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丁延龄:行政立法起草模式之协商规章制定程序研究

丁延龄| 时间: 2018-11-05 22:41:35 | 文章来源: 《甘肃政法学院学报》2018年第3期

【摘要】 在立法研究中,人们更多关注的是立法审议和立法结果,而非决策理论,这提醒研究者注意那些更为隐蔽的权力面相,例如立法起草过程中存在的权力现象。事实上,法律草案的大部分内容都有很大的机会转化为最终的立法结果。因此,立法起草程序的设计将会直接决定立法的质量。在行政立法领域,除了各政府部门分别负责立法起草这一传统模式之外,还有委托专家(又分为政府内部的专家和政府外部的专家)立法起草模式和协商规章制定程序两种模式。通过与专家立法起草模式的比较分析,可以发现协商规章制定程序的基本理念、适用情景和程序设计,俱是为了更有效地应对现代行政立法起草对于民主性、科学性、效率性和可操作性的综合要求。

【中文关键词】 非决策;委托立法;协商规章制定程序


上世纪五十年代,在与精英主义的论争中,以达尔为代表的多元主义者指出,随着议题领域的变化,权力现象如同浮云,聚散不居,也就是说,在不同的议题领域,实际占优势者并不相同。因此,研究权力问题,核心关注应当是权力的实际运作,而不是权力资源的分布(权力资源体现的是控制的潜力,而在由控制潜力向实际控制能力的转化过程中还存在诸多不确定性因素)。而决策情境中对决策结果的控制(通过决策倾向和决策结果的比对进行确定)就为观察权力的实际运作提供了恰当的情境,即只有通过对不同议题领域的决策结果的全面分析,才能够准确的描绘权力分布的实际状况。[1]显然,不同层次的国家立法就是关于行为模式和利益分配的最重要的一种社会决策形式,与多元主义的研究模式一致的是,在立法研究中,人们更关注的往往也是立法的审议、表决以及最终的立法结果。

决策分析虽然有助于权力研究的科学化和实证化(因为决策过程是透明的,决策结果是可见的,因此,这种研究只需要调查参与表决者的投票意向就可以比较直观地提供关于参与决策者的影响力的数据),[2]但却也有将复杂问题简单化的风险。过分关注立法表决和立法结果,容易使人们“忽略一个至关重要的问题:为什么有些事情被提上议事日程,而另一些却没有?”[3]在多元主义模式之后,巴卡拉克与巴拉兹进一步揭示了权力研究的一种较为隐蔽的面相——非决策(non-decision):“当某些人或组织(无论是有意识的还是无意识的)能够制造或强化某种障碍,来阻止政策性冲突的公共表达,那么这些人或组织就是有权力的。”[4]

非决策所涉及的研究内容同样是多层次的,但对于立法研究而言,非决策研究的重要启示意义在于,应当关注立法过程中那些不太引人关注的角落,例如法律草案的形成过程和程序对于某些利益诉求被其他权力主体屏蔽或歪曲的意义。被列入审议和表决程序的法律议案,其基本结构和主体内容都是在立法起草的过程中被确定的,而一旦法案起草的工作完成,在立法审议与表决程序中,法律议案就如同抛给立法机关的格式合同一样,接下来所能作的修改就主要是细枝末节的。因此,在法律草案的形成过程中,各种权力主体的博弈同样具有重要的研究意义,而若想使得立法过程能够更好的平衡各种利益需求,反映公共利益,法律起草程序的设计就必须能够有效的平衡不同权力主体的影响力。因此,法律草案的起草模式应当成为立法研究的重要内容。

2014年,党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》规定,“健全法律法规规章起草征求人大代表意见制度……更多发挥人大代表参与起草和修改法律作用”,“探索委托第三方起草法律法规草案”,“健全法律法规规章草案公开征求意见和公众意见采纳情况反馈机制,广泛凝聚社会共识。”这说明立法起草的问题已经开始受到关注,但是目前立法草案的起草(包括行政立法的起草)并无统一的程序和模式,尤其是在地方立法层面,基本上是各地自起炉灶,摸着石头过河。本文拟以协商规章制定程序为例,探索行政立法起草模式的发展趋势。

一、行政立法起草的主要模式

长期以来,我国行政立法的基本程序是“部门起草—政府审查—人大审议”。[5]在此过程中,尽管也可能会有各方面专家学者或利益相关者的参与,但是这种参与往往是非制度化的,主导权掌握在行政部门手中。这种立法起草模式虽然能够在一定程度上确保可操作性,但是由于政府同时充任裁判员和运动员的双重角色,故很难摆脱部门主义的质疑。况且,随着法治建设的进步和现代社会的日益复杂化,这一模式已经越来越难以应对人们对行政立法的操作性、规范性、科学性和民主性的综合要求。而随着2015年《立法法》修正所带来的地方行政立法权的扩展,这一问题越来越受到广泛的关注。一些地方也开始探索和尝试其他的行政立法起草模式。目前主要有以下几种比较典型的行政立法起草模式。

