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王仰文:限量放权后“模仿式”地方立法困局的破解之道

王仰文| 时间: 2017-06-10 10:16:16 | 文章来源: 《北方法学》2017年第3期

摘要: 修订之后的《立法法》,对设区的市实施的限量放权是我国立法体制的重大变化,也是十八届三中、四中全会以来力求走出中央与地方关系怪圈的最新探索。知易行难。近两年来,对于那些面对新权力还处在“初学乍练”阶段的地方而言,改革与法治、进步与隐忧、激情与梦想等种种关键词都充斥在异地上演的“立法模仿秀”之中。限量放权的重大改革举措,虽然为地方治理经验的法治化吹来一股清新之风,但也使迅猛推进的“模仿式”立法转而陷入尴尬的窘境之中。而且,这种风险与挑战并存的“模仿式”立法注定还会在彷徨中坚定,于迷茫中成长。切实共享立法体制改革的制度红利,实现地方事务治理的法治化与规范化,必须准确把握地方立法限量放权的初衷与要点,从注重问题导向与民意担当的高度,着眼于“为谁立法”“立什么法”“怎样立法”等关键问题均衡各方利益博弈,做好配套制度变革,真正使地方立法平稳过渡与有效承接,及早摆脱“模仿式”地方立法的时代困局。

关键词: 地方立法 权力下放 立法模仿 困局变革 制度建设



执政兴国,重在法治;富民兴邦,重在法治。法治作为现代国家治理的基本方式,已经成为实践依法治国的必然要求。尤其是在党的十八届四中全会之后,法治理念和法治精神正日益成为社会各界深入骨髓的广泛共识。2015年3月15日,基于对法治国家、法治梦想的信仰和升华,实现地方立法和改革决策相衔接,十二届全国人大三次会议通过决定对《立法法》做出重要修改——赋予全国所有设区的市地方立法权,并明确开始制定地方性法规的具体步骤和时间,由省、自治区人民代表大会常务委员会综合考虑确定。这一地方立法体制重大调整之后的两年来,全国绝大部分设区的市都已经开启了地方立法的新航程,迈出了有效解决本地事务,深入推进地方法治建设的第一步。可以预见,地方立法体制的重大调整,对于地广物博、自然条件、历史文化以及经济发展水平不均衡的大国地方而言,具有不可或缺的重要作用。地方立法作为国家立法的重要组成部分,在引领、规范和调整、促进地方经济发展,破解发展过程中遇到的难题等方面肩负重任、责无旁贷,这也是诸如温州、东莞、南通等作为改革“排头兵”“试验田”的城市多年梦寐以求的夙愿。在这一政策红利的刺激之下,地方立法权的“有限开闸”犹如离弦之箭势不可挡。地方立法的速度与规模,在狂热与欣喜的冲动之下近乎野蛮地疯狂生长。事实上,地方立法权的限量下放不仅事关非省会、非特区城市的国家地位,也与地方官员和地方利益的需求密切相连。地方立法权的限量下放,在推动地方事务治理体系和治理能力现代化,助力破解地方经济社会管理瓶颈的同时,也逐步进入“模仿式”立法的困局之中。

一、限量放权后“模仿式”地方立法困局的时代表征

地方立法体制的历史变革以及地方立法权的限量下放,表面上看是源于巩固提升地方治理经验成果、确保地方重大改革于法有据、引领推动地方各项事业顺利开展的需要,根本原因却是国家力图通过制定规则来促成市场秩序的稳定与发展,进一步推进地方自我治理、改善地方法治环境、进一步激活自身活力、借地方立法权拓展给予地方的软性探索规则成为正式法律规则的机会,也就是所谓的“强制性制度变迁”。换言之,地方立法权限量下放之后,一般地方在社会发展和管理上,可以拥有更大的独立性,可以根据地方特色来推动地方发展。这既是地方立法能够得以限量下放的根本原因,也是地方立法进一步寻求生存空间的关键。地方立法的初步探索与地方事务治理体系的法治化,是地方法治建设成长和进步的逻辑主线。现时期,正是基于“立足于本土,归属于全国”的逻辑主线,各地在探索在社会发展和管理更大的独立性和自主性的同时,普遍力争让“本土的规则”探索在全国层面可以呈现示范意义。以此模式开启的地方立法格局,在立法产品、立法技术、立法管理上普遍表现为借鉴、移植、学习、模仿。值得注意的是,“行百里者半九十”。地方立法权限量下放之后,各地根据实际需求出台的地方立法,在有助于提升社会的法治化水平、社会发展和治理水平的同时,也在短期内造成了“模仿式”立法的困局。从现有的部分地方立法情况观察,一般地方的“初学乍练”往往是对上位法设计的简单重复,有的甚至选择了对其他地方立法的直接移植与抄袭,同质化现象比较明显。

