摘 要：《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法（征求意见稿）》存在明显的违法增设行政许可、违法增设行政许可条件和没有上位法依据减损公民权利、增加公民义务的内容。《征求意见稿》之所以出现如此明显的合法性缺陷，是因为忽视了部门规章的执行性，试图通过部门规章立法规范法律、行政法规中留有法律空白的新兴产业。因此，有关互联网租约车监管的立法应当调整方向，将立法层次提升到法规立法，通过行政法规或地方性法规立法为互联网租约车行政规制奠定较为坚实的法律基础。

关键词：部门规章；行政立法；互联网租约车

中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1005-0078（2016）02-060-09

自交通运输部于2015年10月初向社会公布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法（征求意见稿）》（以下称《征求意见稿》）以来，有关《征求意见稿》的争论就没有平息。^[1]在诸多争论焦点中，《征求意见稿》是否存在违法增设行政许可、违法增设行政许可条件和其他违法减损权利增加义务的问题等合法性问题是无法回避、也是无法调和的。毕竟有关互联网租约车监管合理性问题，很大程度也是一个仁者见仁智者见智的问题，但合法性问题则是行政监管立法的底线，也是一个“要么合法、要么非法”的确定性问题。因此本文将以就《征求意见稿》是否存在违法增设行政许可、违法增设行政许可条件和其他违法减损权利增加义务的问题等行政法问题，进行比较详细的论述，并在此基础上提出基于法律的滞后性和部门规章的执行性，有关互联网租约车的行政立法不应以部门规章立法形式进行。稳妥的立法路径是在积累一定的行政和诉讼案例基础上，在行政法规或地方性法规的层面推进立法，以确保相关产业行政规制建立在较为坚实的法律和事实基础之上。

一、违法增设行政许可的问题

违法增设行政许可，是指违反《行政许可法》的规定设定行政许可的行为。违法增设行政许可和违法设定行政许可概念应当区分开。违法设定行政许可包括违反行政许可设定的原则、条件、程序等设定行政许可的行为，违法增设行政许可则是违法增加行政许可事项的行为。一般来说，如果我们将行政许可视为对一般禁止的解禁，即“许可是对一般禁止行为的解除,是自由的恢复而不是权利的授予”，^[2]则行政许可的设定就是对一般自由的剥夺，是一种设定普遍禁止的行为，可谓“设定行政许可属于立法行为”，^[3]具有很强的创制性。^[4]正因为如此，我国《行政许可法》剥夺部门规章设定行政许可的权力。在这个意义上讲，如果部门规章设定了行政许可，就是违法增设行政许可。

从实践中看，部门规章违法增设行政许可在我国行政立法中比较常见。就以《征求意见稿》为例，其在第6条规定：“申请从事网络预约出租汽车经营的，应当根据经营区域向相应的设区的市级或者县级道路运输管理机构提出申请”，第8条规定：“设区的市级或者县级道路运输管理机构对于网络预约出租汽车经营申请作出行政许可决定的，应当明确经营范围、经营区域、经营期限等，并发放经营范围为预约出租汽车的《道路运输经营许可证》”。这两条确立了互联网租约车企业应当申领道路运输经营许可证。那么从有关法律法规和法理看，互联网租约车企业是否应当依法申领道路运输许可证呢？这是否属于违法增设行政许可呢？

道路运输许可证源于《中华人民共和国道路运输条例》。该条例第二章“道路运输经营”下第一节“客运”第10条规定客运经营者应当取得道路运输许可证。《道路运输条例》是我国道路运输领域的行政法规。根据《行政许可法》第14条的规定，尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。我国《道路运输条例》上位法是《中华人民共和国道路交通安全法》和《中华人民共和国公路法》。这两部法律没有就客运经营设定行政许可，故根据《行政许可法》第14条规定，《道路运输条例》有权设定行政许可，具言之就是有权设定道路运输经营行政许可。

