【摘要】法治实践表明，通过合法性标准规制政府权力虽仍有必要，但其效用已递减至极低限值，故应突破传统法治主义预设的合法性窠臼，辅以正当性标准，形塑合法性与正当性并用的二元体系。正当性司法审查，作为法治国家建设在当前应被深入挖掘的增长点，是刺激政府权力向善的新的动力源。秉持防止程序自由裁量权滥用的目的，并以《行政诉讼法》第54条有关“滥用职权”、“显失公正”等规定为据，正当性司法审查应确立“最低限度的程序公正”标准，坚守程序公正、比例适当、有效参与、程序效益、程序的可接受性、程序规范化、行政便宜性等原则。同时，应通过顶层设计和末端治理应对正当性司法审查可能出现的风险和弊端。通过此种路径，可以提升行政行为的正当化水平，完善中国的行政程序法治体系，并与时俱进地提升行政程序正当化标准。
【关键词】行政程序；正当性；司法审查；审查标准；审查原则
现代行政法治的重要标志之一就是完善的行政程序制度。行政程序制度作为行政法的重要组成部分，在法制建设中的重大作用被中外学者反复强调。[1]行政程序是行政权力运行的步骤、顺序、方式、时限等要素的集合，是一个不含任何价值取向的中性概念，但当其成为立法者需借助法律加以规制的内容，成为行政机关自我约束和规范的要素，成为司法机关审查的对象时，则必然融入各类主体的价值判断和标准设定。多年来，行政程序的“正当性”是学术界、实务界时常讨论的共同话题，是中外研究者相互交流借鉴的重要理论载体。那么，由法院对行政程序进行正当性审查是否可行？如何看待程序正当性司法审查的依据和路径？如何认识程序正当性司法审查的原则和标准？如何把握司法审查的强度和限度？本文拟围绕上述问题展开分析。
一、程序正当性司法审查的必要性与可得性
本文探讨的行政程序正当性，是相对于合法性而言的。作为司法审查的对象，行政程序是行政行为在时空维度中所展现出的样态，无论行政行为以何种方式表现，这种规则、要素连同行政行为本身都可以成为司法审查的对象，故行政程序是司法审查的内容之一。就司法审查标准而言，除了程序的合法性之外，程序的正当性是本文研讨的重点，其作用在于以此为标准评价和考察某一行政程序是否合乎理性、是否能被司法认可等，故正当性是司法审查的判断标准之一。但在用语上，要避免对一些习惯性表述产生理解上的歧义，如同“行政行为合法性审查”并不意味着审查对象就是“行政行为合法性”,本文所使用的“程序正当性审查”并不意味着“程序正当性”本身就是司法审查对象，而是以此为标准对行政程序作出审查，或解释为对行政程序进行正当性审查。在有关行政行为司法审查领域，传统的英美法系和大陆法系行政法理论强调在正当性与合法性之间有着不可逾越的鸿沟，法院对行政行为包括行政程序只能进行合法性审查，不能进行正当性或合理性判断。行政行为包括行政程序是否正当或合理通常被认为只适宜由行政主体自身或行政系统内部作出判断，对提出异议的行政相对人提供救济的方式也只限于行政复议、行政裁决、行政调解等行政手段。司法审查不能判断行政行为的正当性或合理性，对实体处理和行政程序的监督都是如此。本文提出的命题是，程序的正当性有别于合法性，有着发挥自身作用的独特价值；法院对程序进行正当性审查，不仅是必要的，也是可行的。
（一）程序正当性与合法性的关系
行政程序的正当性常常被置于“正当程序”或“正当法律程序”的语境中加以讨论。其意义在于确立某种价值基础，使得行政程序具有支撑其自身存在的“精神内核”,具有充分的正义含量和高度的合理性，体现出对人主体性的尊重和关怀，以及人们对行政过程、行政结果的认可和信任。本文讨论的行政程序的合法性，其意义在于判断某种行政程序是否违背了成文法的明确规定。程序不正当往往表现为程序自由裁量权的滥用，而程序违法往往表现为程序越权、程序错位、程序缺失、主体不适格，等等。