(一)政府内的专家起草模式

一种行政立法起草模式是由政府内部的、专门的立法专家草拟法案。按照这种模式的基本理念,一定程度上独立的、中立的、技术性的(在政府内的)专家被认为最适合于制定具体的和功能性的行政立法。例如,根据香港特别行政区基本法的规定(香港特别行政区基本法第六十二条),立法权归属立法会,政府机关并没有立法权,但却有权力“拟定并提出法案、议案、附属法规”,而且政府提出的议案须优先列入立法会议程。“政府法律草拟工作实行委托起草,由律政司下属的法律草拟科负责,由法律草拟专员具体负责撰写草拟香港特区所有政府法例,是一个专门的法律草拟机构。”[6]即由政府相关部门委托法律草拟科起草相关的法律草案。为了保障立法起草工作的质量,还有专门的立法咨询委员会——法律改革委员会(独立于政府之外)——为法律草拟工作提供支持。法律改革委员会主要成员均为兼职,委员会主席为律政司司长,终审法院首席法官及法律草拟专员(法律草拟科负责人)都是其成员。此外,法律改革委员会通常还会有高等法院或终审法院的法官,以及其他学术界人士、执业律师和非法律专业的知名人士。

总体而言,这种法案草拟模式的基础是专家理念,其主要驱动力量是政府内部的立法专家,政府之外的社会力量的参与程度有限。不同于传统的分散的各行政部门起草模式,它将法律草案的草拟工作统一交由政府内部的相对独立的法律草拟部门负责,这在一定程度上保证了行政立法的中立性和专业性,而且能够确保行政立法的可操作性。

(二)政府外的专家起草模式

《中华人民共和国立法法》(第53条)和《规章制定程序条例》(第13条第3款)都规定了委托立法制度。其中《规章制定程序条例》第13条规定,专业性较强的部门规章和地方政府规章的起草可以“委托有关专家、教学科研单位、社会组织起草。”目前,在地方立法(包括行政立法)中,将法律草案的拟定工作以研究项目的形式交由第三方(主要是高校、科研院所的研究团队,也包括一些律师事务所)负责的方式比较常见。其中,法学学者自身所具备的法学知识、立法技术、研究时间的充分性、相对中立的地位等特征,使其成为最主要的法律草案拟定工作的受委托方。

目前来讲,委托学者或是学术研究团队拟定法律草案也存在一些问题。例如,在草案拟定过程中,非法学专业领域的专家参与较少,且具有随机性,其参与范围主要取决于研究团队的人脉资源;由于缺乏政府的全面参与,立法难以保证可操作性,调研的范围和深度同样取决于研究团队的人脉资源;法学专家的中立性也未必就是必然的,任何领域的专家和学者都与特定的行业存在利益(例如获得科研资助)或其他密切关系,[7]故政府之外的法学专家立法也可能存在一些隐蔽的社会权力卷入的现象;法学学者草拟法案的过程中,相关的责任保障机制并不充分,项目结项的压力不足以为学者注入太大的动力深入了解利益相关者的诉求。

上述两种比较典型的法律起草模式,形式都是委托立法(对内委托或对外委托),基本理念都是专家立法。法律专家立法的主要关注点是法律的形式合理性(如立法的规范性和法律体系的协调性)和法律的可操作性。但是,这两种立法模式,都不同程度地忽视了受行政立法影响的利益相关者的实际诉求。简而言之,上述两种法律草拟模式都没有摆脱“为生民立命”的精英主义的、自上而下的立法理念。

(三)协商起草模式

正如有学者所言,自现代行政法诞生以来,行政法和行政立法始终存在潜在的隐患,这一潜在的危机来源于“通过合理的行政立法程序和政府管理的本质而应当产生的一致性合意的根本性缺失”,[8]也就是说,上述行政立法的起草模式习惯性的延续了政府自上而下进行社会管理的强制性特征,忽视了另一项同样历史悠久(十七世纪以来获得普遍承认)的基本原理——义务不能单纯依靠一方的强力创设,而始终应该是自我设定的。也就是说,一项义务要具有真正的约束力,就必须由受约束的各方当事人自由的加以承担。[9]只不过,长期以来这一原理被片面性的解读为消极的授权,并由此导致了现代政治中民众的边缘化。事实上,同意和自我设定义务的形式更加应该被解读为积极的参与,这也是摆脱民主发展瓶颈的有效路径。

正是基于这种思考,在行政立法起草实践中,产生了另一种具有典型性的立法起草模式——美国的协商规章制定程序。协商规章制定程序是以一致性为基础的程序,是政府部门用以形成规章草案或是其他政府决策的一种程序模式。但是,协商规章制定程序并不是一种完全独立的规章起草模式,而只是对传统的通告公示程序和公共听证程序的一种补充。1990年,美国国会通过《协商规章制定法》(Negotiated Rulemaking Act),随后联邦政府正式采纳这一程序,相继的一些州也采纳了这一立法起草模式。但是在经历了最初的繁荣之后,该程序似乎逐渐消失于人们的视野(无论是理论还是实践领域)。2017年,汉娜·威斯曼的一项最新研究表明,在最近的二十年间,美国联邦铁路管理局(Federal Railroad Administration,FRA)和管道及危险物品安全管理局Pipeline and Hazardous Materials Safety Administration,PHMSA)一直将协商规章制定程序作为制定行政规则(主要是为了应对随着日益增多的铁路和管线原油、乙醇运输而产生的安全事故)的基础,而且在这一过程中,协商规章制定程序体现出了自身的特殊优势。这一研究使得协商规章制定程序开始重新进入法学研究者的视野。