那么接下来问题就是“网络租约车企业”是否属于“客运经营者”？根据《道路运输条例》第8条关于申请客运经营所具备的基本条件之“有与其经营业务相适应并经检测合格的车辆”和“有符合本条例第九条规定条件的驾驶人员”来看，《道路运输条例》中所指的客运经营者是指有自己的车辆和驾驶人员的客运经营主体。我们知道，当前互联网租约车企业，主要是从事互联网租约车信息撮合服务，并不拥有自己的车辆和驾驶人员。^[5]滴滴打车最早上线的出租车预约服务，其可以预约的出租车并不是滴滴打车软件所属公司的车辆，出租车司机也不是滴滴打车软件所属公司的雇员。另外一款流行的互联网租约车软件Uber也不自己拥有车辆和驾驶人员。滴滴打车也好、Uber也好，主要是从事互联网客运经营信息服务活动，帮助乘客和驾驶员撮合客运出行交易。如果我们按照《道路运输条例》的规定要求互联网租约车企业具备自己的车辆和驾驶人员，则相当多的互联网租约车企业及其大量业务无法开展。^[6]

实际上，从《道路运输条例》规定来看，互联网租约车企业属于“道路运输相关服务”，具体说就是客运经营互联网信息服务。《道路运输条例》第2条规定：“从事道路运输经营以及道路运输相关业务的，应当遵守本条例”，“前款所称道路运输经营包括道路旅客运输经营（以下简称客运经营）和道路货物运输经营（以下简称货运经营）；道路运输相关业务包括站（场）经营、机动车维修经营、机动车驾驶员培训”。如果我们将互联网租约车企业的活动与《道路运输条例》第2条比对，笔者认为互联网租约车企业的经营活动与机动车维修经营、机动车驾驶员培训等道路运输相关业务具有同质性，都是服务于运输经营活动。站（场）经营是为运输经营提供场地服务，机动车维修经营是对运输经营提供技术服务，机动车驾驶员培训则是提供培训服务，而互联网租约车企业主要是对运输经营提供信息服务。因此，互联网租约车企业应当属于《道路运输条例》所指的“道路运输相关服务”。

但是，《道路运输条例》第2条似乎并没有让人对其进行开放性解释的意思，其第2条规定“道路运输相关业务包括站（场）经营、机动车维修经营、机动车驾驶员培训”条款中并没有“等”字样。《道路运输条例》在后文就道路运输相关业务也设定了一系列行政许可事项，比如《道路运输条例》第40条规定，申请从事道路运输站（场）经营、机动车维修经营和机动车驾驶员培训业务的应当向所在地县级道路运输管理机构申领行政许可，但是《道路运输条例》没有就道路运输信息服务业做任何规定。因此，从文义解释和体系解释来看，笔者认为《道路运输条例》并没有考虑到会出现互联网租约车这类新型道路运输相关业务，这构成了《道路运输条例》的一个法规空白。

《道路运输条例》之所以没有就客运经营互联网信息服务等其他道路运输相关业务作出相关规定，笔者认为主要有两个原因：

第一，立法滞后性使然。任何立法活动都具有滞后性，立法只能就立法当时比较成熟的事物作出规定，很难就当时尚未出现、甚至没有预见到的事物进行规范。《道路运输条例》制定时互联网产业才刚刚起步，还处于建立门户网站阶段，尚没有像今天一样通过互联网信息服务与传统产业进行紧密融合。因此《道路交通条例》制定者对此没有着墨。互联网产业对传统行业的颠覆性变革是近一两年才出现的客观现象，不能指望2004年的立法者考虑十多年之后的事情。因此，当时《道路运输条例》没有就城市客运互联网信息服务业作出规定，也完全合乎常理。