行政程序的正当性是一个难以准确界定的蕴含着主观色彩和道德评价的概念。“正当”一词通常在两种意义上使用：一是相对于合法性而言的正当---所谓合法的不一定正当，正当的不一定合法，即是在这种意义上使用的；二是指人的行为、要求、愿望等的合法性与合理性，[2] 即正当性包括合法性与合理性。本文所称程序的“正当性”是在第一种意义上使用的。程序正当性与合法性的关系主要通过三个方面加以体现：
首先，正当性与合法性在价值上需要互补。这种互补性体现在：（1）合法性应当以正当性为基础。程序正当性不仅关注程序是否合理适当，更关注程序是否能够体现公平正义，公平正义观念是程序合法性的根本价值基础。（2）合法性应当充分体现正当性。合法性有形式合法与实质合法之分，程序合法性不仅是形式合法，更要体现实质合法。从一定意义上讲，正当性概念高于法定性，它试图从自然法或应然法的角度，不断形成某种社会所公认的核心价值体系，以此评价行政程序是否正当、合法、有效。因此，当对行政程序法上的有关规定存在疑问时，正当程序是正确解释法定程序的最好向导。[3]（3）正当性是检验、衡量法定程序的重要标志。正当程序是一种“高级法”.在有的国家，当法定程序严重偏离正当性时，有权机关可以用正当性即社会所公认的程序价值去否认其适用效力。（4）正当性是弥补合法性不足的重要依据。当遇到法定程序本身有缺陷或规定不明确等情况时，可借助正当性这一分析工具解释行政程序中的自由裁量行为。（5）正当性是发展法定程序的重要“准星”.当法定程序偏离正当性的时候，立法者应当根据正当性的标准和要求对法定程序进行修改和完善。
其次，正当性需要借助合法性来获得人们一体遵循的效力。在法治国家中，正当性通常要通过法律规范表达，使评价和判断标准具有确定性。重视形成这种确定性的原因在于：一定的正当性只有在多数人认可的情况下才能成为公意，才具有实现的可能性；正当性只有表现为法律才会使行政主体和相对人的行为具有可预见性；只有将正当性上升为法律，才具有执行效力，也才能更好地体现对社会的引导作用；[4]任何个人不能凭借自己所主张的正当性而否定法律的效力，法律的效力只能通过合法的程序才能否定。
再次，多数成文法国家（地区）的法律都规定了程序合法性原则，有的还直接规定“正当法律程序”或以其他方式为“正当性”设定空间。在中国内地，“违反法定程序”本身是行政行为合法性的法定判断标准之一，法律同时将“滥用职权”、“显失公正”作为法院判决的理由；[5] 在澳门特别行政区，《行政程序法典》除规定合法性原则外，还规定了谋求公共利益及保护公民权益原则、平等与适度原则、公正与无私原则、参与原则等，后者自然涉及对正当性的判断。[6]
（二）对行政程序进行正当性司法审查的必要性和可得性
程序正当性能否成为司法审查的判断标准？一些西方国家对程序正当性审查持谨慎的态度，认为只有当不正当达到“极端”的程度（此时已变成违法问题），法院才可以审查。在中国，有一些学者认为，法院只能对行政程序实行合法性审查，不能实行正当性审查，其主要理由：一是司法机关的正当性审查意味着以司法权变相取代行政权；二是法官在专门领域的纠偏能力不长于行政人员，实行正当性审查将导致司法裁量权的滥用，并降低司法的可预期程度；三是司法过程相对于行政过程而言周期长、成本高、效率低，实行正当性审查将耗费国家成本，增大当事人负担，抑制行政机关主观能动性，导致行政机关的“消极行政”.[7]本文认为，在今天正当性已经构成行政程序不可或缺的价值基础，除行政机关可判断程序正当性外，法院也可对此作出判断，这种审查具有必要性和可得性。主要理由是：
1.确保程序正当是行政主体之法律义务。行政行为不仅表象上要有合法性，更要在结果上具有合目的性、合正义性，正当性是两者之间的连接点，是衡量行政法治发展水平的极为重要的标准。在现代社会，行政权的不断扩张对依法行政构成严重威胁，如果法院固守传统的合法性要求，就可能降低行政法治水平，因此在二战以后，强调实质理性和正义、重视良法为治，成为不少国家的主流法治意识形态，[8]因而对行政程序的要求突破了合法性窠臼，将正当性提升至法律义务高度，对行政程序进行正当性审查有了法理根基。