二、协商规章制定程序的基本理念

协商规章制定程序是以一致性为基础的程序,是政府部门用以形成规章草案或是其他政府决策的一种方式。但是,协商规章制定程序并不是一种独立的规章起草形式,而只是对传统立法程序的一种制度性补充,基本目的是通过政府机构和私人部门的协商合作形成更好的社会治理方案。这一程序背后的基本理念,是“在特定情景下,在政府机构将规章草案交付正式规则制定程序之前,将负有责任的政府机构和利益相关者集合起来共同讨论规则的内容是有价值的。”[10]

如前文所述,一直以来,行政立法程序始终存在民主隐患,这一隐患的本质是行政规则制定程序中各方合意的缺失,也就是说,行政立法习惯性的延续了政府自上而下进行社会管理的强制性特征。在传统的行政立法的草案形成程序中,政府部门可能会(也可能不会)咨询管理对象或利益相关者的意见,或者在规章草案起草的过程中,政府部门可能每次只咨询某一方利益相关者的意见,并重复多次类似的单独沟通(这种接触通常是非正式和非制度化的,并由政府部门主导,而通过沟通从利益相关者那里获得的信息和建议,也并不能够对规章制定机关形成实质性约束)。简而言之,传统的立法程序并不鼓励政府机构和利益各方共同坐在一起面对面交流以形成一致性意见,并以此种合意作为拟定规章草案的基础。

上世纪七、八十年代,美国关于行政立法和政府管理的讨论主要集中于两个层面上,政治层面的争议主要集中于政府机构是否应当享有广泛的自由裁量权去完成社会管理计划。而程序性的讨论则发生在下面两者之间,即应当是在最小的程序限制之下赋予政府机构广泛的自由裁量权,还是应当建立较为正式的程序允许利益各方影响行政立法的决策。[11]

在这样的历史背景下,行政立法程序逐渐发生了显著的改变。美国联邦法院通过大量的司法判决增加了行政立法的程序性要求,美国国会也通过新的立法(例如National HighwayTraffic Safety Act,1976年)补充了对于行政立法程序的要求。为了应对有可能发生的诉讼(法院通常会要求政府解释行政立法的理由),也为了证明自身决策的合法性,政府机构在制定一项规则的过程中必须获得充分的信息。下述理论逐渐被放弃,即政府机构必须中立的无偏私的确定什么是公共利益,为了免受利益集团的影响,私人团体不宜直接参与行政立法程序。相反,行政机关在行政立法过程中,开始采用正式的或非正式的形式吸收私人部门的参与。

在这样的背景下,新的治理理念要求政府的角色由独立的公共利益的界定者和维护者向利益各方彼此博弈的裁判者的角色转移。面对立法机关、司法机关和社会层面的压力,政府机构必须为自己拟制定的法规和规章提供足够坚实的合理性基础。而行政规章的制定欲获得合法性,必须在程序设计上能够确保政府机构决策的合理性,并使受到影响的利益各方能够充分的陈述事实和观点,也就是说,与立法机关的立法活动相似,行政立法的合法性也来自于受影响的利益各方的参与和授权。在这种要求下,行政立法程序一旦开始,利益相关者就有权利提交证据,而且最终的决策必须考虑这些材料。政府作为裁判者,必须考量各种彼此竞争甚至是冲突的利益。而社会主体参与行政立法的目的则是确保政府获得足够充分的信息。借助社会权力的立法参与和信息供给,行政机关的自由裁量权也受到了有效的制约。

协商规章制定程序的出现,目的就是为政府机构和相关利益各方提供机会进行面对面的沟通和交流,通过共同合作,探寻各方都能接受的规则,“协商规章制定程序被认为有助于促进公共决策过程中的公民参与,提高立法草案的质量,缩短规则实施的时间,并提升社会遵守法律的自觉性,减少诉讼。”[12]理论上,它有助于培养政府与社会的合作意识,并且能够有效的防止政府部门的专断和任性,并有助于平衡规章制定过程中利益相关者对政府的影响力,营造相对开放和公平的行政立法过程。

简而言之,协商规章制定程序背后蕴含的是一种不同于实质理性的调整策略,政府不再是规则的单一输出者。协商规章制定程序的目的是提供一个论坛和程序,通过重新配置利益各方(包括政府部门)的影响力,充分吸引利益各方进入这一程序,通过利益各方的积极参与和利益协调,培养更具有积极性和创造性的决策环境,并努力创造更合理和更具可接受性的行政规则。因此,这一程序在一定程度上契合了反思理性法的理念,通过保持政府部门的干预和介入,保持“法律能动主义的纲要,它试图在社会进程中进行补偿性的干预。但是它为了有利于更为抽象的控制,从对具体结果的完全责任中隐退出来。”而社会治理者通过这种“更为抽象的程序纲要,其退回到规整过程和组织结构的元层面上,退回到分配和重新界定控制权和决定权限上。”[13]也就是说,反思理性的策略放弃直接决定决策内容的策略,而将自身的功能限制于设计组织性和程序性前提。因此,协商规章制定程序,在一定意义上是将社会治理的任务转移给了私人组织,但是其自主判断又是受制约的,外部的制约(协商程序的设计和其他利益各方的约束)又能够保证他们的决策承担政治性的或公共性的责任,并克制对自身利益的片面追求。换句话说,为了更好的解决问题,参与各方必须对自身决策的社会影响保持反思。

