摘要:正当行政程序的概念来源于英美法系，它构成了英美法系行政法的基石。而在大陆法系国家，根据传统行政法理念，公共利益优先，行政程序本身最初并没有得到重视。20世纪以来，各国行政法都发生了变化，正当行政程序逐渐成为行政行为的一项基本原则，甚至在某些大陆法系国家成为一项宪法性原则。正当行政程序在大陆法系国家的确立与发展构成行政法全球趋同的重要方面。随着法的全球化进程及全球治理的需要，全球行政法正逐渐形成，正当行政程序恰恰是全球行政法形成的主要表现。行政法的全球趋同与全球行政法的形成是行政法全球化的两个方面，正当行政程序在这两方面的发展显示出行政法已经不再是一国之内的法，行政法的全球化已然成为客观事实并会进一步深入发展。

关键词:正当行政程序；全球行政法；行政法的全球化

一般认为，正当程序是指任何其权益受到判决结果影响的当事人，都享有被告知和陈述自己意见并获得庭审的权利。最初它只适用于司法程序中，后来扩展到一切行使公权力的程序。在行政法中，行政机关所适用的正当程序被称为正当行政程序。正当行政程序的内涵也是不断丰富与发展的，听取申辩、回避、说明理由、公开、透明、参与等都成为正当行政程序的内容。正当行政程序在两大法系国家中经历了不同的发展过程，它逐渐成为行政法全球化的重要内容。关于法的全球化的内涵仍有争论。[1]本文所指的行政法的全球化包括两个方面：一是指各国行政法相互影响，在原则、制度等方面的趋同；二是指行政法的发展超越国家的限制，形成全球行政法。[2]

一、正当行政程序在两大法系传统行政法中的地位

通常认为英美法系与大陆法系国家行政法的主要区别在于，前者关注行政程序，行政法的目的在于保护公民的权利与控制行政权力，而后者关注行政组织与行政行为，行政法的目的在于实现公共利益。因此，在英美法系国家，行政法是有关规范行政机关的权力和程序的法律规则；在大陆法系国家，行政法则是关于行政之法，行政程序并不占据重要地位。

正当程序来源于英国自然公正的原则，主要包括两个内容：一是任何人不得在与自己有关的案件中担任法官，即避免偏私规则；二是一个人在自己将受到权力的不利影响时有为自己辩护的权利，即公平听证规则。[3]自然公正原则在英国最初只适用于司法或者准司法程序，20世纪60年代扩大至行政权的行使。正如韦德所言：“随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人能容忍。”[4]美国人将正当程序上升为宪法原则，1791年《美国宪法》第4条、第5条、第6条及1868年的宪法修正案第14条都对正当程序作出规定，[5]美国法院又进一步将正当程序解释为实体性正当程序与程序性正当程序，以确保国家行为（包括立法、行政与司法行为）的公平合理。[6]

虽然一般认为正当程序原则来自于英美国家，但是如果我们将正当程序理解为通过“公正的程序”保护公民的权利并限制权力的话，这种正当程序的观念在大陆法系国家中早已有之，可以追溯到罗马法。罗马共和国时期就已经存在的“向民众申诉制度”（provocatio ad populum）[ 7]就是对罗马公民权利的基本保障。[8]它是对执法官治权的一种限制，最初意味着具有治权的执法官不能随意判处一个罗马市民的死刑，后来这项权利被扩展到可以针对执法官作出的包括身体罚以及较大数额的罚款。虽然向民众申诉制度最初是平民与贵族斗争的结果之一，有其产生的特定政治与社会原因，但从另外一个角度而言，它也表明在受到不利裁决之前罗马市民有权提出自己的主张，有权要求公开辩论，获得公平审判。古罗马法学家也认为向民众申诉是一种宪法制度的保障，如西塞罗在《为家屋辩护》中就提到，根据罗马政治共同体的法律，没有经过元老院、民众或者法官的审理，任何罗马市民不能因为违法行为受到身体或财产处罚。[9]现代罗马法学家指出民众申诉制度成为罗马法刑事诉讼制度不可分割的部分并构成对公民权利的保障。[10]即使到了罗马帝国阶段，皇帝在一定程度上享有个人专断权力，在民事诉讼与刑事诉讼中也有一定的正当程序保障。[11]

