【摘要】当前中国的行政程序立法面临着复杂的政治、经济和社会背景。在行政程序立法过程中，需要妥善处理统一行政程序立法与具体行政领域法律制度的关系、中央行政程序立法和地方行政程序立法的关系以及成文法与法院案例的关系。在未来的行政程序立法进程中，要夯实学术积累，探讨推进动力，分析现有的行政管理和制度实践，从而审慎地展开切合中国实际的程序设计。

    【关键词】行政程序；立法；政治权威；地方行政

    2008年，中国迎来了改革开放三十年。在这样的时代，中国正在承受着快速的政治、经济与社会变迁，在变迁进程中，时常可以看到法律规范不敷社会现实之需的场景。作为最近中国行政法学界持续关注的课题，行政程序立法将对政府规制框架的形成和日常规制活动的运作，产生极其广泛和深刻的意义，也将对我国公共政策的内涵、行政成本以及机关文化产生重大影响。在此，笔者试图去厘清我国行政程序立法所面对的复杂背景，并对转型时代中国行政程序立法所面临的挑战与可能性，展开尝试性的探讨。

    一、中国行政程序立法所面临的复杂政治、经济和社会背景

    转型中国的行政程序立法，面临着复杂的政治、经济和社会背景。这些在法律之外的社会因素，将构成推进我国行政程序立法进程所必须考虑的因素。

    （一）政治权威的主导

    在中国，“官”是在甲骨文中即出现的最古老的汉字之一。在古代，官是一类具有特殊身份的人员，《说文解字》有云：“官，吏事君也”，“吏，治人者也”；官也是一种特殊的事务或职业，《礼记·乐记》注称：“官，犹事也”。[1]在古代分散的小农经济下，各级官员往往研读儒家经典，以道德文章立世，基本职能是兴教化、倡礼仪，维持治安和征粮征税，因此他们不可能具有整合、调控和管理社会的能力。

    在中华人民共和国成立后，尽管有科学工作者和技术人员被党政部门吸纳到基层职位，但他们很难通往中高层行政职位，这些中高层职位多为1949年之前参加革命的革命精英群体所掌控。在建国后的三十年里，高层领导的政治需求往往挫败对现代化进程中专业化行政管理要求的考虑，因而缺乏以技术精英管理复杂工业化社会的兴趣。[2]

    改革开放三十年来，尽管技术精英在中国公共政策舞台上的作用变得日益重要，如果考察我国行政机构主要领导履历，却会发现他们的专业化程度并不高。时至今日，让没有任何经济知识背景的官员去管理金融，让多年从事冶金科研的人去管理药品监督，这类现象并不鲜见。而在行政机关的中层部门中，亦有相当的人员专业不对口，复转军人仍在中层管理人员中占据一定比例。

    某种意义上，在中国的政治和行政之间，并不存在明确的分野，两者之间甚至达到了“水乳交融”的程度。政治是无孔不入的，它影响到社会生活的方方面面，影响到公共政策的形成和执行。[3]在这样的金字塔型权力结构中，尽管形式上个人和组织在由行政职权构成的共同体的外部，但实质上他们依然融入国家治理体系的末梢，成为附着于国家机器上的“笼中鸟”，这就决定了政府对他们进行管理时最有效的手段仍是内部性的。而由于其内部性，政府在面对雪灾、洪水、禽流感、SARS等危机事件时，往往有较为强大的动员能力，乃至超越既有法律框架和法律程序，通过命令-控制的手段实现行政目标。

    另一方面，中国的官僚体制下，也存在着形式主义、文牍主义、神秘主义等弊病。例如会议过多，以至于有官员戏称我们“不是在会场，就是在去会场的路上”； [4]文牍主义表现为机关内部层层的审批、汇报、批复、会签，也表现为相对人要填写各种各样的表格去申请许可、报告相关信息和变更情况，这增加了行政运作的成本，阻滞了行政效率，也为相对人带来了沉重的负担；神秘主义则表现为决策更多是自上而下式的，下级部门以及本部门中下级官员更多是在贯彻实施上级及领导的决策，事先无从知晓政策的重心以及领导人的关切，而相对人更无法获得决策信息中所隐含的内容，也无法获得相应的文件资料。为此，能否重塑机关文化，简化行政流程，确立对法治和程序的信仰，将成为制约行政程序立法的重要因素。