首先,在立法政绩功利性诱导之下“模仿式”地方立法数量迅猛增长。地方立法权限量下放的考虑初衷就是各个城市之间在管理思路、改革思路、发展思路等方面存在差异,按照中央统一立法予以治理几乎是不可能的。长期以来各地的发展实践也表明,缺乏立法权已经在一定程度上制约了城市的活力,法律和省级法规的“大鞋”让一些城市“穿”着“不合脚”的问题愈加突显。有限度的权力下放,可以将原有各地先行先试的软性“指导性意见”转成刚性地方法规,从而借助“法规身份的转变”,让这一“规则试验田”充分产生价值。然而,近两年的实践表明的是,扩大地方立法权既是机遇也是挑战。一些地方一哄而起、一哄而上的立法“大跃进”还是遗憾地发生了,从诸如四川巴中、河南安阳、湖北咸宁、广东茂名等地公布的2016-2020年立法规划的名单上就不难发生这一点。(见表一)

各地5年间立法规划的数量普遍在15项以上,在河南安阳甚至直接提升到25项,年均达到5项。尽管,对于立法规划的数量多少没有准确科学的衡量指标可以采信,但是设区市立法应“少而精、有特色”无疑是一个基本要求。在普遍面临立法能力难以匹配、立法人才比较稀缺的背景下,过多的追求立项数量,立法质量必然难以保证。因此,实现从数量型立法向质量型立法的转变是地方立法工作有效推进的必然选择。大江南北各地立法项目“大干快上”“急于求成”“贪大求全”的背后,实际上隐含着地方官员刻意追求立法政绩的现实考量。地方党政权力对立法权的过度“关心”已经成为立法权扩容必须直面的最大困局。[1]从立法上说,立法的数量和质量都属于官员政绩的范畴。因为,立法质量难以准确衡量和科学评价,而立法数量的多寡则是屈指可数的客观存在,所以对立法数量的简单追求就成了衡量官员政绩的主要指标。在这一政绩考核指标的引导下,各地立法主体势必将这一因素尽可能地发挥到极致,简单的移植与抄袭模仿决定了立法官员绩效考核与职务升迁。从现有可以查阅到的地方立法内容看,虽有凸显特色的创新却也逃不掉抄袭模仿的痕迹。立法产品的风格多变本应是地方立法的一大特点,但现有的地方立法呈现更多的重复立法、景观式立法,如要寻找其间的个中差异大多还需要多瞄一眼LOGO才可以准确识别。

2016-2020年五地公布的立法规划表

立法数量(项)区域(部门)立法条例历史文化城乡建设资源环境总计巴中人大0213318011.1%72.2%16.7%100%安阳人大011952504%76%20%100%茂名人大1495195.26%21.05%47.37%26.32%100%潍坊政府021732209.09%77.3%13.6%100%咸宁政府00143170082.3%17.7%100%

