正是程序决定了法治与任意或反复无常的人治之间的大部分差异。坚定地遵守严格的法律程序，是我们赖以实现人人在法律面前平等享有正义的主要保证。

——（美国大法官）道格拉斯

论文提要：行政补偿程序是达到法律救济目的实施行政征收补偿制度的过程，是化解行政征收补偿不公引发社会矛盾的症结点。论文分析了我国行政征收补偿程序中存在的问题及产生上述问题的原因，并提出完善我国行政征收补偿程序的具体建议，以期对我国行政征收补偿制度的建设有所裨益。

关键词： 征收 补偿 程序

在我国，行政主体的违法行政行为给相对人合法权益造成的损害可以通过行政赔偿得到救济；对于行政征收这类合法行政行为所造成的损失可以通过行政补偿来救济，这已成为一种共识。但长期以来，我国对行政征收补偿没有给予足够的重视，大多停留在学术讨论的层面，存在补偿标准低、补偿程序混乱、缺乏救济手段等诸多问题。2010年1月29日出台的《国有土地房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》为我国行政征收补偿制度的建设提供了契机。由于行政补偿程序是落实行政征收补偿制度的关键，是化解行政征收补偿不公引发社会矛盾的症结点，本文以行政征收补偿程序为研究对象，以期对我国行政征收补偿制度的建设有所裨益。

一、我国行政征收补偿程序中存在的问题

1、行政征收补偿程序立法不完善，缺乏可操作性

宪法和法律虽然规定政府享有行政征收权，但没有规定如何确定公共利益以及由谁来确定公共利益。2005年宪法修正案确定了征收补偿原则，但具体的法律如2007年施行的《物权法》等却没有确立相应的征收补偿程序，致使实践操作中随意性较大。目前我国对征收程序规定较为完善的《土地管理法实施条例》也有许多问题，如补偿程序可操作性差，整个征收补偿方案全部由用地单位会同土地管理部门制定，必然会忽视土地使用者的实际利益，最终导致征收补偿的不公，使其难以实施。

2、行政征收目的合法性审查没有纳入程序之中，征收程序启动随意化

土地征收目的必须是为了公共利益需要，这是国际上通行的原则，亦为我国法律所接受。但这一原则在实施过程中却被严重扭曲，表现在：一方面，我国对公共利益的界定不够明确；另一方面，公共利益在程序上没有保障，审批程序中没有征地目的合法性的专项审查，在征地公告中也没有征地目的合法性的专门说明。由于土地征收目的不明确，公益界限模糊，导致征收范围过宽，造成任何项目用地都可以轻易地启动以“公共利益”为名的公用征收程序，侵害农民的土地权益。

3、行政征收补偿程序中法律关系主体地位设计不平等，以行政机关单方为主，忽视被征人的意识表达

现行法定的土地征收补偿程序是：补偿登记——有关部门制定补偿方案——公告方案——听取相关人意见——争议协调——裁决——实施。整个征收补偿过程，以行政机关单方意识表达为主，利害相关人很少有发言机会，仅是被动地接受补偿方案，缺乏平等自愿和协商的精神，剥夺了被征收者的知情权、告知权、听证权、辩论权和诉讼权。

4、司法救济程序缺失

在我国，土地征收补偿的司法救济程序基本是缺位的，能够进入司法救济程序并能够得到救济的情况实属少数，这类案件大多数不能立案。如“自贡土地征收案：1997年自贡市政府成立了自贡高薪技术产业开发区管理委员会(简称管委会)，并于1998年下发文件规定自贡市内划出19平方公里的土地，由市管委会实行统一管理。1998年7月，管委会按照市政府的授权对开发区内的土地进行征收，但补偿标准过低，无法与当地农民达成一致，被征地人于2000年4月向自贡市中级法院提起诉讼，但法院认为这是抽象行政行为，故判决不予受理。原告不服，上诉到四川高级法院，但仍未受理。2002年，被征地人联名向建设部申请复议，但一直未予答复。2002年6月6日，被征地向北京市第一中级法院以建设部行政不作为为由提起诉讼，但此时建设部却通知已经受理，据此北京市第一中级人民法院以建设部已受理为由做出不予受理的决定，同年9月14日，北京市高级法院驳回上诉，维持第一中级法院不予受理的决定。”〔1〕通过此例不难看出，农民维护自己合法权益的执着，司法程序保障在土地征收问题上的无力，法院不能及时有效地介入社会矛盾空前聚集的领域。

