资源委托给代理人，并将其最终收益的成果进行评价——这与所谓“结果志向型”的思维模式紧密关联。在此基础上形成的新一轮的决策过程中，也可能出现替换“代理人”的情况。当然，对于行政机关究竟是否达成了一定的行政目的或指标，在进行评价或验证过程中，应当如何确定评价行政绩效的时间起始节点（跨度），基于不同的行政领域也会存在差异或论争，并且与这种节点管理手法本身的问题也是相关的。[28] 另一方面，在与说明责任相关的制度运作中，相对于对“过程”进行控制，对确保的请求进行遵从则变得更为重要。此时要特别强调就行政过程中的各个节点逐一作成文书，并对文书进行开示。[29]而这一过程本身却可能对“结果”的效率性产生影响。 当然，对“过程”进行控制本身也是有意义的。为了回应各个不同角色的不同观点，对于达成决定的过程进行纪录并保存的行为，与出于一定目的在一定期限内达成“结果”的行为有着本质区别。[30]对于不同角色的观点回应得越多，那么当基于历史的视角面向未来时（《公文管理法》第1条“对现在以及将来国民的说明义务”），要求保存“过程”的请求也必然会越来越多。因此，应尽量记录“过程”，并在当时或者在一定的期间内形成公有文书（同法第1条“作为支撑健全民主主义之根本的国民共有知识产权”）并进行保存。 （c）追逐海市蜃楼 根据木藤茂的观点，尽管通常情况下行政文书是有关“行政内部所作出的事务性或者理论性的探讨”，但是有时候也可能是“根据政府内外政策所作出的政策性决断和方针”。[31]在此情形下，就有可能就文书作成追究责任。[32] 必须考虑以下两项互不违背的战略。第一、必须作成会议的会议记录，但不一定要马上公开。从检验历史的角度出发，经过一定时间后再公开会议记录可能会更加合适。记录不仅指整理后的会议记录，还应包括录音、录像等。当然，当事者也有可能一拿到记录就将实质性内容转移到“私”的领域。[33]因此完全公开是不可能实现的，暗箱必然存在。即便如此，这项制度在约束政策决定当事者的意识等方面依然存在意义。 第二、作为决定的事后正当化基础，也有必要作成类似“编后记”的文书。[34]尽管不可能就“真正的”意思决定过程进行完整说明，但是事后的文书毕竟也能够对于决定的内容作出一定的合理说明，并同时规范政治家的行为。 而此时问题就演变成，对于“政治家抽离于会议形式及会议记录，仅基于‘内心’而做出的‘自由’决断”是否要给予“积极的肯定”？[35]上述问题无疑会关涉到应如何对民主政治进行本质理解等相关价值判断。[36] （2）应答与构成 泷川裕英从“与问责相对、以理由应答为中心的一系列过程”的“责任实践”角度提出“应答责任论”。[37]“责任实践的核心在于，行为的作出具有正当化理由，并能够就该理由作出应答”。[38] 就理由进行“应答”对行政法而言并不陌生。众所周知，《行政程序法》第2条中将“申请”定义为“基于法令申请许可或认可等，行政厅对于该申请行为必须作出同意与否的应答”。在这里，“申请”概念与应答义务作为配套制度被规定。同时，如果应答的结果是拒绝该申请的话，法律规定了必须说明“理由”（8条）。[39] 上文指代的是对于申请者作出个别应答这一一对一的两面关系。而《行政程序法》规定的公开征集意见程序是指，程序结束后必须在公布命令等的同时就“意见的考虑结果（包括公开征集意见程序中的命令与规定中的命令之间的差异）及理由”进行公示（43条1项）。此时，“应答”并非是针对意见提出者而个别作出——这确实也比较困难——而是面向公众公开作出。同时，也有个别法律认为应对意见提出权与申请权加以区分，一般来说意见提出权的范围更广。 在“应答”责任中，从关联性的角度会涉及到“名义人”[40]和“问责者”[41]究竟应该为谁这一问题。就PA关系而言[42]，如果契约关系明确则很好理解。然而在更多的情形下该关系却并不明确，因此往往在开始阶段并不能确定相关主体，而要通过制度化的沟通逐步明晰。[43] 另一方面，当答责者就自身行为进行正当化说明时，在实践中究竟是对谁所作出的，也被视为是问责的实体性存在。波文斯（Bovens）提出的“信息交流场（forum）”概念[44]就尝试对此作出说明。例如，《行政程序法》规定了行政方向申请者说明理由时，必须要以申请者所可能知晓的形式作出，但该说明理由是否符合法律规定则最终要由法院进行判断。此时，责任的名义人与对此作出判断和评价的主体可能并不一致。那么究竟谁才是“问责者”呢？同时，基于国民主权原理，信息公开制度将说明义务的对象设置为“国民”，而在实际操作中其实也赋予在外国居住的外国人以请求权。