其次,地方“模仿式”立法对法律规则的不必要重复损害了中央立法的权威。自20世纪80年代较大的市获得立法权以来,制定的现行有效的地方性法规有2600多件,创造了地方立法史上的奇迹。不可否认的是,地方立法权限量下放的同时,也伴随着突出的不必要重复问题。尽管,随着改革开放的深入,立法技术的提高和立法理念的改变,简单的重复性立法所占比例正越来越小。[2]但同质性立法过多,有效规范缺位的结构性问题,自上世纪80年代后期备受关注开始,理论界和实务界一直没有有效化解这一难题。[3]有学者选取4部省市制定的消费者权益保护条例进行比较后发现,地方制定的消费者权益保护条例与上位法《消费者权益保护法》文字重复50%以上的法条数占各自总条款数的比例,均达到三分之一左右。[4]当然,在法律渊源多元化的整体格局下,考虑到立法体例的完整性和内容表达的实际效果,立法重复实属正常,且难以避免。重要的是,普遍存在的“模仿式”地方立法所带来的问题远非想象中的那样简单。地方立法对上位法的不必要重复不仅“无用”,而且“有害”。

地方立法的合理性在于它是各地根据实际情况对上位法进行“细化”和“补充”,而如果地方立法仅限于立法目的和宗旨的“上传下达”,在条文上大量重复和照搬照抄中央立法或者上位法的“模仿式”地方立法,“不仅徒增法律运行的成本,而且损害了中央立法的权威,贬抑了地方立法权的应有功能,”[5]无法满足各地发展非均衡性和非同构性的制度需求,直接破坏地方立法存在的价值与根基。事实上,如果把国家专属立法权的内容抄录到地方性法规上来,不仅涉嫌侵犯国家立法权,模糊央地立法分权的法定边界,“是在取代法律和行政法规的作用,抵消法律和行政法规通行于全国的效力”[6]。而且,也极易引发对国家立法初衷的歧义。除此之外,也会由于存在过多不必要的内容重复,带来立法草案审议的延宕、立法条款适用成本的增加以及“二次守法”义务的加重,最终损害了国家法治形象与尊严。更为重要的是,虽然在本次《立法法》修订文本中,特别增加了“制定地方性法规,对上位法已经明确规定的内容,一般不作重复性规定”的表述,但是由于《立法法》并没有规定重复立法的后果和责任,这一法定表述实质并不具备可操作性。在实际的备案审查中,也几乎没有因为地方立法的重复而予以撤销或要求修改的先例。

第三,地方“模仿式”立法难以突出体现立法预期的地方特色。特色一般是指事物所独有的风格。地方立法特色无疑就是本地化、独有性,其基本内涵可以包括地方性、创新性、针对性和可行性,在地方立法特色的表现形式方面也可以呈现出不同的类型,如资源特色、教育特色、环境特色、民生特色、科技特色、经济特色、旅游特色、文化特色、人口特色以及民族特色等。地方立法特色是地方立法的生命,地方立法制定的好不好,管不管用、能不能解决地方发展中的实际问题至关重要。这也是衡量地方立法质量优劣和法条内容能否得到有效施行的重要标准。因此,地方立法必须要突出务实,在有效管用上狠下功夫。良法才能善治。按照合理的授权预期,基于巨大的地区差异性为地方立法权的运用提供了足够的拓展空间和创新机会,各地立法主体可以充分考虑“地方性知识”对城乡规划与管理、历史文化保护以及环境保护等事项进行个性化设计和供给,从而使得地方立法避免“三世同堂”“四世同堂”的窘境。但是,现有的地方立法由于缺乏对本地事务管理情况的清晰认识和准确把握,在最核心、最关键的特色问题上缺少应有的发现与坚守。地方立法的品牌个性不够鲜明,模仿痕迹浓厚,趋之若鹜的地方立法给人的印象仍停留在类似“中国制造”所象征的低端含义中。

齐白石有句名言:学我者生,似我者死。用在当前遍地开花的“模仿式”地方立法中颇能说明问题。因为,法律的产生和运行都是在特定的场景中展开的,正如伯纳德·施瓦茨所论述的:“不管两个国家的背景和传统如何相似,将一种法律制度从一个国家原封不动地转移到另一个国家的做法是不可取的。”[7]其实,真正的“地方立法”不应是僵化的教条主义的东西,而是根据地方实际立法需求进行产品和服务创新的前提下,保持和强化区域经济社会发展原有的定位和特色。仅仅照抄一些看似简单易行的做法,却在最关键、最核心的部分没有做出应有的努力,无法赋予立法以活的灵魂,这样的移植式、照搬式模仿实则毫无意义,反而会诱致更多的实施窘境,如无实际调整对象、被社会规避等等,耗时费力的地方立法无奈被束之高阁、弃而不用。

