【摘要】现代法治原则之下，为实现行政参与权利的充分、有效实现，最佳做法是为利害关系人参与行政过程营造一种“理想言谈情境”。“理想言谈情境”强调参与的平等性和参与后意见表达的自由性，由此，“理想言谈情境”下的行政参与应同时满足“在场性”和“参与实效”两项标准。前者可通过“听证”和“陈述及申辩”权的维护得以实现；后者的实现则有赖于“程序性权利”、行政公开、“禁止片面接触”原则的落实和相关配套制度的构建与完善．同时，还应对行政参与瑕疵采取“差序格局”式的司法审查及处理措施，以设定维护“理想言谈情境”的最后一道防线。
【关键词】理想言谈情境；行政参与；正当法律程序
【英文摘要】Under the modern principle of rule of law, creating an ideal speech situation for stakeholders to partic-ipate in administrative process plays a key role in completely and effectively actualizing the right of participation.Both equal participation and the freedom of expression within the "ideal speech situation" are emphasized， thus、 ad-ministrative participation under the situation should meet the standards of presence and practicality. Accordingly,protecting the right of hearing and the right of statement and that of representation serves to reach the former stand-ards while construction and improvement of certain related systems such as procedural rights, administrative open-ness, and the principle of prohibition for one-sided contact attributes to reach the latter one. Meanwhile, in an ef-fort to set up the last defense line for ideal speech situation, different patterns of judicial review and treatment meas-ures should be adopted.
【英文关键词】ideal speech situation; administrative participation; due process of law
导言
现代法治原则之下，行政参与之于权力运行的重要价值，早已为法律人所熟知并推祟。诚如韦德所言：“随着政府权力持续不断的急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人能容忍。”{1}93在行政法领域，程序参与性则是程序正义的最低限度要求之一。{2}作为现代行政法发展的主流选择，参与与沟通、服务与合作也契合了现代法学意义上商谈理论（交往行动理论）的精神内核和客观要求。商谈理论认为，理性建立起来的共识只有在一个关注过程的自由、开放的“商谈”情境下才能获得。一个妥当行政结论的获取，有赖于行政过程正当程序之构建与维护，尤其需要赋予利害关系人对行政过程的参与权利。具体言之，应通过搭建一种平等、有效的沟通平台，让利害关系人与行政主体能就行政行为的考量因素、标准、拟议、结论等问题进行充分的协商与坦诚的交流，以消减行政权力运行的恣意与盲目，增进相对人的信任和服从，从而实现行政结论的正当性和可接受性。满足上述条件之“平等”、“有效”的利益沟通平台，即形成了一个法律家们孜孜以求的“理想言谈情境”。可以说，“理想言谈情境”是现代法治对行政程序提出的理想标准，行政参与则是达致“理想言谈情境”的基本保障和具体路径。