三、协商规章制定程序的适用情境

协商规章制定程序既不是一种独立的立法程序,也并非适用于所有规则的制定。反过来说,行政立法过程也并不会因为贴上了协商和非对抗性的标签,利益相关者就能够欢聚一堂,并且理性地协商且顺利地解决问题。因此,首先需要明确的是协商规章制定程序的适用条件。美国《协商规章制定法》第563节要求,行政机关的首长在组建协商规章制定委员会之前,需要首先决定使用这一程序是否符合公共利益,而这一决定的做出,需要考虑下述因素:有无规章制定的必要性;有无特定的利害关系人明显受此规章的影响;有无召集代表各方利益的协商委员会的可能;在确定的时间内,该委员会有无就规章草案自愿达成一致意见的可能;协商式的规章制定程序会不会不合理的延误规章草案的通告以及规章最终的发布;行政机关是否拥有足够的资源并愿意将这些资源提供给协商委员会,包括技术支持;在符合法定义务的最大范围内,行政机关是否会用委员会就草案达成的一致意见作为最终规章的依据来进行通告和评论。[14]事实上,除了上述因素以外,还需要对一系列条件进行更为充分的考量,以确定是否有必要适用协商规章制定程序。

(一)受拟制定的规章显著影响的利益相关者之间的权力关系

协商规章制定程序的最初的和最主要的倡导者哈特教授认为,“关于协商是否适用,需要考虑的第一个因素是确定是否有某些利益相关者有权力实现自己的意志,而其他各方即使认为这一意志是不可接受的但也无力对其施加制裁。”[15]也就是说,在相关问题的决策领域,如果利益相关各方的政治影响力严重不均衡,某些利益相关者无需其他方的合作,单方面就可以获得对于这一问题的立法支持,或者,他的观点强有力以至于必然会在政府机关或是司法审查中获胜,那么他不可能愿意放弃自己的利益而做出妥协。反之,如果在拟定规章所涉及的问题领域,受到影响的利益各方的影响力或权力分布相对均衡,各方势均力敌,立法决策的结果不明朗,即“决策的最终形式成疑。”[16]那么这时候协商规章制定程序的启动就是合适的。当然,利益各方的权力和影响力的分布不可能是完全均衡的,但是,协商程序若想成功,利益各方必须相信,对拟定规章的协商是有利于各方自身利益的,而且这一程序相较于其他的行政立法程序更有利于实现自己的预期。

(二)受拟制定规章显著影响的利益相关者数量有限

协商规章制定程序需要政府和利益相关者投入更多的时间和资源。实际参与协商的代表之间需要进行沟通和谈判,参与协商的代表与自身所代表的利益集团或利益相关者也需要进行沟通和协商,所以,如果受到拟制定规章显著影响的利益相关者数量过多的话,协商规章制定程序将会不堪重负,亦难以达成一致意见。即使能够达成一致意见,也极有可能不合理的延误规章草案的通告时间以及规章最终的发布。所以,协商规章制定程序若想取得成功,受到拟制定规章显著影响的利益相关者数量必须有限。哈特教授主张,实际参与协商的代表应少于十五人,[17]也有其他学者适当的扩大了范围,主张实际参与协商的代表应当不多于二十五人。

(三)具备一定数量的成熟议题

协商规章制定程序的目的是达成一项规章以协调受到影响的各方的利益,所以需要解决的问题必须是成熟的和适合于决策的,如果议题不成熟,尚处于变动之中,则无法确定利益相关者的范围,也无法确定解决问题所需要的全部信息。此外,拟议规则所涉及的问题应该是适当多元的,因为,协商规章制定程序的首要好处是受到决策影响的各方能够共同理解和界定相关问题,衡量它们的重要性,并探索新的方法使彼此共同的利益最大化。一般情况下,不同的利益相关者会在不同问题之间进行重要性的排序,并很有可能为了那些对于自己而言更重要的问题而在一些(对其而言)较为次要的问题上让步。因此,如果问题很少甚至只有一个,解决方式就零和的,即必然出现胜利者和失败者,这种情境下,各方很难找到彼此的共同利益,协商就难以成功。因此,如果仅仅涉及一个或少数问题,就不太适合于协商。只有存在数量适当的一系列问题,参与协商的利益相关者才能按照自身的利益和偏好对这些问题的重要性进行排序,不同的利益相关者之间才能有协商和妥协的空间。

(四)问题之争议不涉及核心价值观的分歧

如果彼此争论的问题涉及基本立场的分歧,则相互竞争的利益各方形成一致意见的可能性就极低。因此,协商规章制定程序要想获得成功,立法所涉及的争议,就不能是核心价值观的分歧。在社会治理过程中,包括行政立法过程中,各方对于基本原则或基本价值的理解或立场越一致,则协商达成一致意见的可能性越大。反之,如果一些基本的价值问题尚未得到解决,那么各方达成一致的可能性就不大。