二、限量放权后“模仿式”地方立法困局的形成原因

法治蓝图已经绘就,地方立法正在扬帆起航。地方立法权的调整与扩容,使享有地方立法权的城市从49个增加到284个。立法权的获取对于“初学乍练”的地方政府来说是一把双刃剑,这一变革在带来更大自主权的同时,也隐含着严峻的挑战和政策风险。从较大的市立法二三十年来的实践看,大多都经历过“低端锁定”和“粗放式增长”的初期阶段。现在看来,一些所谓的地方立法成功案例,实际上只是进入治理轨道继续做模仿立法的“伪升级”。地方立法过多过滥、长官意志、利益固化等必须认真思考、严谨作答的重要考题,实际上并没有回答完好。有的普遍存在的立法难题甚至直接体现到地方立法条文中,社会公众的利益和城市的经济社会发展遭到无法挽回的损害。[8]毫无疑问,质疑“中国制造”是不得人心的。因为“中国制造”尽管问题多多,但那是中国经济社会发展的必由之路。同样,初试锋芒的地方立法也是“万事开头难”。在质疑和担忧的气氛中,新《立法法》赋予的“普惠制”地方立法权,对于地方立法梯队的新兵而言,化解问题首先要理解问题,追根溯源,对于限量放权之后“模仿式”地方立法的困局进行理性的成因分析和具有忧患意识的前瞻性思考。

首先,“模仿式”地方立法困局的产生源于官员政绩与主体权威性重塑的现实考虑。毫无疑问,中国央地分权改革中的游戏规则刺激了地方政府谋求经济发展以获取较大的财政收益的热情,同时也激发了地方政府间的立法竞争。从而,在立法质量难以准确衡量的前提下,对立法项目数量的政绩性考量在很大程度上对立法官员产生了强烈的诱导和激励。党的十八届四中全会提出,把法治建设成效纳入政绩考核指标体系。作为一种典型的稀缺性资源,政绩的获得在一定程度上也需要消耗经济、社会、自然等各类稀缺资源。与此同时,所获得的政绩本身又可以作为更为珍贵的稀缺资源为地方政府创造可观的经济、政治效益以及官员晋升的政治资本。不谈地方立法,似乎就不关心中国政治;不加快地方立法,就不会有政治前途。在追求经济利益和政治业绩的双重驱动之下,在限量放权的地方立法过程中极易催生地方政府的机会主义倾向,以地方立法数量的显见政绩最大限度地实现地方利益和官员自身利益,从而陷入美国政治学家塞缪尔·亨廷顿提出的政绩困局之中。[9]

此外,“全面推进依法治国,一个十分重要的方面,就是人民代表大会对政府、法院和检察院等法律实施系统进行更加有效的监督。”[10]地方人大作为地方最高权力机关,拥有决定权、监督权、人事权等多项法定职权。但是,由于长期以来地方人大的权威性一直没有真正树立起来,在很大程度上是作为“橡皮图章”存在的。“地方人大决定重大事项还普遍流于形式,依法实施监督还处于程序性阶级,人事任免仅仅起着办手续的作用。”[11]而地方立法权作为地方人大的核心权限,这一权力的行使和运用则可以补齐地方人大的职权短板,可以更好的通过法规制定权力来强化决定权和监督权,从而强化地方人大的权威性。因此,地方立法权一旦有限开闸,便迅速激活地方人大扩大权力运用空间的欲望。面对地方立法这一呼之欲出的权力金矿,各路淘金者都迫不及待,磨刀霍霍,人大权力“生态圈”的整合与重构正在形成。正是这种长期被压抑的扩权冲动,某种程度上其实也拖累了地方立法走进了一个莫名其妙的困局之中。