第二，立法技术不成熟使然。尽管立法均有滞后性，但是为了避免出现法律漏洞，一般立法者在立法的时候都会为将来的情况预留空间，比如增加兜底条款、在列举事项之后加上“等”字等。可是《道路运输条例》有关“道路运输相关服务”的规定中并没有用“等”字增加该条款应对未来情势时的灵活性，笔者认为是《道路交通条例》立法者立法技术不成熟导致。值得注意的是，在国务院法制办和交通运输部领导担当主编的《中华人民共和国道路运输条例释义》这本书中，有关“道路运输相关业务”被解释为“道路运输密切联系的有关业务，也就是通常所说的道路运输辅助性服务，以及机动车维修、机动车综合性能检测、机动车驾驶员培训等业务”，有“等”字，佐证了《道路运输条例》立法技术不成熟。^[7]说明当时这部行政法规立法参与者已经意识到，“道路运输相关服务”可能不仅仅包括《道路运输条例》所列举的几种业务。

当今，以互联网租约车行业为代表的互联网信息服务业已经与传统客运经营行业深度融合，在这种情况下，交通运输部门希望就涉及客运经营的互联网信息服务业经营者进行规制、就其实施行政立法、甚至专门设立行政许可，这种考虑都是可以理解的。但是根据《行政许可法》第16条的规定，既然法律、法规都没有涉及客运经营的互联网信息服务业经营者设立市场准入行政许可，道路运输行政主管部门也就没有权力通过部门规章形式要求从事道路运输相关业务，也就是涉及客运经营互联网信息服务业的互联网租约车企业申领《道路运输经营许可证》，因为这是明显的违法增设行政许可的行为。尽管交通运输领域通过规章增设行政许可事项也有先例，^[8]但是在2013年国务院颁布《国务院关于严格控制新设行政许可的通知》以及2015年3月5日新《立法法》进一步明确部门规章的定位之后，这种通过部门规章新设行政许可、以此解决曾经行政法规滞后性问题的做法，就不应当再次发生。

二、违法增设行政许可条件问题

违法增设行政许可条件，是指在对行政许可作出具体规定时，增设违反上位法的其他条件的行为。狭义的违法增设行政许可条件，就是《行政许可法》第16条第4款规定的行为，即法规、规章有权制定机关在对行政许可条件作出的具体规定时，增设了违反上位法的其他条件的行为。广义地看，所有行政机关在没有合法依据的情况下增设行政许可条件的行为，都可以视为违法增设行政许可条件。

违法增设行政许可条件也是行政立法活动中常见的违法情形。就以本次互联网租约车行政立法为例，《征求意见稿》第14条规定，从事网络预约出租汽车服务的驾驶员，应当符合以下条件：（1）取得相应准驾车型机动车驾驶证并具有3年以上驾驶经历，最近3个记分周期内没有被记满分记录，无致人死亡的交通事故责任记录，无醉酒后驾驶机动车、追逐竞驶等违法犯罪记录；（2）取得公安部门出具的无危险驾驶违法犯罪记录的证明。《征求意见稿》第15条同时规定，对符合第14条规定条件的驾驶员，由驾驶员提出申请，按规定经考核合格的，由所在地设区的市级道路运输管理机构发放类别为预约出租汽车的《道路运输从业人员从业资格证》。所以说第14条的规定实际上成为网络租约车驾驶人员获得《道路运输从业人员从业资格证》的条件。

如果直观地看《征求意见稿》第14条规定，笔者认为这第14条规定对网络租约车驾驶员的有关条件的规定并非不合理。但从法律法规的要求看，这些规定实际上是违法增设行政许可条件。

我国《道路运输从业人员从业资格证》直接法规依据为《道路运输从业人员管理规定》（以下简称《人员管理规定》），其上位法依据为《中华人民共和国道路运输条例》。《道路运输条例》第9条规定，从事客运经营的驾驶人员，应当符合下列条件：