当然，大陆法系国家行政法的产生并非来源于罗马法，而是资产阶级革命的产物。欧洲大陆国家传统行政法学建立在法律实证主义基础之上，[12]这种观点认为国家是法的惟一来源，因此行政法只是制定法的结果，尽管在实践中也存在大量行政判例发展出的规则，包括程序规则，但并不受到重视。[13]根据三权分立与法律至上精神，法律由民选议会制定，是普遍意志的表现，法律至上也意味着公共利益至上，因此公共利益相对于私人利益来说具有更重要的地位。公共利益的界定权属于立法者，行政机关的任务是维护公共利益，它是惟一有权衡量公共利益的主体。[14]私人介入行政程序被认为会影响行政行为的效率，从而损害公共利益，因此行政行为的方式主要是单方行为，对公民的保护完全赋予随后的司法审查。从另一方面来看，在典型的自由主义时期，行政与社会相分离，行政行为是一个“封闭”的程序，实施行政行为的行政机关只考虑自己负责的公共利益以及由其他行政机关所负责的公共利益，私人利益实际上是被排除在考虑之外。[15]在这种理念下，欧洲大陆传统的行政法理论“把行政法的主要目标放在用法律对行政权力的根据加以说明和对行政权力的范围加以限定上，而原则上对行政作用究竟应通过什么样的程序和过程来进行这一点似乎并不关心”。[16]

二、正当行政程序与行政法的全球趋同

20世纪中后期，随着社会的发展，各国行政法基本原则和具体制度均发生了重大变革，一国的行政法也深刻地受到他国行政法原则、制度的影响，各国行政法之间存在着移植、模仿现象，行政法已经在某些方面逐渐呈现全球趋同的趋势，在两大法系的国家中均已经形成一些共同的制度，如良好行政原则，包含着透明、参与、说明理由；设立了独立或半独立的管制机构；存在着地方自治或区域自治等，其中，正当行政程序是非常重要的一个体现。尤其是大陆法系国家，从以前的重实体轻程序到行政程序地位的提高，很多国家也制定了行政程序法典与规范。[17]正当行政程序作为行政行为的基本原则得到体现，甚至一些国家在宪法中直接规定了正当行政程序。[18]

以意大利为例，可以看出正当行政程序在大陆法系一些国家发展的进程。意大利对正当行政程序的吸收经历了曲折的过程。意大利统一进程较晚，又因为民族资产阶级的软弱以及强烈民族认同感的缺失，导致与德、法等国相比政治与文化相对落后，尽管如此，其立法传统中也有着法治国的要素。在立法中，1865年的《行政复议法》第3条的规定就体现了正当行政程序的要求。[19]它规定在行政复议中，只有当行政行为所涉之人表达自己的理由后行政机关才可以作出决定。但此后的发展就完全不同了，在国家利益与公共利益为重的背景下，[20]伴随着法西斯主义，这种规定就成了一种理想主义。在意大利宪法的最初版本中没有一个关于法治国以及正当行政程序的明确肯定，而且在1990年8月7日第241号《行政程序与查阅行政文件权利的法律》出台之前，意大利并没有一个关于行政程序的一般性法律，对正当行政程序原则的阐释仅仅体现在宪法法院与行政法院的审判实践中。