2.自由裁量权不仅应当而且可以规范。程序正当性问题主要出现在自由裁量领域。传统的行政法理论过分突出行政自由裁量权的专业性、特殊性或技术性，并以此为由排除司法审查。现代行政法主张，自由裁量权不是任性的、不可捉摸的权力，它是可限制、评价和衡量的。在一些西方国家，由最初司法对行政自由裁量权的放任，到后来运用法律对程序正当性加以规制，这个变化过程具有启示意义。
3.在现代法治国家，自由裁量权的行使必须遵循一定的原则和规则。行政法治的发展史，在一定程度上就是不断确立原则、规则，不断控制自由裁量权的历史。而在司法中逐渐形成的平等规则、善意原则、不得反言原则、比例原则等，对确定自由裁量权的行使标准、明晰其界限发挥了重要作用，这些原则和规则为司法机关审查行政自由裁量行为提供了可能。
4.对程序自由裁量权进行控制易于对实体自由裁量权的控制。如果由司法机关审查行政机关实体裁量中的特定专业问题，在以正当性作为判断标准时，不仅可能面临技术性、专业性、政策性等难题，而且会面临“外行评价内行”的质疑。与行政机关的实体自由裁量权相比，程序自由裁量权所体现的规范内容相对单一，技术难度没有实体裁量那么复杂，对正当性的判断标准宜于统一；而实体自由裁量权则是根据各个行政机关的不同特点，零散存在于不同规定之中，往往具有很强的技术性、政策性。
5.只有运用正当性标准审查程序裁量权，才有可能发现程序裁量权的行使是否滥用。从逻辑和经验上讲，滥用自由裁量权会由量变导致质变，由不当演变成违法。认可法院有权进行正当性审查，才能有效发现和防范权力滥用。《行政诉讼法》明确规定人民法院可以用“滥用职权”、“显失公正”的理由撤销或变更行政行为，如果法院不判断行政程序的正当性，这些问题就无从发现和解决。
6.在程序法缺失的情况下，仅就合法性进行审查，无异于“对空放炮”.目前，中国尚未制定统一的行政程序法，事实上相当一些行政行为没有程序规范的约束，因此，“违反法定程序”的审查理由对于无程序法控制的行为来说，实际上是“对空放炮”.对行政程序裁量权进行必要的司法审查，可以弥补中国程序法治不健全的缺陷，防止行政主体程序滥用，还可以通过司法审查及判决加速中国程序法治的完善。基于上述理由，本文认为，“正当性”不仅有必要而且有可能成为司法审查的重要标准。[9]通过此种路径，不仅可以提升行政行为的正当化水平，而且可以不断完善中国的行政程序法治体系，并与时俱进地提升行政程序正当化标准。
二、程序正当性司法审查的依据与路径
既然程序正当性审查具有必要性、可得性，那么，要使之能够落实到现实司法实践层面，其基本依据有哪些？审查路径又应当如何展开？这些都是需要认真研究和探讨的问题。
（一）程序正当性审查的法律依据
在中国，对行政程序正当性审查的法律依据，主要体现在《行政诉讼法》第54条有关滥用职权和显失公正的规定中，由此可以推导出正当性能够成为对行政程序的重要判断标准。
首先，从文义上看，滥用职权是指行政机关作出的具体行政行为虽然在其权限范围内，但行政机关不正当地行使职权，不符合法律授予这种职权的目的。[10]本文认为，滥用职权主要指行政自由裁量权的滥用，它不仅包括实体裁量权滥用，也包括程序裁量权滥用即程序滥用。显失公正指行政行为虽然表面上没有违反法律、法规的强行性规定，但是与法律的目的、精神、原则相违背，并在结果上表现出明显的不公正。[11]本文认为，显失公正也包含对行政行为程序正当性的评价，其本质上是滥用职权的一种表现。判断行政行为是否构成滥用职权，要从主观方面和客观方面进行综合分析。主观方面包括违反法律规定的目的、不正确的动机、不相关的考虑等，客观方面包括违反平等、公平、比例原则的结果明显不合理、显失公正等情况。事实上，一切明显不正当的行为皆可称之为滥用职权。要防止滥用职权的发生和纠正滥用职权行为，以正当性或合理性作为判断标准实属必要。滥用职权的规定在合法性审查的框架下为行政裁量行为的合理性审查留下一道暗门，它赋予机械、刻板的法律规范以灵魂。