（1）取得相应的机动车驾驶证；

（2）年龄不超过60周岁；

（3）3年内无重大以上交通责任事故记录；

（4）经设区的市级道路运输管理机构对有关客运法律法规、机动车维修和旅客急救基本知识考试合格。

《道路运输从业人员管理规定》作为交通部部门规章，对其进行进一步（其同样在第9条）规定，经营性道路旅客运输驾驶员应当符合下列条件：

（1）取得相应的机动车驾驶证1年以上；

（2）年龄不超过60周岁；

（3）3年内无重大以上交通责任事故；

（4）掌握相关道路旅客运输法规、机动车维修和旅客急救基本知识；

（5）经考试合格，取得相应的从业资格证件。

《道路运输条例》、《人员管理规定》和《征求意见稿》对驾驶人员相关条件规定如下表：

表1：对驾驶人员相关条件规定的比较

从上表中可以看出，《征求意见稿》对于网络租约车驾驶人员获得《道路运输从业人员从业资格证》行政许可的条件还是比较高的。对于这种高标准严要求是否合理，暂且不论。但是根据《行政许可法》第16条明确规定，法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。《道路运输条例》是拟议中《征求意见稿》的上位法，《征求意见稿》仅仅有权对《道路运输条例》规定的四项条件进行具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。

那么何为“增设违反上位法的其他条件”呢？这里的关键词是“违反上位法”。如果增设的条件没有违反上位法，则不构成“增设违反上位法的其他条件”。

所谓“违反上位法”，根据《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》）中对此列举了七种情形，比如“下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围；下位法扩大行政主体或其职权范围；下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件”等。从这份纪要的表述中，可以看出，最高人民法院眼中“违反上位法”可以分为两种情况：

第一，当下位法的规定较上位法更为不利于公民、法人或者其他组织时，比如缩小上位法规定的权利主体范围、限制或者剥夺上位法规定的权利、延长上位法规定的履行法定职责期限等，则其与上位法相关规定的不一致，而这种不一致导致下位法的规定较上位法更为不利于公民、法人或者其他组织，则构成“违反上位法”。

第二，当下位法的规定较上位法更为有利于公民、法人或者其他组织时，比如扩大上位法规定的权利主体范围、扩大上位法规定的权利范围等，则下位法规定不仅仅与上位法规定不一致、还必须违反上位法立法目的，才构成“违反上位法”。换句话说，如果下位法扩张了公民、法人和其他组织享有的权利，除非这种扩张规定违反上位法立法目的，否则不被视为“违反上位法”。

何为“有利”？何为“不利”？对此我们只能推定，毕竟从个案的角度看，公民、法人或者其他组织有关“有利”、“不利”的判断是主观性的。一般来说，凡是增加公民法人或者其他组织权利、减少义务的被视为有利，反之则为不利；或者增加行政机关权力和减少法定职责的视为“有利”，反之则为“不利”。《中华人民共和国立法法》第80条第2款规定，“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”，佐证这一标准是大体可行的。

具体到本案，分析如下：

第一，《征求意见稿》要求驾驶人员必须取得公安部门出具的无危险驾驶违法犯罪记录的证明，属于违法增设行政许可条件。上位法《道路运输条例》第9条只是要求三年内没有重大以上交通责任事故记录。我们暂且不分析重大以上交通责任事故记录与危险驾驶违法犯罪记录的关系，就时间来看，《道路运输条例》第9条要求的是三年以内，而《征求意见稿》则没有时间限定，等于一旦有危险驾驶违法犯罪记录则终身无法获得相关许可，超出了《道路运输条例》第9条对行政许可相对人义务的设定，增加了相对人义务。

第二，《征求意见稿》要求驾驶人员“最近3个记分周期内没有被记满分记录”，也属于违法增设行政许可条件。上位法尽管规定应当“取得相应的机动车驾驶证”，但这里的用词是“相应的”，而不是足够的或者没有违章记录的，实际上《征求意见稿》已经对此明确规定为“取得相应准驾车型机动车驾驶证并具有3年以上驾驶经历”。上位法规定“三年内没有重大以上交通责任事故记录”，但是根据《机动车驾驶证申领和使用规定》，记分主要是针对交通违章行为，这和“三年内没有重大以上交通责任事故记录”不是同一个要求。有的人一年违章被记12分但是没有重大以上交通责任事故，有的人一次违章就造成重大以上交通责任事故。

