【摘要】正当程序是实现对行政规制权力控制的当然要求。这是因为，正当程序契合了规制的科学性和合法性要求，能够实现行政规制与法律控权的有机结合。当前我国行政规制的程序控制比较薄弱，立法粗疏，缺少“协商型”行政程序，行政程序效力不足，无法对政府权力形成有效约束。从法治发达国家的基本经验、我国司法审查制度的缺失以及市场经济的法治化建设看，通过正当程序控制行政规制是我国的可行选择。为此，应当建立和完善“审判型”、“立法型”和“协商型”行政程序；区分正式听证与非正式听证；建构以“成本效益分析”为核心的规制影响分析制度。

    【关键词】行政规制；正当程序；法律控权；协商型程序；成本效益分析

    一、 问题的提出

    依法行政、控制行政权力是行政法治应有之义。然而，我国行政法治对行政机关在经济领域内的权力控制——行政规制——却不尽如人意，法治化程度还有待提高。所谓行政规制，一般是指行政机关对经济主体的决策和其他市场行为的限制。(1)为确保现代市场经济的有效运行，作为规范和制约微观经济主体市场行为的行政规制是必不可少的。(2)然而，在我国，由于市场经济还处在建设和培育期间，加之私人权利和经济自由传统的缺乏，行政规制的科学性、正当性和合法性成为一个亟待解决的问题。

    这里不妨先例举我国有关行政规制的三个典型事件。(1)2007年“兰州牛肉面限价事件”。2007年5月，兰州牛肉面的制作工艺入选兰州市的第一批非物质文化遗产保护名录。2007年6月，兰州牛肉面的价格出现上涨。之后，兰州市物价局对兰州牛肉面进行限价。对兰州牛肉面的限价引起人们对行政权越位监管、行政干预冒充宏观调控的担忧。(3)(2)2011年“生乳标准事件”。2010年公布的《生鲜牛乳收购标准》将生乳中细菌总数规定为每毫升低于200万个，生乳蛋白质含量每100克不低于2.8克，比原来标准降低。生乳国家标准的降低，导致了人们对牛奶质量的担忧以及对维护少数乳业寡头垄断地位的愤慨。(4)(3)2012年“重庆加油站事件”。2012年重庆市出台的《重庆市涪陵区加油加气站管理实施办法》规定无偿收回经营期满30年的民营加油站。该规定引发了人们对行政机关歧视民营企业、打压民营企业生存空间的讨论。(5)这三个事件引起的公众质疑，实际上反映了人们对行政规制的科学性和合法性的担忧。所谓科学性，就是指规制是否遵循了市场规律，是否能够取得预期效果；所谓合法性，就是指规制是否有法律依据，是否遵循了合法程序，社会公众是否自愿服从行政机关的规制决定。其实，对我国行政规制的反思和批评由来已久。尤其是近几年来，行政规制无处不在却又往往失灵。例如，房地产限购、不断强化的食品安全风险规制(6)引起了人们更多的思考和争议。(7)我国市场经济的不完善、行政法治建设的滞后，导致了对行政规制无法通过法治的方式予以控制。因此，有必要对行政规制的法律控制问题予以深刻的反思，并根据现实情况寻找制约行政规制的适当方式，以促进市场经济的健康发展。

    二、正当程序：控制行政规制权力的当然要求

    行政规制的法律控制，既包括事前和事中的行政机关内部的自我控制，也包括事后的司法审查；既包括对法规或规章制定的控制，也包括对具体行政决定的控制；既包括规制机构的自我审查，也包括外部机构和公众的监督。归纳起来，对行政规制最常见也是最有效的方式就是行政机关内部的自我控制和司法审查。从法治发达国家的经验来看，无论是行政机关内部的自我控制还是司法控制都遵循了一个基本原则：通过正当程序来控制。也就是说，不仅行政规制的形成过程要受到正当程序的控制，而且法院也要运用正当程序对规制的合法性进行审查。例如，美国行政机关在制定一项行政法规或规章时要受到《美国联邦行政程序法》及相关法律的程序控制；在行政法规或规章颁布后，如果有人针对其提起诉讼，那么美国联邦法院则运用“程序上严格检视规则”对其进行审查，即要求行政机关在制定行政法规或规章时考虑各种相关因素，倾听利益方的意见，回应各种质疑，并对其最后的判断和选择作详尽的解释。可是，一般而言法院对行政法规或规章不做实质审查。(8)之所以如此，是因为正当程序与最后的规制控制之间本身就存在一种必然的联系。或者说，正当程序契合行政规制的科学性和合法性的要求。