二、行政征收补偿程序问题存在的原因

由于行政征收补偿程序上述问题的存在，导致我国目前行政征收领域矛盾重重，一方面行政征收补偿不公，损害了群众的利益，导致群众对政府的行政征收行为不支持，使得政府的征收工作举步维艰，效率低下，影响了经济的发展和城市的繁荣；另一方面行政征收中利益分配不公，损害了被征收者的利益，使得征收者与被征收者之间矛盾激化，被征收者频频上访，往往因此矛盾激化，如2007年发生在重庆的钉子户事件就是极好的例证。〔2〕据统计，目前我国各地群众上访案件中涉及土地问题的占1∕3，其中60℅左右直接由土地征收引起〔3〕，而土地征收案件中的焦点集中在征地补偿上，因此如果不能更好地解决这一问题，就可能影响社会的和谐稳定。上述问题的产生有着复杂的社会原因：

1、观念上的原因。我国封建社会传统非法治化思想观念的影响，平等、公正、权力制约、保障人权等理念较为缺失，重公权轻私权、重实体法轻程序法的传统观念根深蒂固，对私权主体人格的尊重和财产权的保护都不尽完备。舆论一直强调公共利益高于个人利益，个人利益对国家和社会集体的决绝服从。土地征收补偿在本质上是公权力与私权利的一场博弈，致目前我国土地征收补偿方面表现为立法水平不高，程序观念淡薄，程序制度不健全，对农民弱势群体保护不利。当公共利益与个人利益发生对立与冲突时，以牺牲个人利益为代价的观念盛行，从而造成在土地征收补偿过程中，农民利益被严重侵害的现象。

2、体制上的原因。我国土地市场化程度较低，现行土地征收补偿制度与市场经济规则不相适应。目前，行政征收补偿是一种纯粹的补偿关系，是计划经济体制下的产物，是政府以计划手段和方式配置土地资源，在当时为农民和社会各界广泛接受，但在我国社会主义市场经济条件下就显得不尽合理。第一，城市土地及其他生产要素均已按照市场机制进行配置，并按市场价格进行交换，唯独农村集体土地还实行计划经济条件下的配给制。在市场经济条件下经济活动必须符合市场经济规律，这就要求土地及其他生产要素均应按照市场机制进行优化配置，并按市场征收和补偿；第二，农民在社会生产过程中，是按市场价格购买生产资料，但他们所拥有和使用的土地却被征地主体以较低的价格拿走，土地的财富效应没有得到体现；第三，法律对农村土地所有权主体规定不明确，导致土地所有权能体现不充分，土地收益分配不明确，影响了土地征地中集体土地所有者依法行使权力，集体和个人对土地被征收及丧失土地的对价缺乏必要的知情权、参与权和选择权。

3、利益上的原因。在行政征收补偿程序中，特别是土地征收补偿程序中，政府既是制度的供给者，又是制度的需求者，有潜在的利益要求，其重点在于提高地方财政收入，而不是公平地维护失地农民的利益，因而在征收补偿程序制度设计中往往不能保证补偿的公平、公开、公正，以致损害被征地人的利益。

三、完善我国行政征收补偿程序的建议

行政征收补偿程序是指行政主体与相对人在征收行为以及补偿行为过程中所应遵循的方式步骤等所构成的时空上的一个连续过程。〔4〕纵观国外行政征收补偿程序，大致有以下几个方面内容：