第三，《征求意见稿》要求驾驶人员“无醉酒后驾驶机动车、追逐竞驶等违法犯罪记录”，还属于违法增设行政许可条件。因为上位法《道路运输条例》根本没有提及犯罪记录问题，而犯罪记录和其所提及的“重大以上交通责任事故”尽管在特定情况下存在因果关系，但总体上不是一个性质的事物。

第四，《征求意见稿》要求驾驶人员“无致人死亡的交通事故责任记录”，也是违法增设行政许可条件。因为其上位法《道路运输条例》只是规定3年内没有重大以上交通责任事故，但是《征求意见稿》此项规定则是终身无致人死亡的交通事故责任记录。如果要避免成为违法增设行政许可条件，则要将此条改为“3年以内无致人死亡的交通事故责任记录”。

第五，《征求意见稿》要求驾驶人员“取得相应准驾车型机动车驾驶证并具有3年以上驾驶经历”属于对上位法行政许可条件的细化规定，且不违反上位法。《道路运输条例》规定驾驶人员要“取得相应的机动车驾驶证”，何为“相应的”的机动车驾驶证？此项条件中“相应的”留给部门规章进行具体规定。《征求意见稿》将“相应的机动车驾驶证”具体规定为“驾龄3年以上的相应准驾车型驾驶证”，是合法的。

所以依据《行政许可法》和《道路运输条例》来看，《征求意见稿》对网络租约车驾驶人员的准入条件设置只有“取得相应准驾车型机动车驾驶证并具有3年以上驾驶经历”这条是合法的，其他条件属于违法增设行政许可条件。

三、其他违法减损权利增加义务的问题

违法减损权利增加义务，即没有合法依据减损公民、法人或其他组织的权利或者增加其义务。其规范依据为《立法法》第80条第2款第2句：“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”。违法增设行政许可、违法增加行政许可条件就是违法减损权利增加义务的行为，在此不做赘述。本节主要论述《行政许可法》、《行政强制法》等专门行政法律以外的，其他违法减损权利增加义务的行为。

那么如何理解“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据”呢？

对此可以有两种理解，一种是认为部门规章中有关贬损权利、增加义务的规范，必须有上位法具体规范为依据。另一种的理解是部门规章有关规范，只要属于执行作为整体的法律、行政法规、决定、命令即可。对此，笔者认为第一种认识更接近正确。因为《立法法》第80条第2款第一句已经就第二种认识进行规定，其规定“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”，就是比较笼统地将部门规章执行上位法的定位。其第80条第2款第2句作为2015年修订新增内容，应当比第一句有更深入的规定。因此，笔者认为《立法法》第80条第2款第2句是要求部门规章中涉及减损权利、增加义务的规范，必须有上位法具体规范为依据。如果没有上位法具体规范为依据，则违反《立法法》第80条第2款第2句规定。

以《征求意见稿》第19条规定为例。该条规定“网络预约出租汽车经营者应当提供24小时不间断运营服务，并明确服务项目，公布服务质量承诺，建立服务评价体系和乘客投诉处理制度，如实采集与记录驾驶员服务信息。在提供网络预约出租汽车服务时，提供驾驶员姓名、照片、手机号码和服务评价结果，以及车辆牌照等信息。使用符合规定的出租汽车计价器，向乘客出具相应的出租汽车发票”。对这些措施，按照《立法法》第80条第2款第2句规定，具体分析如下：