宪法法院第一次使用“正当程序”是在1962年2月23日的第13号判决中，它承认正当行政程序具有法的一般原则的效力，但只约束大区而不是国家，因此当立法者是国家时可以回避它，并且肯定该原则本身不具有宪法原则的性质。正因为正当行政程序原则不具有宪法性地位，所以如果法律没有在行政程序中规定抗辩，不能够认为该法是违宪的（宪法法院1974年第32号判决）。在宪法法院1970年第200号判决、1971年第10号判决以及1974年第122号判决中，宪法法院又肯定在司法性的行政程序或者以某种方式与司法行为有关的行政程序中，可以适用抗辩原则与防卫权，[21]这样就承认了宪法第24条规定的防卫权可以适用于具有司法性质的行政程序中。[22]尽管如此，宪法法院仍然不承认正当行政程序原则具有宪法性地位，在宪法法院1985年10月25日的第234号判决以及1986年6月27日的第151号判决中都明确指出，不能从宪法第97条关于公正原则中推论出正当程序原则；[23]在1995年5月31日第210号判决中又认为：“尽管正当行政程序原则不能认为是一项来自于司法与宪法保证得出的原则，但是对于立法者与解释者而言仍然具有指示作用。”[24]在行政法院的司法实践中，行政法院认为，一般性地承认个人参与行政程序的权利导致程序本身的延缓，从而损害行政行为的效率，因此排除利害关系人在行政程序中的抗辩权（马尔凯大区行政法院1978年1月3日第3号判决）。国家理事会最初就直接否认正当行政程序作为法律制度的基本原则，[25]认为只有在法律明确规定的情形中抗辩才能得到保障（国家理事会第6部门，1988年8月10日第976号判决）。

由上可见，因为传统行政法观念的影响，无论是宪法法院还是行政法院，对正当行政程序的司法解释始终是限制性的，没有将其提到宪法性地位的高度，这种情况一直到统一的行政程序法制定之后才发生变化。意大利于1990年通过了第241号关于行政程序与查阅行政文件权利的法律，其中第7条明确规定了个人参与的权利，通知程序开始成为正当程序原则的内容。随后在2000年第205号法律修改了行政程序法，作出了许多保证正当行政程序的条款，减弱了以前具有专制意义的条款，比如规定了行政机关在确定期间内作出行政处理完成程序的义务、不加重程序的义务、说明理由的义务、任何公共利益或私人利益的表达主体介入程序的权利、协会或委员会作为分散利益表达者介入的权利、参与程序以审查行政行为、递交书面证据与文件的参与权利等等。最后在2009年的第69号法律中进一步强调了在基本给付方面公民的参与。

在1990年第241号的行政程序法制定之后，意大利的司法判例对正当行政程序的解释态度也有所改变，宪法法院已经明确地将正当行政程序解释为具有宪法地位的基本原则。[26]

从意大利行政法的发展来看，大陆法系国家从轻视行政程序到将正当行政程序作为行政行为的一项基本原则甚至宪法性原则的转变，有着深刻的政治、经济与社会原因。

首先，大陆法系国家逐渐重视正当程序与法治国的理念有关。法治国的前提是国家对公民基本权利的有效尊重：一旦国家限制公民的基本权利，应该有实定法的规定，特别是宪法的规定，并有明确的监督，行政程序与行政诉讼旨在保证这种限制不被超越。如在德国，通过行政程序对基本权利进行保护是一种宪法义务，行政程序的“具体构成、解释和适用必须能够满足对基本权利进行有效保护的需要”。[27]在法治国中，“决定过程经由决定权限的设定与限制以及程序规则而被规范，这也使决定过程成为可控制的流程”。“决定程序经由程序原则而法治化，这些原则包括法定听证权的保障、所有参与者‘程序武器平等’以及程序的公开化。”[28]法治国理念的发展与人权保护密切相关。历经二战中人权遭到践踏的沉重教训，人们认识到应该处于法的中心是“人”而不是“国家”。[29]随着人权保护观念深入发展，人权的内涵和保护方式也发生了深刻变化，德国、法国、意大利等国宪法纷纷加强了对人权的保护，在20世纪90年代一些拉美国家制定的新宪法及修改后的宪法也扩大了人权及司法保护的范围。[30]作为人权保障的正当程序也纷纷在许多国家的宪法中占据了基本原则的地位或者被认为是一项具有宪法意义的原则。有的国家规定正当程序作为适用于一切司法程序的宪法基本原则，比如意大利；[31]有的国家宪法中直接明确规定了正当行政程序，除了前述的西班牙宪法、葡萄牙宪法外，委内瑞拉宪法第49条也规定正当程序适用于任何法律与行政程序。