    (一)正当程序契合行政规制的科学性要求

    无论是经济性规制还是社会性规制，都存在一个科学性问题，即规制是否反映市场经济的要求，是否符合事物的客观规律。例如，政府对交通意外事故的规制，不可能实现交通零死亡的目的，但如果为追求零死亡的目标而过多投入财政，则这种对交通的规制是不科学的。因为这不仅使得每生命边际成本过大，而且妨碍了有限的财政投向其他领域，如医疗卫生领域，而后者的每生命平均成本和边际成本都可能要比前者低很多。

    因此，行政规制的科学性就成为规制的基本目标。根据公共利益规范理论，(9)行政规制的目的就是矫正自然垄断、外部性等市场失灵问题，从而使得市场更接近完全竞争的理想状态，促进经济效率的提高。然而，行政机关如何有足够的信息和理性获知市场失灵的状况及其程度，以及如何保障行政机关不因压力和诱惑而作出符合公共利益的决定呢？现代经济学的发展已经证明行政机关同样具有经济人特征：理性有限、知识有限以及追求私利。由此，公共选择学派学者就认为：“没有理由把政府看做是超凡至圣的超级机器，没有理由认为政府总是集体利益的代表和反映。政府同样也会犯错误，也会不顾公益地追求由政府组成的集团的自身利益”。(10)这就是所谓政府失灵、规制失灵。

    然而，矫正行政机关存在的缺陷、制定出科学合理的行政法规或规章，正当程序是必然的选择。需要注意的是，行政决策的程序与过程这两个概念是有区别的。在管理学中，决策过程或者步骤一般包括问题发现、问题确认、建立议程、确立目标、信息搜集、拟订备选方案、备选方案评估、行动方案选择八个环节。它反映的仅仅是一个技术问题，遵循了这几个步骤并不意味着决策获得了科学性。决策具有科学性的核心在于是否提供了足够的、令人信服的理由和标准。这就是正当程序所担负的任务。它为决策的科学性提供了一套制约机制，避免决策者的任意和武断。这一套机制，就是让公众、各个阶层以及利害关系人参与行政规制过程，必要时对各个意见和观点予以辩论和质证，而行政机关的规制决定必须建立在经过质证的、可靠的证据和事实之上。这样，通过公众参与、辩论质证的程序机制，不仅能够有效解决行政机关的理性有限、知识有限问题，而且制约了行政机关自由裁量权的滥用，从而保证行政规制符合公共利益的目的、遵循市场经济的客观要求。通过正当程序确立的行政规制能够最大限度地保障行政规制的科学性。

    (二)正当程序契合行政规制的合法性要求

    行政规制的合法性，在表面上是要求行政规制遵循法律的规定，而实质上是回应正当性的问题。所谓正当性问题，根据德国学者马克斯·韦伯的观点，涉及民众自愿服从权威的基础，他认为：“行动，特别是涉及社会关系的社会行动，可以受到人们相信存在一种‘正当秩序’这一信念的指导。而人们的行动真正受到这种信念制约的可能性则称作这种秩序的‘有效性’”。(11)就行政规制的合法性而言，涉及公众或利害关系人如何相信行政规制的科学性从而自愿服从行政规制。而正当程序则有助于实现这种合法性。

    一般认为，正当程序可追溯到英国法中古老的“自然正义原则”，它是对司法审判的基本要求，即“自己不做自己的法官”和“对他人做出不利行为要事先告知、说明理由和听取申辩”。(12)通过这两个基本要求，法官的裁判获得了正当性，容易为当事人和公众所接受和信服。随着13世纪《英国大宪章》规定“王国法律”以及《美国联邦宪法第五修正案》和《美国联邦宪法第十四修正案》确立了正当法律程序，正当程序被赋予了“防止政府权力的专断和滥用”的新意义。只有程序控制下的权力才具有正当性，公众才会信服。

    就行政机关权力行使的合法性而言，从一般意义上来说，只要行政机关遵循法律便可获得公众自愿服从的权威。但是，具体到某一执法领域，行政权威的正当化必须有赖于各种具体情况，而不是仅仅凭一句“合法性”或“依法行政”就可解决。在行政规制领域，行政机关的权威要获得公众和利害关系人的自愿认可，就必须通过某种方式让他们相信行政规制是理性的，目的在于增进公共利益。而这种方式必须具有公开性、公平性和公正性，能让公众凭借自己的眼睛看到行政规制权力运行的路径和方式、凭借自身的理性来判断行政规制的科学性。通过这种正当化的机制，人们会相信行政机关的规制权力是在理性的轨道内运行，不存在恣意和武断的决策。就前文所列举的行政规制案例而言，不论行政机关如何辩称其行政规制符合公共利益，但因其缺乏正当化机制——正当程序——故也无从让民众信服。