基于此，本文拟以“商谈理论”为背景，尝试论证“理想言谈情境”目标之下，行政参与之于行政法治的重要功能价值，并意图从“形式要求”、“实质内容”和“司法审查”三个方面，勉力探讨行政参与的制度构建问题。
一、行政参与：行政过程“理想言谈情境”的基本要求
现代法学意义上的商谈理论（交往行动理论），由德国学者哈贝马斯首先提出。他指出，一个理想的言谈情境之于法律商谈而言，尤为必要。他认为，当“交往活动既不受外界偶然因素的干扰，也不受来自交往结构自身之强迫的阻碍”，就构成一种“理想言谈情境”。{3}156
“理想言谈情境”下不同等级的言语行为包括三项具体要求：“(1)任何可言说者均可参加论辩。(2)(a)任何人均可质疑任何主张。(b)任何人均可在论辩中提出任何主张。（C）任何人均可表达其态度、愿望和需求。(3)任何言说者均不因受到论辩内容或论辩外的某种强制的阻碍而无法行使其在（1)和（2)中所确定的权利。”{4}61 -62根据该要求，通过论证而有效建立起来的共识是理论性和实践性言辞之可接受性的最终标准。只有当所有潜在的谈话者在“理想言谈情境”下达成对论辩中言辞的认可时，这样的言辞才能看作是合乎理性而建立起来的真实的言辞。{4}62学者关于“理想言谈情境”的描述，为法律论辩设定了一个理想化的场景。
同时，“理想的言谈情境”并不是单纯的理论建构或乌托邦式理想，理想的言谈条件在每一个情景中都是预设的。概括来看，“理想言谈情境”强调了两个方面的构成要件：一是“任何人”都享有“平等”参与权；二是参与后的“自由”表达权。这两项权利十分贴切地吻合了行政参与权的现实之需。行政参与强调，一个正当的行政程序必须关注各主体间的平等协商与交流，其强调行政主体在充分听取各方意见并与各方进行充分沟通基础上，作出最终的行政结论而“理想言谈情境”，则为各主体间自由的观点表达提供了一条顺畅的“高速公路”，为不同观点间的交流、碰撞和博弈提供了一个自由的“竞技场”。通过这种平等参与、自由表达机制，有利于主体间的充分协商与沟通，有利于实现最终结论的客观和合法化。
显然，为实现行政结论的合法性和正当性，应通过维护行政过程的参与权利得以实现，而“理想言谈情境”则为行政参与提出了具体而明确的目标要求。在我国，行政参与之于行政法治的重要性和必要性，也获得了法学界的普遍推崇。有学者指出，行政参与强调利害关系各方对行政权运行过程的参与，其除了关注参与的“在场性”外，还关注参与的实质内容。通过互动式参与，可以使行政主体与相对人的意志得以沟通和交流。{5}257“这种（反复）沟通和交流，可以将行政意志融化为相对人意志，也可以将相对人意志吸收到行政意志中，从而使行政法关系真正具有双方性，使相对人真正成为行政法关系的主体。”{6}212同时，通过参与，行政主体与相对人之间可以相互了解对方的内心活动和意志形成过程，并沟通双方的内心活动，达成意思表示的一致和相互信任，可以最大限度的消除疑虑，消除可能发生的摩擦和冲突。
总之，为实现行政结论的合法性和正当性，应通过维护行政过程的参与权利得以实现，而“理想言谈情境”则为行政参与提出了“在场性”和有“参与实效”两项具体而明确的标准。通过“理想言谈情境”下这种行政参与制度的构建与完善，可以满足行政结论所涉利害关系人的知情权，增进利害关系人与行政主体间的沟通和协商，增强行政结论的正当性和可接受性。
二、行政参与的“在场性”要求：正式听证与“陈述及申辩”权
平等“在场性”的核心保障是公平听证，即“被听取意见的权利”，这项权利意味着行政主体在作出不利处分时负有听取当事人意见的义务，不能片面认定事实，剥夺对方辩护的权利。{2}行政法上的公平听证一般有正式听证和非正式听证两种形式，二者的主要区别在于：在正式听证中，当事人各方都有知悉答辩对方所提出的证据及论辩内容的机会，非正式听证中当事人仅是陈述意见而不举证；正式听证主要用于解决司法裁决性事实争议，非正式听证主要适用于解决立法性事实争议问题。{7}183同时，正式听证必须采用类似司法审判的方式和程序进行，而非正式听证常以对话或聊天的方式进行；在正式听证中，行政机关必须依据听证记录作出决定，而在非正式听证中，听证中所获得的信息、资料及其他证据仅供行政决定时参考。{8}显然，前者具备“司法化”性质，强调参与人享有举证、反证、对质或诘问证人的机会，一般基于听证记录作出决定；后者强调参与人只有口头或书面陈述意见的机会，这种意见陈述对行政决定仅具有“参考”价值。在我国，这两种听证形式则具体体现为“听证”和“陈述及申辩”程序[1]。