总而言之,协商规章制定程序并不是适用于所有的立法情境。面对所需处理的问题,利益相关各方必须对之能够有合理的预期,并确信能够通过这一程序获得较之其他立法程序更有利的地位,才能愿意投入时间和成本参与协商规章制定的过程。只有利益相关者真诚的参与协商,才有可能达成一致意见。如果借用系统论的分析,参与协商的各方存在着三种思考方向,一种是对于整个社会的公共责任,一种是与其他协商各方的利益协调,还有一个对其决策而言最重要的思考方向,即自身的利益。三种考虑经常是相互冲突的。协商规章制定程序,就是通过程序设计和权能分配(平衡各方的谈判力量)督促其反思自身的社会责任,在这一意义上,该程序反映的是一种反思理性法的策略,其基本理念是通过为其他社会主体的反思过程创造结构性前提,实现其自身的反思取向,并间接的控制协商结果的质量。但是这一程序也不是包治百病的灵丹妙药,在确定启动这一程序之前,必须认真的衡量各种标准,并且充分合理的设计协商程序,深思熟虑的规划协商结构,才能保证参与协商的利益相关者包括政府机构能够对于自身决策的社会效果保持敏感。

四、协商规章制定程序的制度设计

一般来讲,协商规章制定程序包括六个步骤。

(一)政府部门确定有使用规章协商制定程序的必要和可能

这一环节要求政府机构评估协商规章制定程序对于解决当下问题的恰当性。一般由政府部门负责人进行这项评估,利用前述第三部分提供的一系列标准,政府部门确定拟制定的规章是否有必要通过协商程序拟订草案,以及如果启动这一程序,能否成功的达成一致性的意见。但是对于上述标准,有一些问题比较容易判断,有一些则比较麻烦,甚至可能必须依靠推测。例如,政府部门很难预先判断利益相关者是否愿意投入资源参与协商程序。因此,在行政部门做出判断之前,有必要启动另一个程序,即召集程序(convening step)以对行政部门的决定提供帮助。

(二)召集人程序

协商规章制定程序面临的一个基本问题是谁负责组建规章协商委员会,显然政府不宜承担这一角色。政府易受某些利益的影响,如果政府负责确定参与协商的利益相关者,很容易让人怀疑其选择具有偏向性,并影响到协商程序的合法性。为了避免不必要的怀疑和矛盾,组织协商委员会的任务应当由政府之外的中立的第三方负责完成。

这里涉及到召集人程序。按照美国协商规章制定程序法,召集人负责做出一些初步的决定,如确定受到拟制定规章实质影响的利益相关者的范围,并与上述受到影响者进行初步交流以确定他们迫切关注的问题,同时确定建立规章协商制定委员会是否合理和可行。[18]因此,召集人的选择至关重要,从专业角度讲,召集人需要了解协商规章程序,并有良好的组织、沟通能力以及解决矛盾冲突的经验。上述能力以及召集者的法学背景以及与相关问题一致的专业知识是有助益的,但最重要的是召集者的中立性和独立性。协商程序的成功与否在很大程度上取决于召集者的中立性和专业性,因此,最佳的召集人应当是非隶属于政府部门的专家。

如前所述,召集人的具体工作包括:确认需要被代表的利益,并确定利益相关者的数量以及他们之间的影响力分布状况是否适合于启动协商程序;确定受到规章影响的利益是否能够找到合适的代表参与协商;确定利益相关者是否真诚的愿意参与谈判,是否有足够的时间和资源参与协商程序,如果得到的是确定的答案,应当进一步要求利益各方承诺诚信协商并以达成共识为真实目的(尽管这种承诺并无正式的约束力,但却能够提醒各方注意自身的协商义务);通过与利益各方的初步沟通,召集人需要确定议题的具体范围。上述工作完成以后,召集人向政府部门提交包括上述一系列问题的报告,并提供是否适合启动协商规章制定程序的建议。

(三)公告程序

如果政府机关在参考了召集人的报告和建议之后,决定采取协商规章制定程序,则需要在

《联邦登记》上发布公告,并同时在其他的专门刊物上刊登公告。公告包含规章涉及的主题;受规章影响的利害关系人的名单以及拟议参加协商委员会的代表包括政府代表;拟议的协商委员会主持人;协商委员会考虑的议题;协商委员会完成协商工作的时间表。发布公告的主要目的是邀请社会公众讨论上述各方面内容的合理性,并检验是否有一些可能受到实质影响的利害关系人没有进入上述名单。因此,公告还必须包括利益相关的个人或组织如何表达异议,以及如何申请加入协商程序的信息。[19]政府部门在法定期限内充分接受各方的评论和申请之后,如果决定不组建协商委员会,则需要立即在《联邦登记》上发布通知,并在其他的专门刊物上刊登,同时应当将决定通知各利益相关者。如果最终确定组建协商委员会,则进一步明确协商委员会的参与代表(如果有加入协商程序的申请者,政府部门需要确定:首先,这些要求进入协商程序的利益者是否与协商的主题关系足够密切;其次,这些要求加入的利益相关者是否与已经被代表的利益有差异;最终,是否应当允许申请者有自己的代表进入谈判)、[20]议题和时间表,然后正式组建协商规章制定委员会,并适时发布公告通知相关情况。当然,协商的议题、利益相关者和协商代表应当是随着时间和情势的变化而变化的,故公告的内容并非自从公告之日起就必须固定化。公告的目的是界定协商委员会的行动范围。如果协商内容与最初的公告已经截然不同,则应当发布新的公告,重新确定相关事项。