    （二）技术精英治国的迷思

    在西方学术界对行政和行政法的讨论中，常常会涉及“技术精英治国”（technocracy）一词。该模型假定行政机关是由技术精英统治着，假定专业化的行政机关在知识和信息上都有着自己的优势，认为它可以更好地整合信息和技术资源，超越私人利益而为了“公共利益”制定标准，从而矫正因信息不对称和外部性所带来的政府失灵。[5]

    在中国，技术精英在行政管理过程中发挥的作用日益增加。《中华人民共和国公务员法》第11条第6项规定，公务员要“具有符合职位要求的文化程度和工作能力”。目前我国行政官员的专业化程度正在不断提高。例如，药品监督系统的公务员多为药学、医学、生物、化学等相关专业背景，商务系统公务员多为国际贸易、财会、外语等相关专业背景，博士、硕士以及有海外留学背景等高学历在行政机关的比重也日渐增高。

    但这些具有较高素质、较强专业背景的人员，不一定就是或者就始终是相关领域的“精英”。也许在年复一年的机关工作里，他变得更为熟悉相关的政策法规和工作流程，更为熟练于文书案牍工作，而很难继续跟踪专业领域的前沿动态，对专业实践中的问题越来越有一种雾里看花的“隔膜”感。

    强调技术精英治国的危险可能在于，会更为注重行政的实体目标和政策结果，而对公共政策的形成程序以及蕴含其间的不同利益表达殊少关切。法律人在中国行政体系中更多地扮演着幕僚的角色，而未能发挥更为重要的地位。在日本公务员体系中法科毕业生占据有很大的比重，升迁的可能性也很大，甚至被人讥讽为“法科万能”。[6]法律人在中国行政体系中则更多分布于法制部门或其他辅助性部门。我国目前中央政府部门法制机构名称有法规司、政策法规司、法制监督司等类型，下设处室2至5个，法制机构人员编制为5至24名不等，有时法制机构还承担着政策研究和体制改革研究的功能。在基层各级政府法制机构中，往往存在人员偏少，法律素质偏低，机构不健全的现象。因此，法制机构无法取得其在法制社会应有的地位和影响力。相对于有专业技术的行政部门和官员而言，法制机构和法制官员每每处于相对弱势的地位。

    因此，以技术精英为本位的政府，很可能游走于政治权威和科技迷思的两极之间，使法律体系和法律程序成为实现政策目标的工具，使法律的程序理性遭到无情的挤压。而这也将成为掣肘我国行政程序立法进程的深层次因素。

    （三）政企关系对政策形成和法律程序设计的影响

    自古以来，工商业在我国社会阶层中处于较低的地位，“卑之曰市井，践之曰市侩，不得与士大夫为伍。”[7]在中华人民共和国成立后，企业成为国家在基层的控制组织，成为国家体制分支上的一个系结，国家通过这个系结把权力深入基层，以实现自上而下的统一规制。而今天，企业特别是大企业有可能凭借在人力、财力和物力方面的优势，以及对信息的支配地位，施展“经纶手”来“俘获”政府，让自己在市场竞争中获得比较优势。

    今天，一些大型跨国公司着力培育和中国政府规制机构的良好关系，乃至试图发展和维持和官员之间良好的非正式关系，它们甚至会资助政府部门进行公共政策议题、法律修改方面的研究，资助政府部门的公务员培训。相应地，在拟定新的法律规则和公共政策时，这些跨国公司也获得了更多的意见表达机会。它们密切关注中国政府规制的进展，关注未来会出台怎样的法律法规，改革发展的趋势是怎样的。它们有较为稳定的渠道，去向政府部门反映自己的见解。