在公平听证原则的发源及发达地英国，一般将正式听证视为“法定程序”，而将非正式的听取“陈述及申辩”视为一项“正当法律程序”。{9}388-389在行政执法过程中，正式的听证程序与“陈述及申辩”程序往往是相结合采用的。而依美国学者Ernest Gellhorn之见，非正式的听取“陈述及申辩”应是正式听证制度的重要补充，理由在于：(1)在事实没有争执情况下，采取正式裁决听证不仅是一种浪费，而且通常没有必要。(2)若可信度没有问题，行政机关可限定采用书面陈述之方式。(3)行政机关运用兼采口头及书面答辩资料、会议、讨论等简易方式，以避免听证程序，更符合行政经济原则。{10}153-15可见，正式的听证制度与非正式的“陈述及申辩”程序，各有其独立的存在价值，在行政行为过程中，应灵活地结合采用，以兼顾公正与效率。
基于正式听证与“陈述及申辩”程序的实质特征和功能互补关系，笔者认为，在行政过程，应对两者的适用做如下设定：正式的听证制度应被视为一项“法定程序”，仅在立法有明文规定的情况下，行政主体才有适用义务；但行政主体在法无明文规定情况下，也可自行采用，只是此时不构成强制性义务。“陈述及申辩”程序则应被视为一项“正当法律程序”，应在行政过程中被普遍采用，行政主体不适用该程序，应被认定为适法程序有瑕疵[2]。详言之，从法律适用角度讲，正式听证及“陈述及申辩”程序的适用应按以下情况区别对待：(1)在立法对正式听证与“陈述及申辩”程序有明文规定的情况下，两者应被严格适用；(2)在立法仅规定正式听证情况下，两者在实际上将均得到严格适用（正式听证包括了“陈述及申辩”的内容）；(3)在立法仅规定“陈述及申辩”程序、未规定正式听证的情况下，行政主体可以仅需适用“陈述及申辩”程序（但行政主体可以主动采取更为严格的正式听证）；(4）在立法既未规定听证也未规定“陈述及申辩”程序情况下，根据“正当法律程序”标准，应适用最低限度的“陈述及申辩”程序。
上述前三种情况，在具体适用中一般不会出现争议，唯一易于引起争论的是第四种情况。实践中容易出现的疑问是：在“法律并未规定听证或陈述及申辩程序，但根据个案具体情况，依法理应采取听证程序，而实际上未采用”情形下，是否可认定行政程序违法？对此，学术界的主流观点持赞成态度。例如，有学者在讨论“小谷围艺术村拆迁案”时，即间接认可了“正当法律程序”的存在及其之于行政法治的重要价值[3]。“小谷围艺术村拆迁”一案中，争议实质指向的城市规划过程“公共利益”这一典型不确定法律概念的具体化问题。据相关资料披露，该案所涉城市规划的论证会参与人包括“规划部门”、“省教育厅、市规划局有关领导和用地单位领导”、“国内外著名专家、学者和有关部门”，但没有被选地区的居民代表及其它公众代表。同时，在召开专家论证会时，项目主管机关有意隐瞒了“艺术村”存在的事实。简言之，该案中，“小谷围”岛的规划编制过程没有赋予被拆迁人参与权；同时，专家的参与也存在瑕疵。
那么，该案中的利害关系人—被选区的居民，是否享有“法定”的“在场性”权利呢？该案的“规划论证”发生于2000年底，根据当时适用的《中华人民共和国城市规划法》，其中并无城市规划决策需利害关系人参与的相关规定。也即表明，本案中，立法并未规定利害关系人享有参与行政决定过程的权利。但是，这种作法明显侵犯了利害关系人的合法权利。利害关系人参与的缺失、信息公开的不充分，令该案广受争议。有学者分析指出：“大学城规划编制中公众参与的缺失，或者说参与的不充分，使得公众参与本身的功能无法发挥。……在城市规划编制过程中，将公众参与规则融入到公共利益规则中，建立起独特的城市规划公众参与制度，即将传统的听取意见是一种机制、决策是另一种机制的公众参与模式转换到将行政机关作为一个个体利益代表者为特点的公共参与模式上来。只有这样，公共参与方才赋予城市规划以必要与确当。”{11}显然，行政主体在作出规划设计时，剥夺了利害关系人—被选区居民的“在场性”权利，听证会的举行过程也背离了“实效性”的基本要求—未能确保行政公开原则的充分实现。这种“在场性”的剥夺，令利害关系人无法参与“公共利益”的具体化过程，无法发表自身独立的意见，其程序是明显违法的。