    (三)正当程序能够实现行政规制与法律控权的有机结合

    西方经济学的鼻祖英国学者亚当·斯密曾这样解释市场经济：在“自然的自由”或者“完美的自由”的环境下，通过“一只看不见的手引导”，每个人在追求自己的私利时却有效地增进社会利益。这“一只看不见的手”就是商品通过自由竞争所形成的价格机制。(13)

    亚当·斯密讨论的市场经济几乎是排除行政机关干预的几近“放任自由”的经济，行政机关的职能仅仅局限于国防、军备以及公共工程等事务。在今天讨论市场经济时，行政机关这只“看得见的手”已经深度介入。行政规制本意是矫正市场失灵，然而很多时候行政机关自身却失灵了，行政规制的结果适得其反。要最大限度减少规制错误、防止行政机关失灵，除了要适度放松规制之外，还要通过正当程序确保规制的质量。当质量良好的规制矫正失灵的市场、保障竞争价格机制的形成时，那么通过正当程序，行政规制与法律控权就实现了融合。

    然而，正当程序实现行政规制与法律控权的契合不止体现于此。实际上，在正当程序中，公众的积极参与本身就是追求私利同时增进了公共利益。亚当·斯密是这样描绘这“一只看不见的手”的：“每一个人必然都是在他个人能力范围内，奋力使社会每年的收入尽可能最大。他通常却是无意于增进公众利益，也不知道自己增进了多少公众利益。他偏好维持国内勤劳甚于维持国外勤劳，只因为他想确保自己的资本安全；他努力引导这个国内勤劳，使他的产出尽可能有最大价值，为的只是想尽可能增加他自己的利益；结果，在这种场合，和其他许多场合一样，他宛如被一只看不见的手引导，增进了一个在其意图之外的目的。”(14)在正当程序中，作为参与者的利害关系人或受影响者，彼此利益可能存在冲突，这就需要他们通过举证、辩论、质证来支持自己提出的事实、主张或观点。由此，通过这种公开、公平和公正的正当程序形成的法规或规章能够最大限度地保障公共利益。正当程序与自由市场具有一个相似之处，即虽然参与者的目的在于追求私利，但其结果却增进了公共利益；二者所不同的是，正当程序设定的市场不过是法律的拟制而已。

    三、我国行政规制正当程序控制制度之缺陷

    为何我国行政规制的科学性和合法性备受质疑呢？笔者认为，行政规制缺乏正当程序的有效制约是其最主要的原因，主要表现为以下两个方面：(1)立法的粗疏，(2)程序的法律效力或约束力不足。

    (一)立法的粗疏

    所谓立法的粗疏，就是正当程序原则确立有余，但因具体的程序制度和规则的模糊或者欠缺，而导致不能准确适用或者无法适用。与美国、日本和韩国的行政规制程序制度相比，我国的行政规制程序制度要简单得多。我国至今没有一部统一的行政程序法，各种行政程序制度散见于各法律法规中，这些行政程序制度主要包括：回避、管辖、委托、调查、听证、信息公开、简易程序、说明理由、送达以及许可等。从表面上看，现有的行政程序制度也不少，但其粗疏是显而易见的。具体表现为：

    1.“伙伴—平等式”程序的缺无。行政机关要对市场经济进行规制和介入，“伙伴—平等式”程序是必不可少的。因为某些行政规制的科学性和正当性一定程度上就来自于这类程序。这些行政程序制度能够将分散在各地的不同人汇集在一起，共同交流信息和知识，提供和讨论不同的可能方案，最后获得最佳的解决方案。例如，《重庆市涪陵区加油加气站管理实施办法》中“加油加气站的有效期为30年，经营期满政府无偿收回”这一规定的科学性和合法性完全可以通过“伙伴—平等式”程序来实现。

    2.成本效益分析法律化的缺失。在法治发达国家，成本效益分析是制定行政规制的必经程序和必须方法。(15)在美国，政府通过立法规定行政机关制定法规或规章时必须进行经济效益分析。其中，里根政府1981年的“12991号行政命令”确立了比较成熟的成本效益标准。(16)2002年《美国规制改进法》规定成本收益分析必须作为行政机关制定规则的一种原则和程序，对行政规制作出影响分析是行政法规或规章草案的有机组成部分等。(17)虽然2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》第17条规定：“积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度。政府立法不仅要考虑立法过程成本，还要研究其实施后的执法成本和社会成本”，但时至今日《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》仍没有对成本效益分析制度进行规定。