(四)建立协商规章制定委员会

为了协商委员会的正常运转,政府部门还需要选择特定人员协调协商委员会的工作。一般而言,与召集人一样,协调人需要了解协商程序,有良好的组织、沟通以及解决矛盾的能力。由于所涉问题多是具有高度的专业性和技术性,所以协调人需要具备专业知识。同样,与召集人一样,协调人需要公正、中立地主持和协助委员会进行协商和讨论,因此,代表行政机关的协商代表不宜担任这一角色。如果委员会不同意政府指定的协调人,可以自行协商确定。协商委员会自行确定协商的具体程序,也可以根据自己的理解确定“一致意见”的含义。而在协商委员会中的政府部门的代表,则只享有与其他协商代表同等的权利,并履行同样的义务。

有一些州的协商规章制定法要求,协调人首先需要主持一个准备性的组织会议,在这一会议中,参与协商的代表被介绍给其他人,有些情况下,会议还会用一天或半天的时间培训参与协商的代表,帮助其熟悉相关议题,并了解协商程序。在一些专业技术领域,代表也会被事先介绍相关情况。这些事前的准备工作有利于提升协商者的参与水平,并且能够促进彼此的了解。这种组织性会议的最终任务是确定协商委员会的基本程序和一些关键性概念,例如协商的目的和议题范围,协商的方式,各方真诚合作的承诺,关于“一致意见”的定义,投票规则,协调人的角色和义务等。

(五)通过协商形成规章草案

按照协商委员会自身确定的基本程序和议题范围,在协调人的组织和帮助之下,参与协商的代表正式开始讨论相关议题,并且尽可能的发现彼此的共同利益,并以此为基础形成一致意见。但事实上,利益差异的各方之间协商可能非常困难。因此,参与协商的代表必须信守承诺,真诚的以合作为目的进行协商,而不是有意的拖延,代表需要对相互矛盾的利益进行分类和权衡,并利用不同利益相关者在议题重要性方面的差异,求同存异。为了进行有效的协商,相关研究已经提供了一些建议。例如,作为“哈佛大学谈判项目”的研究成果,《谈判力》一书提出了“原则谈判方式”,主张谈判过程中,各方应当根据问题本身的是非曲直寻求解决方案,强调着眼于利益而不是立场,并在谈判的过程中借助某些客观的标准,达成彼此接受的一致性意见。即在谈判过程中,各方应当坚持下述基本原则:

第一项原则,应该把人和事分开,对事不对人。

第二项原则,着眼于利益而不是立场,各方需要明白,立场背后既有冲突的利益,也有共同的利益。

第三项原则,创造更多的可选择方案。为了创造更多可供选择的方案,可以考虑将创造方案的过程和评判方案的过程分开,以防止评判对想象力的阻碍。创造方案的过程就是创造尽可能多的解决问题的方案,其他人不允许评判,这一过程的目的就是集思广益,形成尽量多的解决方案,提高形成大家普遍接受的方案的可能性。

第四项原则,坚持使用客观标准。借助一些大家普遍接受的标准,达成明智而公平的一致协议的可能性会大大提高。[21]

(六)协商委员会的报告

通过协商委员会的协商和努力,如果利益各方就规章草案达成一致性意见,则需要向政府部门提交包含规章草案的报告。如果不能就规章草案达成一致意见,协商委员会也需要整理已经获得的信息,说明已经达成一致意见的方面,并将之报告给政府部门。参与协商的代表都有权利补充信息和建议作为报告的附件。当然,作为具有最终决策权的政府部门,有权对委员会提交的规章草案进行修改和选择。

五、协商规章制定程序的反思与启示

(一)协商规章制定程序的优势

首先,通过直接参与,利益相关者能够更加直接的表达各自的真实利益,因此,这一程序更有利于发现真正的问题所在。在传统的行政立法程序中,政府机构可能无法准确的预测不同利益相关者的实际诉求(包括一些细节性问题,而这些细节性问题往往能够直接决定规则的运行效果和可操作性),或者政府可能仅仅关注某些特定的利益诉求,而忽视另外一些(原因可能是技术性的,政府是多层次的知识社会的众多行动者中的一个,如果仅仅依靠自身的力量,经常无法及时获得足够充分的信息)。通过协商规章制定程序,行政机关可以更加准确的了解不同利益相关者的真实关注,并避免在一些无甚争议的问题上浪费时间。在传统的行政立法程序中,为了证明自身决策的合法性和应对可能发生的司法挑战,政府机构必须搜集和提供大量的数据。而通过协商规章制定程序,政府部门可以将精力集中于大家真正关注的问题以及其所涉及的数据与信息,而不是单纯防御性的搜集理论性数据,并由此节省大量的时间和经济成本。有研究显示,通过长期参与协商规章制定程序,一方面,政府部门从参与协商的企业和其他利益相关者那里获得了更多的信息;另一方面,政府工作人员则更加熟悉既有的技术知识和行业标准。从而,不仅可以节省相关研究的时间,提升政府部门的工作效率,而且使得政府部门自身制定规则的能力得到了提升。[22]