其次，正当行政程序在大陆法系国家的发展还与代议制民主的危机与参与式民主的出现有关。从20世纪70年代开始，人们开始对代议制民主进行反思。在代议制民主下，选举的代表往往不能真正地代表选民的利益，一方面，他们一般由少数的政治精英统治，并且受各种利益集团的支配，国家机关与市民社会之间也缺乏有效透明的沟通机制，只有选举已经不能满足人民参与管理的需要；另一方面，社会出现了利益多元的格局，国家与市民社会的关系发生了深刻变革，“政府和公民现在越来越明显地生活在一个一体化的信息环境中”，政府和市民社会也“并不存在永久的界限”。[32]在国家-社会的一元结构下，由于缺乏同国家权力抗衡的自治组织或团体，国家就会通过层层官僚机构将偏离于公共利益的强权意愿直接贯穿到社会底层。[33]在多元利益格局下，立法者以惟一的方式界定公共利益的优先已经不可能，公共利益不再成为天经地义就存在的目的，而是在确定历史必然性与偶然性之间进行的具体选择[34。]这就必然要求各种利益主体参与行政管理的过程，也导致了公共治理模式由传统的治理模式转变为多元化的公共治理模式，强调社会公众对社会事务治理过程的参与和监督，政府不是单独作出决策，而是与非政府组织和公民共同协商，使决策得以民主化、科学化，从而共同对公共事务进行有效管理[35]。在这种背景下，西方法律传统的很多特征也发生改变。[36]一些法学家也提出了不同的学说，比如哈贝马斯则提出新型的“程序主义范式”，在确保公民私人自主的同时，通过公民公共自主的参与，与政治意志形成过程保持良性互动。[37]也正是因为这种深刻的变革，个人期待全面关注涉及政治经济文化等方面的公共问题，而科技发展为这种参与带来了技术上的便利，公民获得资讯手段更加容易，这同时又鼓励公民更多更广地进行参与。

此外，在欧洲大陆国家，不可忽视的是欧盟法的影响。在欧盟法中，最初行政程序很少被注意，其中一个原因是长期以来行政程序本身在成员国内就不占有重要地位。[38]随着欧盟的发展及人权保护重要性的提高，行政程序逐渐在欧盟法中占有重要地位，并成为欧盟一体化进程的一个重要方面。正当行政程序逐渐成为欧盟法的一项基本原则，但它并非是欧盟法明确规定的结果，而是欧洲法院在判例法中所确定的一项基本原则。欧洲法院最早是在1963年7月4日Alvis一案的判决中就指出，公共行政机关在对其职员作出行政处理时应该使他们能够享有防卫权，它符合公平与良好行政的需要，也应该由欧盟机构所遵守。特别在涉及不利行政行为时，欧洲法院指出应该允许利害关系人进行抗辩并且程序负责机构应该说明理由，实际上这就是正当行政程序的原则，该原则曾大量适用于涉及竞争权与欧盟公务员方面，[39]在欧洲法院的很多判决中出现。除了欧洲法院之外，欧洲人权法院也通过对《欧洲人权公约》第6条的扩大解释指出了正当程序在人权保障中的重要地位。[40]欧洲人权法院认为这一条要求尽管在成员国的制度中实质意义有所不同，成员国的行政机关至少在形式上保证参与权的实际进行。欧盟的很多文件也体现了对行政正当程序的要求。1977年欧洲理事会通过了关于《保护个人权利不受行政当局行为侵害》的决议，就规定了个人有获得听证的权利，获取必要事实的权利以及获取法律建议的权利；行政当局说明理由的义务等。2001年欧洲议会通过的《欧洲良好行政行为法》第16条也规定了个人享有听证与陈述的权利：“在涉及个人权利或利益的案件中，公务员应保证在作出决定程序的每个阶段，防御权都得到尊重。”“社会公众中任何一员的权利或利益将受到即将作出的决定的影响时，在决定作出前，他有权递交书面意见，并且在必要时，有权发表口头意见。”[41] 2000年尼斯峰会签署并于2007年修订的《欧盟基本权利宪章》第41条确定的公民获得良好行政的权利，成为欧盟公民的一项基本权利，该条也体现了正当行政程序的原则。其中第1款规定，欧盟公民对于涉其事务享有受到欧盟机构及部门公正、公平及在合理期间处理的权利。第2款规定这项权利具体包括：在被采取不利措施前，每个人都享有听取意见的权利；在尊重机密、职业秘密和商业秘密的合法利益的前提下，每个人都有获取涉及其的卷宗的权利；行政机关对其决定负有说明理由的义务。[42]2009年1月生效的《里斯本条约》确定了公正原则、正义原则、行政决定在合理期间作出之后，又明确了知情权与听取意见的权利。因此，在正当行政程序方面，欧盟法的影响也成为欧盟成员国吸收正当行政程序的一个重要原因。

