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范伟:行政黑名单制度的法律属性及其控制

信息来源:《政治与法律》 发布日期:2018-09-25

【注释】
作者简介:范伟,武汉大学法学院博士研究生。
  *本文系国家社科基金一般项目跨部门综合执法权配置与运行机制研究”(项目编号:17BFX041)的阶段性成果。
  [1]遵循学术惯例,若无特别说明,笔者于本文中使用的行政黑名单概念仅指对外公布的行政黑名单。实践中,还存在着一种不对外公布,旨在为行政机关执法联动提供内部共享信息的行政黑名单。
  [2]依照规制目的的不同,信息规制工具可以分为对信息的规制通过信息的规制两种具体形态。参见宋华琳:《政府规制的模式选择》(未刊文),转引自朱新力、高春燕:《行政立法中的最好行政》,《行政法学研究》2006年第3期。行政黑名单制度所采用的显然属于后者。
  [3]参见[]鲁斯.本尼迪克特:《菊与刀》,张弛译,群言出版社2016年版,第199页。
  [4][]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国法制出版社2002年版,第63页。
  [5]王克稳:《论行政审批的分类改革与替代性制度建设》,《中国法学》2015年第2期。
  [6]卢超:《文化市场监管中的软法治理工具》,《人民法治》2017年第12期。
  [7]王晓军:《黑名单机制:构建互联网金融信用体系的利器》,《互联网经济》2015年第11期。
  [8]胡建森:《黑名单不能黑列》,《北京日报》201621曰,第14版。
  [9]两者都是以行政相对人之不良信息公布为核心要素。
  [10]型式化行政行为,系指已经广受实务、学说所讨论而已经固定化之行政行为,其概念、体系,其体系于其他体系相互间之关系已经大体完备。参见林明锵:《论型式化之行政行为与未型式化之行政行为》,载翁岳生教授祝寿论文集编辑委员会编:《当代公法理论》,月旦出版公司(台北)1993年版,第341页。
  [11]该学者提出的行政处罚形式判断标准包括:(1)与我国《行政处罚法》第8条规定的警告”“罚款”“没收”“责令停产停业”“吊销证照”“行政拘留这六种处罚种类进行相同性比较;(2)法律、行政法规是否明示其为行政处罚,或列入罚则法律责任栏目。其提出的行政处罚实质判断标准是,须符合行政处罚的特性,包括行政性、具体性、外部性、最终性、制裁性和一次性。参见胡建森:《其他行政处罚若干问题研究》,《法学研究》2005年第1期。
  [12]参见胡建森:《黑名单管理制度——行政机关实施黑名单是一种行政处罚》,《人民法治》2017年第5期。
  [13]参见《拖欠农民工工资黑名单管理暂行办法》(人社部[2017]16)8条、第9条。
  [14]同前注[11],胡建淼文。
  [15]参见林沈节:《食品安全重点监管名单的法律性质厘定——基于14个省级地方规范性文件的分析》,《河南财经政法大学学报》2016年第6期。
  [16]参见施立栋:《行政上的公布违法事实活动研究》,浙江大学2012年硕士学位论文,第7页。
  [17]参见章志远:《作为行政强制执行手段的违法事实公布》,《法学家》2012年第1期;王周户、李大勇:《公告违法行为之合理定位》,《法律科学》2004年第5期。
  [18]这种间接强制或者事实上的强制实质上是兼具制裁管制属性的行政处分(“管制罚”)。参见廖义男:《行政处罚之基本争议问题》,载我国台湾地区行政法学会主编:《行政救济、行政处罚、地方立法》,元照出版有限公司(台北)2000年版,第281页。
  [19]参见刘平、史莉莉:《行政黑名单的法律问题探讨》,《上海政法学院学报》2006年第3期。
  [20]参见章志远、鲍燕娇:《作为声誉罚的行政违法事实公布》,《行政法学研究》2014年第1期。
  [21]参见朱春华、罗鹏:《公共警告的现代兴起及其法治化研究》,《政治与法律》2008年第4期。
  [22]参见邓刚宏:《论行政公告行为的司法救济》,《行政法学研究》2009年第1期。
  [23]张杰:《我国食品安全黑名单的法律定位探析》,《广西政法管理干部学院学报》2016年第5期。
  [24]参见施立栋:《论行政机关公布违法事实行为的法律性质》,载姜明安主编:《行政法论丛》(2014年第17),法律出版社2014年版,第157-173页。
  [25]参见前注[19],刘平、史莉莉文。
  [26]参见张佳宇:《经济法语境下黑名单制度滥用的法律规制——基于案例的整理与研究》,《中南大学学报(社会科学版)2016年第4期。
  [27]同前注[15],林沈节文。
  [28]该种比对体现为行政行为形式理论的内存功能。参见[]施密特.阿斯曼:《秩序理念下的行政法体系建构》,林明锵译,北京大学出版社2012年版,第278-279瓦。
  [29]这种法概念技术是指以奧托.迈耶提出的行政行为概念为核心建构而成的法概念系统。参见[]奧托.迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2013年版,第99-111页。