显然，无论立法是否明文规定“陈述及申辩”程序，行政主体在具体行为中均应普遍且充分地赋予利害关系人“陈述及申辩”的权利，否则应认定行政行为违法。这一标准也是WTO规则对我国行政法治提出的新要求。“WTO给我们提出这样的问题，即，对于一个没有违反法定程序，但违反了WTO规定的公平、公正、公开原则的行政行为，法院是否应当撤销它。（我认为）在目前的立法状况下，从法院的角度看，应当对行政诉讼法中法定程序作扩大的‘非立法原意’的解释，即，法定程序不应是法律规定的具体的行政程序，而应当是指符合法律精神和原则的行政程序。对法定程序作这样的司法解释，对于公民程序权利的司法救济将产生巨大的积极作用。”{12}恰如有学者所总结的：“法律、法规和规章规定的程序为‘法定程序’；在没有‘法定程序’情形时，法院可以引入正当（法律）程序辅助判断之。认定行政行为违反法定程序之后，法院应当主要考虑‘是否损害行政相对人实体法上的合法权益’之因素，区分不同情形分别作出撤销判决、确认判决和驳回诉讼请求判决。”{13}
总之，在行政过程，应充分关注利害关系人的参与权利。从形式上看，行政参与既可能采取正式听证，也可能采取非正式的“陈述及申辩”程序。对此，应在以“陈述及申辩”权为底线基础上，实现两种程序的相互衔接和配合，以满足当事人“在场性”权利的充分实现。
三、行政参与的实质内容：“参与实效”
行政参与强调利害关系人对行政过程的“在场性”权利，但并不满足于简单的“出席”、“到场”，其还关注参与的实质内容，即“参与实效”问题。“理想言谈情境”目标之下，为维护行政参与的“参与实效”，必须关注参与的“充分性”和“自由度”两项标准。即，利害关系人不仅对具体化过程享有“在场”的权利，而且这种“在场”还要能“充分”、“有效”、“自由”地实现。笔者认为，为实现上述目标，应从以下几个方面加以努力：
其一，充分实现行政过程行政参与之程序性权利。行政程序法上的实质参与指公民不但参与行政管理的过程，而且能够影响行政决定的作出。在实质参与过程，参与人应提出相对独立的利益诉求，并以积极的姿态主动追求欲求目的之实现。为达致实质的参与效果，行政参与在制度设计上应兼顾以下三个方面的标准：(1)利害关系人可以平等参与；(2）参与的利害关系人有自由表达的机制；(3)利害关系人所表达的意见能得到充分、妥当考虑。该三项要求，主要是通过一系列程序权利的落实而被加以实现的。
所谓程序权利指为制约国家机关的权力，保障公民实体权利的实现，在一定的法律程序中为公民设定的权利。其功能一方面是实现程序权利主体的实体法权利，另一方面是制约国家机关权力。{14}一般认为，参加人在行政程序中的程序性权利大致包括获得通知权、陈述权、抗辩权、申请权四种。{15}376-37为实现行政参与的完整性和有效性，应确保上述权利得到充分、切实实现。
实现上述程序性权利不容忽视的核心手段是，在参与过程中应制作意见听取笔录和材料收取证明。应要求行政主体在立法明确规定正式听证的情况下，严格制作听证记录；在立法未作规定的情况下，以“自律”的精神尽量详细地制作笔录，并对一方当事人提交的书面材料制作收取证明。通过这种辅助制度的设计和行政主体自主性的发挥，一定程度上可弥补成文法规范的缺憾，有利于提升相对人或其他利害关系人以书面形式表达自身观点的积极性。通过“对抗式”和“沟通式”的听证程序，则可加强各方当事人间的交流与对话，使各方的纷争在具体行政行为作出过程中就得到正面面对和积极消化。同时，畅通相对人和其他利害关系人对行政过程的参与路径，可以防止行政主体无意的“疏忽”和有意的“恣意而为”，有利于最终结论的公平、公正，有利于当事人信任、服从最终的行政结论，是一个“多赢”的局面。
其二，通过“行政公开”为利害关系人参与行政过程提供前提保障。王名扬教授指出：“公开原则是制止自由裁量权专横行使最有效的武器。”{16}975行政公开与行政参与的关系也异常密切，公开是利害关系人对行政行为“知”的权利，参与则是“为”的权利。没有参与原则，公开充其量只是让行政相对人知晓而已，行政相对人只是“可知而不可为”；但若没有公开原则，相对人的“为”也无法顺利、有效展开，其民主权利依然无法真正实现。“公开行政权行使过程为行政相对人参与行政程序提供了前提。……没有行政权的公开行使，就不可能有行政相对人行政程序参与权，即使法律加以确认也没有行使这一程序权利的客观基础。”{17}57-63因此，无论是推行行政公开还是推行行政参与，都需要相应的另一方给予充分的支撑和配合。