需要指出的是，尽管正当行政程序毫无疑问是行政法全球趋同的重要表现，但是在各国中，正当行政程序具体所包含的内容并非完全一致。[43]

三、正当行政程序与全球行政法的形成

在大陆法系国家中，传统行政法是公法的一个分支，是典型的国内法，将其认为是超国家的法是不可想象的，因为它与民族、国家、主权等这些公法学上的概念紧密相连。然而，自20世纪70年代以来，世界的政治、经济、社会、环境、文化等方面都发生着巨大变革：信息革命带来了人类交往的世界化，人类相互依存的的需求增大，贸易、金融跨国化发展，国际性与区域性组织、跨国公司、各种NGO等纷纷建立，超国家权力日益明显，全球化的趋势已经势不可挡。全球化意味着“较少壁垒，对人类共同价值的逐渐认识”。[44]在这种趋势下，法律全球化已经成为世界关注的一个问题，许多外观上看似纯粹国内事务的问题实际上与其他国家和地区都有着密切联系，这一进程伴随着国家中心主义的淡化。[45]国家取消了对某些经济领域，如对公共企业的干预；放弃了对某些社会活动，如公共卫生、教育、文化等生活的主管形式。而二战后盛行的经济自由化和关贸总协定鼓励放松管制、降低和取消关税等行动，国家结束了一种国民经济领土单位的历史，公司之间的关系有时候由世贸组织来裁决，国家在这个时候失去了作用。全球性公司在整个世界中或者某一个局部范围构建自己的空间，不受边境的限制。

这些现象导致了“全球治理”需要的出现，即要在全球层面上解决人类共同面临的环境、卫生、金融、体育、食品安全等问题。这些问题的解决实际上是在超国家的层面上追求一种公共目的，因此需要国际性行为进行规制，可以被认为是一种公共行政。[46]在所谓的“自由国际主义”模式下，这些问题可以通过国际条约以协调国家之间关系的方式来解决。[47]但是，有时国家之间的协议不能够满足需要，出现了全球层面的非政府组织或者私人机构，它们在某些领域实施着全球规制的职能，如国际标准化组织（ISO），因此，逐渐形成了一些全球性的规制规则，其主体包括国际组织、政府间非正式的网络、私人规制组织或公私混合规制组织。可以说，正在形成一个全球公共行政的空间。[48]然而，这些全球性的规则不受国内行政法的限制，在很多情况下，这些规则也不受建立在国家条约基础之上的国际法规范的约束，可以说，它们逃脱了传统的监督机制，因此受到强烈批评。一些学者认为这些全球性规则经常会被强权国家所控制，牺牲了发展中国家的利益，这种体系“会侵蚀那些经常遭到忽视的第三世界国家的利益与富有特色的文化传统”。[49]