  [30]Verwaltungsrecht, Bd.1, S.92 f.转引自前注[28][]施密特·阿斯曼书,第279页。这个通常表现为行政活动过程中最后阶段,或者说是直接发生法律效果的行为。参见前注[28],施密特·阿斯曼书,第279页。
  [31]参见赖恒盈:《行政法律关系之研究——行政法学方法论评析》,元照出版有限公司(台北)2002年版,第53页。
  [32]同上注,赖恒盈书,第65页。
  [33]W.Meyer-Hesemann, a.a.O.(Fn.21), S.47-51.转引自陈爱娥:《行政行为形式——行政任务——行政调控:德国行政法总论改革的轨迹》,《月旦法学》(台北)2005年第5期。
  [34]参见杨建顺:《日本行政法及行政法学的历史发展及其特色》,《法学家》1998年第4期。
  [35]参见[]塩野宏:《行政過程総説》,熊川一郎、塩野宏、園部逸夫编:《現代行政法大系2行政過程》,有斐閣1983年版,第28瓦,转引自江利红:《行政过程论研究——行政法学理论的变革与重构》,中国政法大学出版社2012年版,第138页。
  [36]参见周佑勇:《作为过程的行政调查——在一种新研究范式下的考察》,《法商研究》2006年第1期。
  [37]相关问题研究中,已有学者采用了法律关系理论的分析工具,笔者于本文中对此不再赘述。参见前注[24],施立栋文。
  [38]参见李建良:《论对阶段行政处分与多除段行政程序之区辨——兼评最高行政法院”96年度判字第1603号判决》,《中研院法学期刊》(台北)2011年第9期。
  [39]参见《严重违法失信企业名单管理暂行办法》(20151230曰国家工商行政管理总局令第83号公布)2条、第6条。
  [40]参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2015年版,第185-191页。
  [41]许宗力:《行政处分》,载翁岳生编:《行政法(上册)》,中国法制出版社2002年版,第606-607页。
  [42]参见汪厚冬:《论行政法上的意思表示》,《政治与法律》2014年第7期。
  [43]叶必丰:《行政行为原理》,商务印书馆2014年版,第156页。
  [44]这种警示是指提示居民注意特定的工商业或者农业产品,或其他现象。参见[]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第393页。
  [45]是否有法律效果也是行政事实行为与具体行政行为的本质区别。参见陈春生:《事实行为》,载翁岳生编:《行政法(下册)》,中国法制出版社2002年版,第833-837页。
  [46]参见吴庚:《行政法之理论与实务》,中国人民大学出版社2005年版,第285-286页。
  [47]参见徐键:《论多除段行政行为中前除段行为的可诉性——基于典型案例的研究》,《行政法学研究》2017年第3期。
  [48]公布行为旨在对不良信息公之于众,正如日本学者塩野宏所述,关于个人信息的处理如果欠缺适切性的话,就会发生不当的侵害个人的权利利益的事情。参见前注?,塩野宏书,第231页。
  [49]创设严重违法失信企业黑名单制度的依据是《严重违法失信企业名单管理暂行办法》(20151230日国家工商行政管理局令第83号公布)。创设拖欠农民工工资黑名单制度的依据是《拖欠农民工工资黑名单管理暂行办法》(人社部[2017]16)
  [50]有学者将合法律性可接受性界定为实质法治的判断标准。参见沈岿:《因开放、反思而合法:探索中国公法变迁的规范性基础》,《中国社会科学》2004年第4期。
  [51]参见《上海市社会信用条例》第14条。
  [52]Justice William O. Douglas, s Comment in Joint Anti-Fascist Refugee Comm . v . Mcgrath, see United States Supreme Court Reports (95 Law. Ed. Oct.1950 Term), The Lawyers Cooperative Publishing Company,1951p.858.转引自季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社2000年版,第3页。
  [53]送达相对人程序合法的构成要素之一,(具体)行政行为的一个刚性要件。参见关保英:《论具体行政行为程序合法的内涵与价值》,《政治与法律》2015年第6期。
  [54]有学者认为听证制度应以有可能严重侵犯个人合法权益和合法期待的不利行政行为、部分拒绝许可申请的行政行为为主要适用范围。马怀德:《论听证程序的适用范围》,《中外法学》1998年第2期。
  [55]参见黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案(最高人民法院指导性案例6)http://ww.court.gov.cn/shenpan-5dangqing-4219.html,2018611曰访问。
  [56]参见林莉红:《中国行政救济理论与实务》,武汉大学出版社2000年版,第8页。

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