就行政权的整个运行过程看，行政公开的内容包括事先公开职权依据、事中公开决定过程和事后公开决定结论三个方面。{18}按此标准，行政主体在行政过程中，需向特定相对人公开的资讯主要包括：与行政决定相关的规范依据、考量因素、考量标准、反对意见、拟议、行政结论等。上述资讯应在事先、事中和事后按需分别向行政相对人和其他利害关系人予以明示。据此，上述“小谷围艺术村拆迁案”中，规划主管机关在举行听证会时有意隐瞒了“艺术村”存在的事实，并未确保行政公开原则的充分实现。此种不充分的公开，不能为行政参与提供必要、有效的前提保障，因而是违反正当法律程序的。
其三，通过“禁止片面接触”，维护利害关系人对行政过程的平等参与权利。禁止片面接触可以防止行政主体变相剥夺相对人和利害关系人的参与权。“如果行政官员与一方当事人单方面接触，很难排除行政官员与当事人之间产生利益关系或造成偏私的疑虑；而且，单方面接触涉及与行政活动有关的信息，其他不在场的当事人实际上被剥夺了为自己利益辩护的机会，这是不公平的。”{19}136因此，许多国家的法律明确禁止在正式听证程序中单方面的接触。在行政行为作出过程中，如果行政主体只是听取了一方当事人的意见表达，可能只会考量对其有利的相关因素，决定结论将因考量因素的偏颇而丧失正当性。例如，在“小谷围艺术村拆迁案”中，最终决定主体只是听取了“规划部门”、“省教育厅、市规划局有关领导”等人的意见，却未听取另一方利益攸关人—被拆迁人的意见。这种参与过程，其实违背了“禁止片面接触”原则的基本要求，导致利益攸关人没有获得同等的意见表达权，最终的结论无疑是非正当的。故，通过“禁止片面接触”原则来维护参与各方的平等表达权，乃是实现“参与实效”的另一项客观要求。
其四，通过配套制度的构建与完善，提升利害关系人对行政过程参与之充分性与自由度。根据行政法治的现实发展，此种配套制度主要表现在电子政务技术和教示、说明理由制度的发展两方面：
一方面，应通过引人以网络信息技术为主导的大众传媒技术，为行政参与提供高效手段。全球化、信息化的条件下，以网络为主体的信息传播技术，激励着公民积极地参与行政活动。一则，其为扩大行政民主创造了良好的条件；二则，它对社会公众独立、平等、参与等民主意识的启发与培养，也有着不可忽视的功能。{20}在行政过程，相对人可通过各种电讯工具与行政主体讨论行政过程所考量之事实、证据、法律依据等，可参与决定草案的制作，非直接相对人的其他利害关系人也可参与相应行政决定的讨论和制作。这种参与理念的转变和技术手段之优化，可以大大增加参与的广度和深度，有利于实现参与的充分性、便捷性与自由度。
另一方面，完善教示、说明理由等制度，提升行政参与的质量。教示指“行政机关应当随时告知参与人的程序权利及有关规定，以确保参与人及时修正错误，正确参与行政程序。”{21}324教示为行政机关和行政参与人提供了一个密切相互关系的机会，使行政机关对于法律的理解、执法思维甚至执法习惯能够比较轻松地为行政参与人所领会；通过教示，行政机关对某些行政先例的阐释更能促使行政参与人在行政机关的劝告和建议中作出理性的选择。{22}通过教示，行政主体还可对相对人错误的言行进行及时纠正。同时，随着行政法理念的转变和民主政治进程的发展，行政决定必须说明理由，已成为现代国家公认的一项法治原则。恰如英国著名行政法学家威廉·韦德所言：“给予决定的理由是正常人的正义感所要求的。这也是所有对他人行使权力的人一条健康的戒律。”{1}193整体来看，行政过程的说明理由，除了是正当程序保障外，还可从实体上推动行政决定正当性的建构，具备促成并证成行政决定合法性和合理性的实质功能。之所以如此，除了源于法律程序本身的实体价值功能外[3]，更具体的原因在于，行政过程的说明理由主要是通过法律论证完成的。而建立在法律论证基础上的说明理由，可以深入渗透行政主体做出具体行政行为的“内心考量”过程，并对这种“内心考量”行为产生引导、制约、警示、促进等方面的影响力。这种影响力可以促使参与行政过程的相关主体展开充分、平等、有效地商榷和交流，从而预防行政考量过程之惰怠、恣意与片面。显然，通过上述教示程序中的“告知”、“引导”和“纠正”功能，辅之以说明理由制度对决定主体“内心考量”行为所附加的种种实质“影响力”，既有利于保障利害关系人参与行政过程的有效性和自由度，也可制约决定主体充分、正当地考量参与主体所表达的意见。
总之，利害关系人对行政过程的参与是一个复杂的过程。这种参与是实现“交谈”、“沟通”的必然要求，是形式上的“在场性”和实质上的“参与实效”得到兼顾的综合过程。在行政行为过程，应在满足基本的“在场性”前提下，通过程序性权利的贯彻落实，笔录、公开、教示、说明理由、电子政务等制度间的协调与配合，最大限度地搭建行政参与的“理想言谈情境”。