第一，要求互联网租约经营者实行24小时不间断运营服务没有上位法具体规范依据。《征求意见稿》第19条规定，网络预约出租汽车经营者应当提供24小时不间断运营服务。这条规定给互联网租约车经营者设定明显的义务“24小时不间断运营服务”，而这项义务并没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据。这项义务最早出现于《出租汽车经营服务管理规定》第29条第2项：“出租汽车电召服务平台应当提供24小时不间断服务”，但是《出租汽车经营服务管理规定》是部门规章，不能成为《征求意见稿》此项规定的依据。实际上，一家公司是否实行24小时不间断经营服务，应当属于企业经营自主权的范畴，行政机关不应当通过部门规章立法予以强制规定。

第二，要求互联网租约车经营者明确服务项目，公布服务质量承诺，建立服务评价体系和乘客投诉处理制度，如实采集与记录驾驶员服务信息以及在提供网络预约出租汽车服务时，提供驾驶员姓名、照片、手机号码和服务评价结果、车辆牌照等信息有上位法具体规范依据。这些措施的法律依据是《消费者权益保护法》第20条，该条规定“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息”。《征求意见稿》为了执行《消费者权益保护法》第20条规定，对其进行细化规定。这种细化规定是否合理暂且不论，但有合法依据。

第三，要求互联网租约车经营者使用符合规定的出租汽车计价器有上位法具体规范依据，依据为《消费者权益保护法》第10条“消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件”。但是，为了执行消费者获得计量正确的公平交易条件，是否有必要让互联网租约车安装出租车计价器，本身值得讨论。

第四，要求互联网租约车经营者向乘客出具相应的出租汽车发票有上位法具体规范依据，依据为《消费者权益保护法》第22条：“经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具发票等购货凭证或者服务单据”。当然，现实的情况是由于交通管理部门不承认互联网租约车合法地位，所以互联网租约车无法开具出租车发票，这个另当别论。

综上所述，以《征求意见稿》第90条的规定来看，就存在违反《立法法》第80条没有法律或国务院的行政法规、决定、命令的依据，设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的情形。

四、如何推动互联网租约车的立法？

综上所述，《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法（征求意见稿）》存在明显的违法增设行政许可、违法增设行政许可条件和没有上位法依据减损公民权利、增加公民义务的内容。根据《立法法》、《行政许可法》等法律的规定，《征求意见稿》合法性存在重大缺陷。根据《行政诉讼法》的规定，人民法院对规章是参照适用的。如果规章本身违法，则依据此规章作出的行政行为也是违法，对此人民法院已有指导案例。^[9]

本次互联网租约车部门规章立法征求意见稿之所以合法性缺陷频出，是以下三个原因共同导致的结果：

第一，法律滞后性。

法律滞后性是法律自身保守性决定的。法律作为上层建筑中比较稳固的部分，相较于具体鲜活的社会经济现实，总是显现出保守的性格。因为“立法者应该把自己当做一个自然科学家，他不是在创造法律、不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他用有意识的实在法把精神关系的内在规律表现出来”。^[10]因此法律的制定与修改必须待其所调整的领域呈现出比较成熟的规制经验方可着手制定与实施。从这个角度来看，法律规定永远比现实慢半拍，总是滞后的。比如，互联网租约车行业是近几年才兴起的，而《道路运输条例》是2004年制定的，2012年修订的。尽管《道路运输条例》已经经历一次修订，但这种修订的频度很难跟得上新兴产业的发展速度。

第二，部门规章的执行性。

在我国法律秩序中，部门规章的定位就是执行性的。根据《立法法》规定，“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”，“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”。可见，试图通过部门规章来弥补法律、行政法规等滞后性带来的规范缺失，并不符合我国法律秩序对于部门规章的定位。如果强行通过部门规章立法对法律、行政法规等没有明确规定的新兴产业进行规制，就会像这次互联网租约车行政立法一样，所制定的部门规章合法性缺陷频出。