[45]在此背景下，“问责者”的概念其实是由实践操作所主导的。[46] 上述“理由应答”与（1）（c）中所陈述的“决断”完全不同。即便假设后者中的“责任”理念能够成立，其与前者所提到的应答责任也存在本质差异。[47] 4 结语：从单向性的“阴郁”中逃离？ 《战后责任论》的作者高桥哲哉提倡从“应答可能性”的角度对责任（responsibility）进行探讨。[48] “在我们周围，充满着他人的呼声。…信赖关系是全社会和全人类关系的基础，同时也是人与人赖以共存共生的底线，因此听到呼声后作出应答可以被认为是一种‘约定’。…当我们依然通过语言与他人在这社会中共同生存时，就必须受该‘约定’的约束”。[49] 然而，这里发出“呼声”的他人却是以复数为前提的。“当我们回应了一部分‘他人’的呼声时，就无法回应其他‘他人’的呼声。而我们如果不牺牲其他‘他人’的话，我们将无法担负起对任何‘他人’的责任…按照德里达（Jacques Derrida）的观点，我们无权认为该牺牲是正当的（justifier（正义））”[50]。毕竟这里发出呼声的“主体”也并不是由单一的当事人（principal）所组成。 小田中直树指出，高桥提出了一种“单向性”的责任理论，他仅强调“呼声从‘呼出方’到‘应答方’这一单一矢量”。而“集合性”理论则强调“接受呼声的一方也即‘应答方’也应是复数的”。在此背景下，应答方就丧失了主体性，“‘应答方’变成了‘不得不应答方’。小田中认为，不想作出应答而又不得不作出应答，这无疑是一件非常郁闷的事。”[51] 小田中试图对于“责任”概念进行替换，并基于历史学的立场提出了“双向、个人的”、“共感＝受苦的共有”等理念。然而上述理念却很难得到认同，其原因在于，无论是accountability还是responsibility，“责任”都应是基于“单向性”的决定而非自由所产生的。即使上述所言之“单向性”与PA关系呈现出了不同的形态，依然存在“序列化”的问题。[52] 当然，使用“制度”这一用语的法学家即便拒绝正当化（justifier）的概念，其也无法否定“单向性”及与之相关的“主客”和“序列”等概念。无论是“公权力的行使”还是“主权”，上述概念都必然存在一定的单向性因素，而PA关系则是建立在“契约”的基础之上。毫无疑问，这已经成为了法学界的基本思维模式。然而，这并不会阻碍我们发出“真的必须是这样吗”的疑问。 本文第二部分深入“决定”和“信息收集”这两个概念之间进行探究，详细阐述了“参加”概念提出后的半途而废。而这一“半途而废”也正是“参加”概念试图摆脱既定的“单向性”定位的一种尝试。 笔者也试图对于“意思形成场（arena）”与“信息交流场（forum）”，以及决定过程的参加与意思形成过程的参加等概念进行区分。例如有不少观点认为，有必要在草案还处于没有被完全确定的“尚未成熟的阶段”之前就引入参加程序。另外，通过法律规定其他非正式的听证会、座谈会、意见交换会等渠道试图听取市民的意见也在实务上被广泛应用。 然而显然，上述做法也会存在困境。第一、毫无疑问，无论最终能否实现制度化，某项规定是否能产生实际意义都要取决于作为参加人的当事者自身的积极性和主体性。而大多数场合下参加者的行为都可能只是战略性的或机会主义的。 例如，听证会等制度被很多人认为仅起到了“制作不在场证明”的作用。再举一个例子。为应对建筑行政（并不以居民参加为必要前提）中对协议的调整“过早或过晚”的问题[53]，神户市在2012年修改了《都市景观条例》，将原有的景观设计协议拆分成计划和设计两个阶段。为避免计划在“确定”之后相关意见无法得到反映，在更早的计划阶段（这一阶段本来并没有引入市民参加程序）也加入了协议制度。 然而，依然可能存在如下情形。当建筑方认为所提出的意见是毫无价值的时候，作为一项策略，建筑方会在实际开工之前的早期计划中就采用“完全确定且很难进行更改”的设计方案。这不仅会导致协议的结果难以实现，也使得试图提出意见的人难以发挥实际作用。如此一来，协议程序基本就无法产生任何效果。而如果当事人不能采取积极主动的行为来参与策划时，其通过“非正式”活动来试图作出创造性的行为就会更为困难。毕竟，作出“非制度性”尝试的可能性必须以存在“制度”性规定为前提。 第二，如果脱离于“形式”的讨论能左右实质决定的话，那么决定也就必然会向“‘私’领域进行转移”（参见三（1）（b））。这也许就是无法脱离其本性、作为过渡期概念——“参加”概念的宿命。
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