四、行政参与的司法审查
行政参与权的切实实现，还以利害关系人享有相应的救济权利为基本保障。在很多国家，包括行政参与在内的程序救济制度多呈现出一种区别对待的“差序格局”。其中，在自然正义原则发源地的英国，行政法领域以“公平听证权”为核心的参与制度已极呈发达之势，相关的司法审查范围与标准设计，也颇值得研究与借鉴。
在英国，判断程序不当的核心问题是，法院必须使用多种手段，以认定某一项程序规则系属于“强制性要求”抑或“指导性要求”。“强制性要求”指一般而言，不遵守这些规则，将使公共机关的行为无效；“指导性要求”则表明行政机关应当遵守这些规则，但不遵守不会使所作出的决定无效。至于“强制性要求”与“指导性要求”之划分，有一些一般性的规则（例如，立法中明确使用“应当”、“必须”等字眼），法院也通过一系列判例发展出了一些指导性原则。但在实践中，这些原则已逐渐被一些“常识性方法”所修改。所谓“常识性方法”指法院要综合考虑案件的所有情况（例如，实质性遵守问题、裁量性问题、后果问题），再做决定。{9}377-387也即是表明法院有“综合考虑案件的所有情况”来加以判断的个案裁量权。但应注意的是，即便某项规则被认定为属于强制性的规则，对其违反也不必然导致行政行为无效。例如，在R v Secretaryof State for Social Services, ex p Association ofMetropolitan Authorities(﹝1986]]1 WLR 1）案中，法院认定一项未遵守“强制性的”咨询义务的新条例违法，但法院并没有作出宣布该条例无效的调卷令。其原因在于，现行条例已并入新条例之中，而当事人并未对新条例的内容提出异议。故，“虽然该条例违法，但依然有效”。在R v. North West Thames Re-gional Health Authority and the Secretary of Statefor Health, ex p Daniels (﹝1994﹞COD45）案中，法院强调了公共机关在方案拟定阶段就必须履行咨询义务问题，不过法院也指出紧急状态的存在可以降低所要求的咨询程度。在Mountview Court PropertiesLtd v. Devlin((1970) 21 P＆CR 689）案中，首席大法官Parker勋爵认为，公共机关没有提供充分的理由本身并不导致法院撤销决定。在此案中，法院将案件发回原审机关，要求其就争议的问题进一步说明理由[5]。
在我国大陆地区，对行政行为违反法定程序的处理，立法规定的十分概括，实务中的做法还存在争论。代表性的观点认为，对于程序违法法院可分四种情况作出不同裁判：首先，违反行政程序的关键环节或者重要规则的，判决撤销。其次，违反不属于关键环节或重要规则的法定程序，判决补正。再次，违反法定程序，但撤销会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损害的，判决确认违法。最后，被告在诉讼过程中自行补正程序瑕疵，补正后经审查合法的，判决维持。{23}另有学者认为，违反法定程序的司法审查制度应设计如下：(1)违反非常重要、体现原则性程序价值的法定程序，一律宣布无效。(2)因违反法定程序侵害相对人的合法权益，即坏程序产生了坏结果，应该被撤销。(3)违反法定程序但没有侵害相对一方的实体性权益，即坏程序没有产生坏结果，出于保护程序价值考虑，仍应被撤销。(4)违反某些法定程序，但没有损害相对人实体权益，不应撤销该行政行为。但法院应当发出司法建议书，要求行政机关补正，并对有关责任人员给予内部制裁。{24}
比较观之，在我国，法学界在讨论“违反法定程序行政行为之处理”问题时，首先对“违反法定程序”的情形作了三个方面的区分：主要程序与次要程序；影响相对人合法权益与不影响相对人合法权益；撤销后影响国家利益、公共利益与他人合法利益与不影响。然后，分别给出了相应的处理建议。共识性的观点认为，严重违反法定程序的，一般将导致行政行为无效或被撤销；违反法定程序并造成相对人合法权益损害的，一般导致行政行为撤销；轻微违反法定程序并未造成相对人合法权益损害的，可以通过“补正”的方式治愈；撤销后影响国家利益、公共利益与他人合法利益的一般判决确认违法并要求承担赔偿责任。