其次,在协商规章制定程序中,利益各方包括政府部门的真诚合作,能够促进政府部门与利益相关者彼此之间的协作关系,而这种信任和合作关系通常能够延伸到协商程序之外。因此,协商规章制定程序有助于政府、社会和个人之间关系的秩序化,实质利益和关系利益是分离的,[23]协商规章制定程序所带来的关系利益的增益,将有助于政府和社会主体之间合作关系的可持续性发展。与此同时,通过与利益相关者的长时间合作,政府部门及其工作人员将获得更多的机会了解相关半自治社会领域的自有规则,而这种知识储备,也使得政府能够更合理地处理一些紧急情况,而在一些非强制性的政府指导领域,也更容易获得企业的自愿合作。

再者,协商规章制定程序还有一项非常重要的优势,这一优势来源于传统的契约理念——同意可以强化社会治理的合法性,即“如果各方都认为一项规则是合理的,并且通过协商的方式达成这一规则,会强化规则的合法性。”[24]在这一意义上,协商规章制定程序构成了一种反思理性的制度框架,并为社会主体的自我管理和自我调节提供了结构性前提条件。在这里,法律系统试图通过平衡谈判力量(重新分配利益相关者和政府部门的角色和权能)而间接和抽象的控制谈判结果的质量。[25]

从另一个角度来看,在可持续发展的背景下,社会因素(包括社会主体)必须恢复活力。可持续发展要求能够综合不同领域的多元化动力,而协商规章制定程序的核心理念,正是培养参与各方的学习能力、反思能力和合作能力,从而有助益于其对相关问题的更深刻理解,从而有助于激发社会系统或社会主体的活力以及其良性互动关系所蕴涵的巨大能量。规章协商程序也有助于我们综合多方知识,避免过于强调某些系统或某些信息和技术的重要性,并通过多元系统、多元主体、多元知识的积极互动和不同社会主体的信息共享,谋求更加有效的社会治理策略。

(二)协商规章制定程序存在的问题

当然,协商规章制定程序仅仅是一种立法起草模式而已,如前文所述,在经历了最初的繁荣之后,该程序似乎在新世纪逐渐消失于人们的视野,这也说明这一程序自身存在一些问题。从协商规章程序的具体应用来看,该程序经常面临下述质疑。

第一个方面,对协商规章程序的质疑首先涉及到成本问题。尽管协商规章程序的支持者一再强调,我们应当关注这一程序带来的长远利益(而这些长期的好处,如前文所述,包括:有助于促进公共决策过程中的公民参与;提高立法草案的质量;缩短规则实施的时间;提升社会主动守法的水平;有助于培养政府与社会的合作意识)。[26]但是,短期来看,政府和利益相关者确实需要付出更多,政府需要承担组织者、协助者和参与者的角色,而利益各方则需要付出更多的时间与资源参与立法。事实上,程序繁琐、更多成本和缺乏效率也是很多政府部门更愿意使用传统立法起草程序的主要原因。

第二个方面,对于协商规章制定程序的担忧还来自于政府俘获的问题。原本行政立法的民主缺乏和政治特性就容易让人担心政府立法的客观公正,而协商规章程序推崇的参与和协商则更容易被描绘为利益集团之间的讨价还价,这进一步加重了上述担忧。于是不免有下述担忧,“规章协商制定程序为行政治理领域的‘俘获’理论提供了最后的证明。”汉娜·威斯曼2017年的研究中表明,在FRA和PHMSA的协商规章制定程序实践中,与分散的代表公共利益的那些利益集团相比,一些与政府部门存在长期合作关系的相对稳定的利益集团可能更容易影响政府部门的决策。例如,由于与铁路企业存在长期合作,FRA和PHMSA特别重视规章可能带来的企业成本的增加,这使得他们在推行一些重要规章时犹豫不决。而协商程序的结构也表明,这一程序并非总是能够鼓励那些满足公共利益要求的规则被通过。[27]

第三个方面,由于参与协商规章制定程序的利益相关者的代表数量总是有限的,而且利益冲突可能比较剧烈,为了避免久拖不决,参与协商的代表可能会集体回避处理那些最具难度的和最需要实质性妥协的问题(除非有些代表想使用拖延策略以确保尽量长时间的维持现状)。此外,基于程序性和技术性的问题,有些利益相关者的代表可能无法参与到协商程序,这些人的利益就有可能被参与协商的代表故意忽视掉。虽然,公示—通告程序可能有助于克服这一问题,但是有时候,公共评论的关注点可能会被协商规章制定程序中所界定的核心问题列表所误导。