    因此，在公共政策形成过程中，以跨国公司为代表的大企业可能占据更为优势的地位。如何捍卫中小企业在政策形成过程中的利益，保障决策程序的公正和实体内容的妥当，就成为行政程序立法所面临的现实挑战。为此，应当规范决策程序，加强对决策者的监督管理，禁止行政官员和企业代表就未决的政策事务进行非正式讨论，以保证规制政策的形成不为特殊利益所左右。

    二、中国行政程序立法所需处理的若干关系

    在时下对中国行政程序立法的探讨中，应去把握统一行政程序立法和具体行政领域法律制度的关系，中央行政程序立法和地方行政程序立法的关系，成文法规定和法院判决在行政程序制度发展过程中的不同作用。这有助于厘清围绕中国行政程序立法过程所展开的一些讨论，匡正行政程序立法进程的航向。

    （一）统一行政程序立法与具体行政领域法律制度的关系

    中国公法学者拟定《行政程序法》的努力，更多地可被视为是一种将行政程序法典化（codification）的努力，也是一种将行政程序法律规范体系化的尝试。他们尝试“将所有的法律规定加以分析，抽象化后纳入一个在逻辑上位阶分明，且没有矛盾，以及原则上没有漏洞之规范体系为其特征，该体系要求任何可能的生活事实在逻辑上皆必须能够涵摄于该体系之规范下。”[8]

    但是，体系的形成要求首先获得初步的经验，然后利用分析、比较、归纳的方法将其经验向水平以及垂直的方向予以推广，并在不断试错中利用演绎验证经验、理论来去芜存菁。这中间包含了“从具体到一般”的归纳，如果积累的经验尚嫌不足，归纳的结果出现错误的可能性也会增大。在中国目前行政程序法学理积累以及对行政过程实践、司法判决实践把握仍有欠缺的情况下，追求行政程序法典化，或许是在经历一场冒险。为此，有必要首先结合不同的具体部门行政领域，去把握其中有特色的行政程序装置，并从中引申出具有普遍性意义的制度和原理。

    例如，作为典型的秩序行政领域，在警察行政中每每涉及行政权和公民权之间的冲突。警察行政机关为了实现一定行政目的而收集、整理和分析有关信息时，需要开展调查活动，而这可能涉及到对隐私权、人身自由和住宅不受侵犯权、营业自由权的侵害，为此，应规范调查程序，要求表明身份、说明调查理由。[9]

    与之相对，作为典型的给付行政领域，在社会保障行政中所面对的常常是社会上处于无助地位的弱者。社会保障部门处理的给付申请数量极多，所给付的金钱或财务，虽然金额不大，却对申请人的权益保障具有休戚相关的意义，而且还要求尽快给付给申请人以解燃眉之急。为此，需要设计出相对简化而又能规范运作的社会保障金申请和发放程序，同时设计出社会保障行政纠纷解决程序。

    又以食品药品、矿山安全、环境保护等风险行政领域为例，应努力选择一个合适的程序论坛，以促进不同利益团体间能就事实和价值上的差异进行协商，从而达到“一致同意”。两造对抗式的审判型听证程序虽然可以对有争议问题进行彻底的审查，增加事实认定问题的准确性，但是它可能给当事人带来经济上的负担，以及行政过程的迟延，而其过于正式化的氛围，会让处于不同立场的对手变得更加“针尖对麦芒”，让不同利益团体和代表的歧见日趋极化和对抗，却缺少一个有效的机制达成彼此间的合意。为此，有必要通过咨询委员会装置，在科学和民主之间的紧张中达成相对最优的选择。

    在以上对不同行政领域的讨论中，也包含了某种“从具体到一般”的归纳。例如对警察行政的探讨，有助于深化我们对行政调查、行政强制程序的理解；对社会保障行政的探讨，有助于我们去重新反思行政程序立法中对简易程序的设置；对风险行政的探讨，有助于我们去思考咨询委员会装置在行政程序中的功能和作用。但目前为止，我们如是对部门行政法原理类的探寻不是太多而是太少了，有必要加强部门行政法研究，从而为统一行政程序立法积累更多知识储备。