而据笔者初步总结，行政过程的参与瑕疵至少有以下几种：其一，法定应当采取正式听证形式，却采取了非正式的“陈述及申辩”程序或根本未采取任何听取意见程序;其二，法定应当采取非正式的“陈述及申辩”程序，却未采取任何听取意见程序；其三，立法未规定应采取“陈述及申辩”程序，但根据个案具体情况，依法理应采取“陈述及申辩”程序，而实际上未采用相关程序；其四，有听证之名，无听证之实，即虽然在形式上采取了听证或“陈述及申辩”程序，但在通知、申请、抗辩、案卷记录、说明理由、信息公开等具体环节未能实现听证或“陈述及申辩”的实质要求。
上述四种程序瑕疵，前两种构成明显违法（且是“严重违反法定程序”），由此作出的具体行政行为无效或应被撤销。但难题在于：第三种情况是否存在，应如何认定？第四种情况下，“轻微违法”与“严重违法”如何区分，分别应如何处理？
上述第三种情况是否存在，在理论上尚有争议。结合前述关于“法定程序”和“正当法律程序”的比较和论证，笔者认为，正式听证程序仅在法有明文规定情况下，方构成行政主体的强制性义务。此时，听证所形成之笔录具备“案卷排他”效力。行政主体在法无明文规定情况下，可自主采用正式听证程序，但此时听证笔录不具备“案卷排他”效力。“陈述及申辩”程序则是行政主体应当遵循的一项“正当法律程序”，除非法律明确规定行政主体可以不采用该程序，行政主体有听取利害关系人“陈述及申辩”的强制性义务。同时，听取“陈述及申辩”在法律有明确规定情况下，应制作书面的“记录”，其他情况下可以自由采取书面形式或口头形式。因此，对法律未明确规定应采用“陈述及申辩”程序情况下，行政主体仍应采取“陈述及申辩”程序；若未采取“陈述及申辩”程序，事后也未予以补正，侵害相对人合法权益，应判决撤销行政主体的行政行为；若未采取“陈述及申辩”程序，事后采取了“补正”程序，最终未侵害相对人合法权益，可判决维持；若未采取“陈述及申辩”程序，事后也未采取补正程序，但未侵害相对人合法权益，法院应判决维持，但同时应发出司法建议书，对能补正的要求行政机关补正，并对有关责任人员给予内部制裁。
第四种情况可能是最为复杂的，因为此时存在着如下两个难题：如何区分“主要程序”与“次要程序”？如何区分“严重违反”与“轻微违反”？在我国，至今还没有法律明确规定“主要程序”与“次要程序”的划分标准，在行政执法和司法审查过程，可操作性的区分标准是行政程序对行政相对人合法权益的影响是否具有“实质性”。其中，“主要程序”指行政主体若不遵守将可能对行政相对人合法权益产生实质影响的行政程序。“次要程序”则指行政主体不遵守并不会对行政相对人合法权益产生实质影响的行政程序。{15}369-370按此标准，利害关系人在行政程序中所享有的正式“听证”权和非正式的“陈述及申辩”权，均属于“重要程序”—因为行政主体对这两种权利的违反都会对利害关系人之权益产生“实质影响”。对于“严重违反法定程序”、“轻微违反法定程序”的定义，法律同样未做明确规定，但根据最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》的原意，“严重违反法定程序主要指以下两种情形：一是违反了最基本的正当程序，如先处罚后调查取证、应当回避而没有回避、没有交代当事人权利等；二是在行政程序中，采取法律、法规、司法解释和规章所禁止的方法收集证据的情形”。{25}123根据该解读，何谓“最基本”的正当程序，也需要解释，由此似乎陷入了一种无穷的循环追问之中。笔者认为，在判断何谓“严重违反”、“轻微违反”时，同样应结合“违法后果”来予以判断。如果违反法定程序，导致对相对人权益产生实质影响，应认定为“严重违反”；否则，可认定为仅属“轻微违反”。
至于如何判断对相对人的权益产生“实质影响”，可借鉴上述英国行政法上对行政程序“强制性要求”和“指导性要求”的判断标准加以廓清。即，法院在具体个案中，可结合法条规定和“个案的所有情况”进行综合权衡。法院若认为程序违反对个人权益有重大损害，应认定为“严重违反”，否则即为“轻微违反”。可见，从最根本的权力归属看，“主要程序”与“次要程序”、“严重违反”与“轻微违反”的判断权力均隶属于司法机关，可归为司法机关的程序性裁量权[6]。区分“重要程序”和“次要程序”及“严重违反”和“轻微违反”几组范畴后，相应的司法处理方式将因之得以明晰。概而言之，若行政主体“严重违反”听证或“陈述及申辩”程序，应判决撤销具体行政行为；若“轻微违反”上述程序，应判决维持，但可建议补正或对相关责任人员进行内部制裁。