由此可见,虽然相较于传统程序,协商规章制定程序更容易实现信息的收集和交换,更有机会激发社会主体的合作力和谈判力,但是为了更好的平衡相关的权力、信息和资源,协商规章制定程序还应当在自身程序设计方面保持弹性。简而言之,这一行政立法起草模式要想有效运行,还需要解决下述一系列程序性问题,例如:需要重新界定评价共识或一致性意见形成的标准,以有效的衡量和判断协商规章制定程序的意义;需要进一步加强政府和社会各方对于协商规章制定程序在吸引公众参与行政立法的众多方法和策略中的特殊地位的理解;进一步确立识别标准和方法以确保最适当的利害相关者及其最佳代表参与协商;确保公共利益的代表具有充分的参与机会;进一步明确政府部门在协商规章制定程序中的角色和作用;建立适用协商规章制定程序的动力机制;明确最适于适用协商规章制定程序的情境。

(三)行政立法起草模式的发展趋势

现代社会的复杂性使得任何一种立法起草模式都不可能适用于所有立法情境,只有在比较不同立法起草模式的基础上,确定其恰当的适用情境,不断完善其程序设计,才能妥当的应对不同的社会问题。而从不同行政立法起草模式的比较分析中,我们可以发现一些基本的发展规律:

1.立法决策与立法起草的分离。[28]无论是委托政府内部的专家或是政府之外的专家负责立法起草,抑或是通过协商程序进行立法起草,背后都反映了这一趋势,其主要目的是克服政府部门裁判员和运动员两种角色集于一身的现象,并避免行政立法的部门主义倾向,尽量保证立法过程的客观和中立。但是,收之桑榆,失之东隅,立法起草作为能够在很大程度上决定立法最后形式的重要阶段,历来是兵家必夺之地,专家(无论是政府之内的还是政府之外的)可能被俘获,协商规章制定程序也难逃政府俘获问题的质疑,但是,通过公开的程序吸收利益各方参与协商,并通过程序平衡各方的影响力,总好过机会不均等的幕后操作。既然各方必然会想方设法的对政府施加影响,倒不如为其提供正式的平台,这样还能在一定程度上强化政府立法的合法性,这也是协商规章制定程序之所以被寄以厚望的原因。

2.专业性和民主性的结合。自17世纪以来,下述基本理念逐渐获得普遍认可:义务是不能用武力强设的,而应始终是自我设定的。[29]理性的人有权利决定自己的选择,并应信守诺言,同意和自我设定由此具有了伦理意义。同意不仅仅是消极的授权,更应该是积极的参与。但是,立法毕竟是一项需要高度立法技术和丰富经验的专门活动,立法专家能够更好的保证法律的形式合理性,而其他专家的参与(如语言专家、非法律领域的专家以及政府专家)的加入则能够确保立法的规范性、逻辑性和可操作性。协商规章制定程序就是这种趋势的产物,它能够在一定程度上融合专业和民主的双重要求,例如,在召集程序中的召集人(可能是一个集体)和规章协商委员会的协调人都可以由法学专家和其他专家充任,而受到拟制定规章影响的利益相关各方也可以委托专家代表参与协商。当然,如果协商规章制定程序能够增加一个程序,即由立法专家在一致性意见的基础上转化为的科学的立法语言(这类似于陪审团和法官的角色分工),则更有利于实现民主性与专业性的结合。

3.多元系统和知识的合作

现代社会的发展,千因万缘,好恶殊方,正确的结论是来自权威的选择还是多元思想的交流,就成了一个不是问题的问题。[30]从亚当·斯密阐释分工理论开始,到涂尔干的《社会分工论》,再到卢曼和图依布纳,研究者们对于现代社会复杂性的认识逐渐深化。在图依布纳看来,每个社会系统的自治都意味着在一种专业化语言基础上形成一个内部的沟通循环——一个具有外部感知能力的内部的意义世界。任何来自环境(其他系统)的信息都将经过系统自身的内部循环的检验和重构才能被认知。但是自创生理论关于自创生系统不能直接沟通的结论似乎与现实不符,现实的社会中,政治系统通过对人的控制就可以控制其他系统,这也不是什么秘密。自创生理论的真正意义在于提醒我们,必须正视系统分化的意义,语言和知识的分化将逐渐达到下述程度——不顾及这一事实的社会治理不可能获得成功。协商规章制定程序正是反映了这一趋势,体现了多元系统的合作(政治系统、法律系统以及其他社会系统之间的合作)以及多元信息和知识的互动。

黑格尔的命题可以作为本文研究的恰当结尾,“凡是合乎理性的东西都是现实的;凡是现实的东西都是合乎理性的。”[31]现代社会的复杂多元是一个基本事实,政府需要处理的事务各不相同,面对的情境轻重缓急各异,因此,并不存在一种统一的模式可以应对所有问题。行政立法亦是如此。不同的立法起草模式各有优势,各有不足,任何一种起草模式都有其合理性空间。当下,重要的问题不是过早的下定论,或究竟哪一种立法模式更佳。反之,首先需要进行的研究应当是比较和厘清不同行政立法起草模式的特征、优势以及适用情境,并有针对性的探索如何完善其具体程序,以有效应对现代行政立法对于民主性、科学性、效率性的综合要求。

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