    3.行政规制程序制度科学性和体系性的缺乏。例如，《中华人民共和国价格法》(以下简称《价格法》)第23条虽然规定了听证制度，但却没有对听证的开启、程序及效力作规定，尤其是对哪些事项属于“制定政府指导价、政府定价”这一听证事项的范畴未作明确规定。(18)再如，对于食品药品规制的听证程序，《国家食品药品监督管理局听证规则(试行)》第23条只对依申请听证和依职权听证进行了区分：依申请听证主要适用于行政处罚的听证，这与美国正式裁决程序相似；依职权听证是一种收集意见的程序，大致与美国的非正式听证相似，适用于抽象行政行为。但是，与美国的听证程序相比，我国不仅没有针对抽象行政行为的正式听证程序，而且依职权听证的类别也较单一，程序比较简单。

    (二)行政规制控制程序的法律效力不足

    行政规制控制程序的法律效力，是指其法律约束力。行政规制控制程序对于行政规制的法律约束力如何呢？以下笔者试以《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》为例来进行分析。对于行政法规或规章的起草，《行政法规制定程序条例》第12条规定：“起草行政法规，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取召开座谈会、论证会、听证会等多种形式”。《规章制定程序条例》第14条也做了类似规定。可见，行政法规或规章的制定都需要经历座谈会、论证会、听证会等一种或多种收集意见的程序，但这些程序对行政法规或规章的制定有何效力呢？对此，上述两个条例并没有规定。这实际上意味着起草部门可不受这些程序的约束，对于从这些程序中产生的意见，其完全具有自由裁量权。尽管《规章制定程序条例》第15条涉及了听证会的效力问题，但这种效力只具有软约束力——“说明对听证会意见的处理情况及其理由”。对于处理是否正确、理由是否成立，并无特定程序对其进行辩论或审核。对于行政法规或规章的审查，《行政法规制定程序条例》第21条规定：“行政法规送审稿涉及重大、疑难问题的，国务院法制机构应当召开由有关单位、专家参加的座谈会、论证会，听取意见，研究论证”。《规章制定程序条例》第22条也作了同样规定。专家座谈会和论证会同样也是收集意见程序，上述条例并没有对其法律效力作规定。可见，审查机构可以不受这些程序的约束，对收集的意见具有自由裁量权。因此，在此类听证的法律效力几近缺失的情况下，很难对行政规制进行有效控制。例如，前文提到的2011年“生乳标准事件”，就是因为行政规制控制程序效力的缺失，使得公众或利害关系人意见不能约束行政机关的选择，从而导致人们对生乳标准的科学性的质疑。

    固然，美国行政法规的制定程序，除了法律明确规定之外，基于效率的考量，大多采取非正式程序。但是，这些非正式程序仅仅意味着不采取复杂的辩论、质证的程序和规则，其对行政机关仍具有约束力。这里笔者试以美国高速公路交通安全管理局(以下简称美国高速公路管理局)制定标准规则为例进行分析。实际上，在相关议案提出之前，美国高速公路管理局就开始收集初步信息；然后，制定一个初步标准并在联邦登记上发布通告，相关人士可就该标准递交评论、信息和修改建议。对于根据收集的各类信息而提出的议案，美国高速公路管理局会举行非正式的听证或公听会。根据听证会上获得的建议对议案进行修正后，美国高速公路管理局仍必须将其公布并允许公众评论以满足法律规定“通告和评论”之要求。最后，美国高速公路管理局将颁布一个最终规则。(19)虽然这种非正式程序的约束力不如正式程序那样严格，但行政机关在面对公众的批评、质疑后必须予以公开回应并做出修改，然后再经历公众的批评、质疑，再回应、修改。显然，这些非正式程序对行政机关的约束力是相当强的，而非如我国行政机关那样具有相当大的自由裁量权。

    另外，需要注意的是，我国具体行政规制决定(具体行政行为)程序的效力刚性也令人怀疑。以行政许可决定的听证程序为例，对于需要进行听证的行政许可决定，《行政许可法》第48条第2款规定：“行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定”。从表面上看，听证程序对行政许可决定构成了强硬的约束力，但由于在行政诉讼上我国并没有建立起“案卷排他性原则”般的审查机制，因此听证的法律约束力也大打折扣。