1、公用征收可以经过行政程序和司法程序两阶段

如法国、德国、日本、美国、比利时和加拿大等国的公用征收第一阶段都是通过行政程序解决征收的必要性、征收的范围、期限等问题，同时双方当事人可以开展对补偿问题的初步协商。如果双方对补偿的问题能达成一致意见，征收行为将不会遇到障碍。如果行政程序未能解决征收的合法性问题或者征收法律关系主体双方在补偿数额产生纠纷，双方当事人均可以启动司法程序，则通过诉讼程序解决。这在法国比较典型，他们认为行政征收属于行政事务，其纠纷由行政法院解决，补偿阶段纠纷属于财产纠纷，由普通法院来解决。

2、补偿程序可以在行政阶段和司法阶段交错进行

实行这种程序的国家认为征收补偿是伴随着征收的全过程，征收自补偿始，到补偿终。在征收计划开始制定的时候，不仅要考虑征收的必要性，是否为了公共利益的目的，还要考虑征收的可行性，需要支付多大的补偿。征收机关在考虑需要多少补偿时，就必须展开对不动产的调查，以便得到确切的估价，行政机关此时的估价对征收的启动起着关键作用。例如美国。行政机关的征收必须进行经济分析，要充分考虑征收的成本和可能带来的效益，如果成本高于效益，征收行为将被否决。可以说在制定征收计划的同时，征收补偿的程序就启动了。征收计划一旦公布，当事人双方首先进行协商，协商的内容无非是否可以征收和给予多大的补偿。对于是否可以征收，也即征收的合法性问题，财产所有人的影响力毕竟有限，对此问题无法进行同等协商。因为何谓公共利益，判断的主体是行政机关，所以，协商的核心问题还在于补偿金额问题。同样，行政裁决的核心问题是征收的补偿金问题。启动司法程序后，许多国家允许法院同时审查征收的合法性和合理性，在司法审查阶段又将重复行政阶段进行的程序。因为许多法院不会轻易否决征收的合法性问题，法院诉讼的焦点最后往往又落到征收补偿的问题上。一旦法院解决了征收补偿问题，剩下的只是支付补偿费转移财产权的形式问题了。

3、设立一个中立的机构确定补偿金

实行这种制度的国家，把焦点集中或简化为补偿金额上，设想由一个公正、权威的中立机构来确定补偿金，这类中立机构如法国的公用征收法官、日本的征收委员会、比利时法院指定的专家小组、加拿大的市政委员会和谈判委员会等，他们的主要职能之一就是解决双方争议的焦点问题题——补偿金额，以确保征收程序的顺利进行。

4、设立紧急征收程序

普通征收程序重在体现私有财产保护原则、公开公正原则，程序安排复杂而又缓慢，每个环节都面临着公开辩论，但它无法适应复杂多变的行政环境，于是紧急状态下的征收程序应运而生。紧急征收程序在遵循私有财产保护的前提下，可以简化征收环节，提高征收的效率。〔5〕

上述各国的国情和作法有所不同，但不可否认，这些国家的行政征收程序基本代表了人类社会追求产权保护、公开、公平、正义的基本原则以及为了实现这些原则的技术手段安排，应属于人类先进的文明成果，我们应予以借鉴与吸收。 “没有程序保障的地方，不会有真正的权利保障。”“为求客观理性公正的决定起见，必须有程序法规制”〔6〕笔者认为，我们一方面要借鉴国外先进的征收补偿程序理念和制度，另一方面更要根据我国的国情，创设中国特色的行政征收补偿程序，做好以下几个方面的工作：