由此可见，针对互联网租约车这类新兴产业，在上位法没有跟进、留有大量法律空白的情况下，通过制定部门规章补位，并不符合我国现行法律秩序的要求。根据我国法律秩序对不同行政法渊源的定位和立法原理，笔者认为针对互联网租约车行业的立法应当上升到法规层面，通过行政法规和地方性法规为互联网租约车行政规制奠定较为坚实的法律基础。

第一，制定地方性法规。地方性法规不是行政立法，而是地方人大立法。地方性法规的权限虽然不如法律、行政法规，但比部门规章权限大，比如地方性法规有权设定行政许可。更关键的是，由于我国幅员辽阔，各地社会经济发展状况差别较大，通过地方性法规立法对新兴产业实施规制，有助于各地因地制宜进行立法，并且能够通过各地制度竞争和试错，为全国性立法提供宝贵经验。互联网租约车这种主要在各地城市地带经营的行业，更适合在各地立法。全国性立法在各地立法积累宝贵经验之后再筹划实施，也并不显得滞后。

第二，制定行政法规。行政法规在我国尽管属于行政立法范畴，但是无论是《立法法》还是《行政许可法》、《行政强制法》等专门法律，都给行政法规远超过部门规章的立法权限。可以说，在我国法律体系中，行政法规具有“准法律”的性质。在这种情况下，针对新兴产业直接制定行政法规，就不会面临制定部门规章这样的合法性难题。有关部门如果要想对互联网租约车行业进行行政立法，则应当在各地积累一定经验之后，制定行政法规。根据交通运输部官方网站2015年9月30日的信息，交通运输部正在加紧加强与国务院法制办的沟通和协调，积极推动《城市公共交通条例》尽快出台。^[11]据此，互联网租约监管问题，应当在《城市公共交通条例》予以明确。

[1]有关争论可参见“信息社会50人论坛”：《“互联网+”交通新业态下网络租约车的政策监管——兼评《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)》，载《电子政务》2015年第11期；柯文：《网约车监管：为何要把新业态塞进旧笼子》，载2015年10月26日《人民邮电》第007版；何霞：《重构监管，推动网约车创新发展》，载2015年10月26日《人民邮电》第007版；盖宏达：《专车新政博弈，垄断行业改革样本》，载2015年10月19日《经济观察报》第017版。

[2]马怀德：《行政许可》，中国政法大学1994年版，第9页。

[3]杨景宇：《关于〈中华人民共和国行政许可法（草案）〉的说明》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2003年第5期。

[4]胡建淼：《行政法学》，法律出版社2015年版，第279页。

[5]据笔者了解，一些互联网租约车企业拥有自己的车辆和驾驶人员，但是相当多的非互联网租约车企业所有的车辆和雇员以外的驾驶人员借助互联网租约车开展城市客运活动。这部分交易是互联网租约车行业与传统出租车行业差异化最大也是最有活力的部分。

[6]根据艾瑞咨询公司的商务调查，专车司机以兼职为主，未来兼职转向全职的意愿不高，参见艾瑞咨询：《2015年中国网络约租车服务用户研究报告》，http://www.iresearch.com.cn/report/2502.html#chart.（最后访问时间：2016年1月8）。

[7]参见张穹、冯正霖主编：《中华人民共和国道路运输条例释义》，人民交通出版社2004年版，第9页。张穹时任国务院法制办副主任、冯正霖时任交通部副部长。

[8]参见李晓青、黄升：《〈道路运输条例〉配套规章能否设立行政许可事项的思考》，载《中国水运》2007年第11期。

[9]司法实践已有先例，参见章剑生：《行政诉讼中规章的“不予适用”——基于最高人民法院第５号指导案例所作的分析》，载《浙江社会科学》2013年第21期。

[10]中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局 编译：《马克思恩格斯全集》，人民出版社1995年版，第347页。

[11]参见《关于加快出台<城市公共交通条例>的建议》，交通运输部网站，http://www.moc.gov.cn/sj/

yunshs/chengxiangky_yshs/201509/t20150930_1884181.html. (最后访问时间：2016年1月8日)。