综上，对行政过程中的行政参与瑕疵，应采行以下“差序格局”式的司法审查标准及处理措施：
(1)法定应当采取正式听证的参与形式，却采取了非正式的“陈述及申辩”程序或根本未采取任何听取意见程序，应判决无效或撤销；
(2)法定应当采取非正式的“陈述及申辩”程序，却未采取任何听取意见程序，应判决无效或撤销；
(3)法律未明确规定应采用“陈述及申辩”程序情况下，行政主体仍应采取“陈述及申辩”程序；若未采取“陈述及申辩”程序，事后也未予以补正，侵害相对人合法权益的，应判决撤销行政主体的行政行为;若未采取“陈述及申辩”程序，事后采取了“补正”程序，最终未侵害相对人合法权益，可判决维持；若未采取“陈述及申辩”程序，事后也未采取补正程序，但未侵害相对人合法权益，法院可判决维持，但应同时发出司法建议书，对能补正的要求行政机关补正，并对有关责任人员给予内部制裁。
(4)虽然在形式上采取了听证或“陈述及申辩”程序，但在具体的通知、申请、抗辩、案卷记录、说明理由、信息公开等环节未能实现听证或“陈述及申辩”的实质要求，若对相关程序的违反达到“严重违反”的程度，应判决撤销具体行政行为;若仅是“轻微违反”上述程序，应判决维持，同时发出司法建议书，对能补正的要求行政机关补正，并对有关责任人员给予内部制裁。
【注释】
[1]在我国，立法上所谓的“听证”，一般仅指正式听证；非正式听证，则一般直接被称为“陈述及申辩”权利。例如，我国《行政处罚法》第32条、第42条的规定即是此例．
[2]在我国，“法定程序”与“正当法律程序”的关联与区别，业已引起法学界的注意．例如，有学者认为：“法定程序与正当法律程序是两个不同的概念。我们在司法实践中经常遇到这样的案件，即行政机关的行政行为违反了正当程序但没有违反法律规定的程序。……由于我国行政诉讼法仅赋予法院对法定程序的司法审查权，在没有行政程序法的情况下，公民程序权利是否能够获得司法救济取决于相关的法律规范对行政程序的具体规定．若立法上规定的不具体，则可能导致公民权利无法获得救济。”参见甘文：《WTO与司法审查》，载《法学研究》2001年第4期。
[3]该案基本案情如下：小谷围岛坐落于珠江北岸的新造镇，数十位艺术家在此先后建造160多栋风格迥异、具有较高品味的别墅，形成了小有名气的艺术村．2000年下半年，某市相关部门拟在该市选址兴建大学城。经过国内外著名专家、学者及其有关部门的反复比较、科学论证后，大学城最终选址小谷围岛。其后，某市规划局公布了《某大学城发展规划》，市国土资源和房屋管理局陆续下发收回艺术村所有的国土资源使用权的通知及拆迁公告，要求对该村实施拆迁。多位业主对规划及拆迁决定不服，遂提起行政复议及诉讼。参见黄颖：《大学城年底首次卖商业用地》，载《新快报》2004年6月4日。
[4]关于法律程序的价值功能，一直存在着工具中心主义和价值中心主义两种对立、此消彼长并互相促进之理论观点。有学者认为，法律程序不仅仅具备一种程序功能，它还具有一种独立于自身的价值建构功能．参见周佑勇：《行政法的正当程序原则》，载《中国社会科学》2004年第4期。
[5]参见〔英〕彼得·莱兰、戈登·安东尼：《英国行政法教科书》（第5版），杨伟东译，北京大学出版社2007年版，第380-385页。上述几个判例，既涉及到抽象的规范制定行为之审查，也涉及到具体行政行为之审查．但无论是何种案件，法院判决均表明：强制性规则与指导性规则之区分是相对的；而且，即便是对强制性规则之违反，也不必然导致行政行为无效或被撤销。
[6]所谓程序性裁量权，是指在立法未规定“必须”或“应当”采取何种程序情况下，行政主体根据具体情况，在个案中自行判断是否采取及如何采取某种程序的裁量权力。例如，在立法未规定或规定“可以”采取听证的情况下，行政主体可以采用也可以不采用听证程序；在立法未对听证的具体程序做十分明确规定的情况下，行政主体可自行决定某一程序环节是否采用、如何采用等问题．在这些程序问题上，行政主体可以根据惯例、经验，甚至是自身的主观偏好，享有一定的裁量空间．这种裁量权与法律效果部分的行政裁量权属性相似，故可将之统称为程序性裁量权。
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（本文原载于《法律科学》2010年第1期）