(一)确认行政征收“公共利益”的程序和范围

公共利益原则是当今各国共用征收的基本要件之一，只有为了公共利益的需要，国家才能行使征收权。这也是防止滥用国家权力侵犯私人财产的重要法律措施。在我国如何确定公共利益以及由谁来确定公共利益一直没有专门的法律规定，为此有学者建议，行政征收是否符合公共目的，也必须经过一个正当程序判断：第一，应当审查是否符合经济和社会的发展规划。第二，应当进行事前调查和专家论证。第三，应当举行听证会，广泛听取公众意见。第四，需要经过招标程序的，应当举行招标会。第五，应当符合民主决策程序，摈弃个别人的武断和盲目决策。第六，应当依法定标准进行公平补偿，政府应当对财产的征收给予公平的补偿，才能真正使宪法所保障的基本人权得到尊重和维护，调整好社会整体的利益关系。第七，应当公开信息资料，接受审计监督和社会广泛监督。第八，应当保障法律救济途径畅通：一是通过行政裁决方式解决征收人与被征收人之间的民事纠纷；二是通过行政复议审查行政行为的合法性和合理性，三是通过行政诉讼程序保障公民和法人的合法权益的切实实现。经过正当程序，“公共利益”的判断才能获得具有操作性的标准，公共利益的真实性才能得到切实的保证。〔7〕2010年1月29日国务院法制办公布的《房屋征收与补偿条例征求意见稿》第三条以列举的形式对公共利益的范围作出以下规定：“本条例所称公共利益的需要，包括：㈠国防设施建设的需要；㈡国家重点扶持并纳入规划的能源、交通、水利等公共事业的需要；㈢国家重点扶持并纳入规划的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；㈣为改善低收入住房困难家庭居住条件，由政府组织实施的廉租住房经济适用住房等建设的需要；㈤为改善城市居民居住条件，由政府组织实施的危旧房改造的需要；㈥国家机关办公用房建设的需要；㈦法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要。”〔8〕有一定的操作性，但笔者认为该条例对公共利益的规定法律效力不高，我国应借鉴专家学者的意见尽快出台《征收补偿法》，由法律对“公共利益”作出统一明确的规定，以弥补目前公共利益鉴定不明确，法律效力偏低的混乱局面，并建立严格的公共利益认定程序，将司法监督提前介入行政征收行政补偿中，人民法院行政审判庭要将行政征收目的合法性审查纳入其审查监督范围之中，如果不符公共利益，政府不能启动行政征收程序，农民可以拒绝政府的征收行为。

(二)建立行政征收财产的评估程序、补偿标准公示程序、听证程序及论证制度

1、征收财产的评估程序。纵观世界各国在土地价格评估问题上的做法，基本遵循两种模式：一种是中立的土地评估机构和土地评估师来进行评估作价；另一种是由政府按照土地的市场价格直接评估作价。〔9〕鉴于我国土地市场化程度低，土地市场价格难以确定，由政府定价比较艰涩，笔者认为我们有必要建立专门的土地评估机构，建立一套健全和完备的土地评估体系和方法，以便政府在土地征收时委托具有丰富土地专业知识和经验的土地评估师，运用科学的方法进行勘查评估，以确定被征收土地的正常交易价格，使被征收人和征收受益人双方均能信服和接受，财产评估程序强调评估机构的中立性及评估标准的合法性，评估机构由中介机构来运作，而不能是各级政府或土地部门的下属单位，杜绝地方政府既当运动员，又当裁判员的情况。土地评估机构由被征收人以投票、抽签等方式确定。

2、补偿标准公示程序。补偿标准公示程序，重点突出补偿依据、补偿费用计算方法等，他们必须事前公示，纠正当前土地征收补偿事后公示的作法，地方政府已经制定出补偿方案，公示后要求被征地者提出意见，但只是在确需修改的情况下才做改动，这种方式往往流于形式，对被征地者来说是不公平的，笔者认为，被征地者可以在补偿方案制定之初便参与协商，如果被征地方的农民太多，可由他们推举代表主动参与制定补偿方案。

3、听证程序。征收程序中最重要的就是听证程序，只有进行听证，被征地的集体或个人才有合法的场所来陈述自己征收补偿意见。我国目前在征收土地时已经开始实行听证程序，《国土资源听证规定》于2004年5月1日开始实行，规定“凡是征收农民承包土地中涉及安置补偿等农民切身利益的事项，农民有权提出听证要求”。这一规定有利于农民利益的保护，但对于听证的规定还显得过粗。“行政机关听取对方意见的原则包含三个内容：①公民在合理的时间内及时得到行政机关通知的权利；②知晓行政机关的决定以及做出决定所依据的法律法规的权利；③为自己辩护的权利。”〔10〕据此推断，听证程序是公正公平公开对被征地主体的保护制度，当自己的权利“可能产生不利或者已经产生不利的结果时”有一个程序来对权利进行救济。但我国土地征收的听证程序尚不完善，《国有土地房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》中也没有听证的规定。笔者认为我国应依据程序原则，借鉴上述英国学者先进的听证理论，使我国行政征收听证程序得到完善和补充，使其具有良好的可操作性，使公权和私权得到平衡。

4、论证制度。为确保征收行为的合法合理的进行，县级以上人民政府在作出土地征收前，应当组织发展和改革委员会、国土资源部门、建设部门、环境保护部门等行政机关就行政征收的目的、征收的可行性和必要性、征收范围、实施时间等事项进行充分的调查论证，并采取论证会、听证会或其他方式征求被征收人、有关专家学者、人大代表、政协委员的意见，论证后，应将其事项予以公告，并将被征收人、公众和专家学者意见采纳情况、不予采纳情况及理由及时公布。

(三)建立行政征收补偿的协商、裁决制度

1、行政征收补偿的协商。一方是政府为公共利益的征收权，一方是私人的财产权，法律在分配权利与权力时，必须考虑两者的均衡。法律若偏重一方，可能将导致国家与公民个人关系的失调。公共利益反映的是全社会共同的利益需要，应该是国家政府和公民个人平等协商一致的结果。根据法经济学相关理论，〔11〕第一步政府职能要明确，个人产权要清晰，双方才能进行实质意义的谈判。第二步是信息的交流。政府在决定一项涉及公共利益工程时，应充分征求公众的意见，政府单方的决定固然能提高效率，信息不对称可能会引起公民的对抗，最终在协商中谁都不让步，引起迟延成本，公共利益和私人利益最大化目标无法实现。双方信息的充分交流，就有可能权衡公共利益和个人利益得失，“经济”理性会促使双方平等地谈判达成妥协。国家征收行为是种典型的“双边垄断”如果缺乏一个平等协商机制的存在，往往无法达到双方都满意的效果，最终通过法院，使资源转向更有价值的使用。

2、行政征收补偿的裁决。土地补偿往往涉及许多人的共同利益，行政主体与市场主体之间如果就补偿的问题难以达成一致，一种替代个人与政府交涉的组织便应运而生，这就是行政裁决的缘由。行政裁决的基本模式是以国家权力行为直接干预私人行为。政府裁决可能否定自由契约的有效性，限制个人选择自由，可能导致行政机会主义的发生。行政主体对行政补偿纠纷的裁决是一种强制性的行政措施，行政主体将凭借强势地位单方强制性的作出决定让度产权，使财产所有人遭受不经济的后果，裁决的结果得不到市场主体的接受，必将启动另一个救济途径，如司法救济。在我国土地征收补偿制度中，有关部门、建设单位与被征地人就补偿问题进行协商，如果不能达成协议就由政府裁决，这个规定缺乏公正性，低效率是很明显的。因为政府的权力在于对征收土地是否有益于公共利益作出判断，补偿金额应由征收方与被征收方协商，最有效的途径是通过诉讼来解决，在土地征收中，行政主体不仅仅是公共利益的判断者，还是征收一方当事人。如果说要建立行政主体裁决行政补偿纠纷制度，为了化解裁决中单方优势，建立平等的对话机制，减少行政机会主义发生概率，就必须消除这种单方优势产生的原因，完善相应的制度。如信息公开制度，集体谈判制度等〔12〕。

(四)完善司法救济程序

司法程序不能及时有效地介入社会矛盾空前聚集的征收领域，是与法治社会的要求格格不入的，在一个法治社会中，司法机关既要充分尊重行政权力，同时也要勇于表达其对立法的理解以及对行政行为的合法性判断，要积极发挥司法能动的作用，妥善处理涉及土地征收的案件。目前我国征地补偿救济程序一直延续《土地管理法实施条例》所确定的协调——听证——裁决三个步骤，笔者认为，土地征收是一种行政行为，按照我国行政诉讼法的规定，行政相对人对行政补偿不服的，可以直接向人民法院提起行政诉讼。从法理的角度看，《土地管理法实施条例》是行政法规，而行政诉讼法是法律，行政法规和法律相互冲突时，只能适用法律，而不能适用行政法规，不能由行政法规来给法律的实施设置前置条件。因此，法院以协调——听证——裁决为前置条件为由拒绝受理被征地农民的行政诉讼是违背司法公正的。根据法治理念，我们应当及时对现行的法律法规和司法解释进行修改和完善，尤其是个别明显与国家法律不符，严重侵害农民利益的法律法规进行及时的清理和废止，使行政征收补偿程序更加公开、公平、公正，让司法程序能及时有效地介入这个社会矛盾聚集的领域。在行政征收程序阶段，法院要提前介入，主动发挥司法能动性的作用，对行政征收程序的合法性与正当性作出合理的审查，发现问题要及时向政府等征收机关发出司法建议，使人民法院充分发挥司法维护社会公平、正义的作用，化解征收补偿不公引发的社会矛盾，保障社会和谐稳定。

由于土地征收的特殊性，笔者认为土地征收补偿的救济程序应当以民事救济为主，相关法律要明确受理依据。具体建议是把不服政府土地征收行为的裁决作为行政案件受理，把因征收补偿费引起的纠纷作为民事案件受理，使两者适当分开。这主要是因为：一方面土地征收补偿实质是对被征收人土地所有权被剥夺的一种补偿，这种补偿具有物权性质，而按民事救济审理对于受偿主体更有利；另一方面，在土地征收补偿中存在的争议多是补偿范围、补偿标准、补偿方式、补偿费分配等问题，这些问题通常属于民事法律行为，也应该可以通过民事救济的方式来解决。人民法院应当将因土地征收补偿所引起的纠纷作为民事案件受理，有条件的法院要设立专门的土地法庭，将因土地征收，城市房屋拆迁等引起的纠纷纳入审理范围，以专业化的人才和强效的司法拘束力来保障对土地征收纠纷的解决。（安义县人民法院 南昌市中级人民法院）

参考文献：

〔1〕引自程洁：《土地征收纠纷的司法审查权》，载《法学研究》，2004年第2期。

〔2〕具体案情参见《每日经济新闻 钉子为何插入专家眼中》载www.singtaonet.com，2007年4月2日，《星岛环球网 》，于2010年5月6日访问。

〔3〕引自张魏等：《我国土地征用制度的反思》载《广西政法管理干部学院学报》，2003年9期。

〔4〕金伟峰，姜裕富：《行政征收征用补偿制度研究》，浙江大学出版社2007年版，第141页。

〔5〕参见金伟峰，姜裕富：《行政征收征用补偿制度研究》，浙江大学出版社2007年版，第159-160页。

〔6〕参见杨海坤、黄学贤：《中国行政程序法典化》，法律出版社1999年版，第20页。

〔7〕熊文钊：《试论行政补偿》，载《行政法学研究》2005年第2期。

〔8〕《房屋征收与补偿条理征求意见稿公布（全文）》，载http://www.sina.com.cn 2010年01月29日08：30 中国新闻网，于2010年4月5日访问。

〔9〕参见姜志华：《中外土地价格管理模式比较研究》，载南通跃华土地房地产评估咨询有限公司网站，与2010年5月20日访问。

〔10〕参见王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社2007年版，第157页。

〔11〕相关理论参见 [美]理查德•A．波斯纳著，蒋兆康译、林毅夫校：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第3页。 [美]斯蒂文•萨维尼著，柯华庆译：《法律的经济分析》，中国政法大学出版社2009年版，第2-8页。

〔12〕参见金伟峰，姜裕富：《行政征收征用补偿制度研究》，浙江大学出版社2007年版，第177页。