其次,“模仿式”地方立法困局根植于地方传统的权力运行框架体制。依法赋予设区的市立法权是党中央作出的重大决策,是一般地方多年的期盼,也是贯彻实施《立法法》的重点。但设区的市立法作为一项新生事物,给地方立法力量以及利益协调带来艰巨的挑战。尽管,党的十八届四中全会提出“探索委托第三方起草法律法规草案”等一系列规定,着力于为破解地方立法中的利益困局开题,但是破解地方立法中的利益困局无疑是一项长期而艰巨的任务。

一则,地方立法体制的重大调整,触动了既有立法体制附随的众多利益。利益格局的再分配比触及灵魂还要艰难。地方人大在立法中发挥主导作用本应该是无可厚非、没有争议的一项法定职权。但是在实践中,这种主导作用在地方人大却显得发挥的不够突出和理想,不仅对“人大主导”的理解有着较大的差异,而且在立法实践中还习惯于援用旧有的立法传统和工作做法。虽然对于部门起草法规草案具有“得天独厚”的优势,别的单位和个人都无法取代,而且也不能认为部门起草就等同于部门利益保护。但是,从立法实践看还是相当多由部门起草的草案中渗透、浸润着浓厚的部门利益色彩,让立法走样、变味甚至变质,“法律部门化、部门利益法制化”的现象并没有彻底杜绝。

二则,在有法律实践经验的专职委员难以短期匹配到位的情况下,面对日益繁重的立法任务,各地相继开启了委托“第三方”主体参与立法的探索与尝试,借以弥补立法机关自身立法资源的不足。“这对于加快立法进程,改变立法滞后现状,有效遏制部门公权力滥用起到了重要的作用。”[12]殊不知,同样令人担忧的,还有“第三方”主体参与范围、程度不同所带来的理想化、务虚化。从草案体例设计到条文内容表述,都带有较为严重的理想化倾向,看似精心设计的中立方案,实际存在着忽视实践中的可能性并有湮没在纯理论迷雾之中的危险。[13]如果赋予委托“第三方”参与过多的立法任务,并将其视为包治立法寻租的“仙丹妙方”,那也无疑会有损于地方人大立法的权威。“轻则沦为一场‘政治秀’,使立法部门推卸责任、转嫁负担;重则使立法部门打着购买服务的幌子变相扩大自身权力,产生新的‘权力寻租’,直至权钱交易,滋生‘立法腐败’”。[14]

三则,放弃尽快充实配齐专门委员会和工作委员会的力量,而强调人大主导的委托“第三方”参与立法的模式探索,不利于地方人大立法工作回归本位。新常态下的地方人大工作不乏创新意识,但是从立法实践看却依然没有跳出固有的思维模式和懒政思维方式。在法规设计上盲目追求立法的系统性和完整性,习惯于搞法典式的地方立法,还缺少新的探索与尝试。在获取地方立法权之后,在狂欢与热情的触动下,地方立法研究服务基地开始或者批量建设,或者星罗棋布,点缀在各城市之间。地方人大通过模仿与学习建立起来的看似十分强烈的创新意识和看似十分积极的创新努力,却表现为积极的惰性。即看似很积极,很努力,却实则无意迅速提升、加强自身的软硬件建设,无法从根本上解决立法工作中的的创新问题。说穿了,简单、轻松、有效的拿来主义,既让地方人大迅速感受到高效立法的甜头,也滋养着地方人大自身的懒惰习性,无法实现立法工作本位的尽早回归。

第三,“模仿式”地方立法困局的产生还与防范法律冲突风险的谨慎态度密切相连。严谨细致是我国国家机关在长期的革命斗争和改革实践中形成的传统优良作风,是对各级公务人员最基本的职业道德要求,也是地方立法机关干事创业,争先创优的基本立足点。但是,这一优良传统体现到特定的地方立法实践中却显示出另外的图景。

一则,依法立法是科学立法、民主立法的前提和基础,也是提高地方立法质量、维护国家法制统一的重要保障。尽管,修订后的《立法法》对各个立法主体的权限和关系作出了相对明确的规定,但是由于语言文字本身所具有的不确定性以及社会实践的变化发展,对于限量下放的地方立法权范围和界限的理解与把握,还是让地方立法的参与主体倍感困惑。[15]如对地方立法权限范围,即“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”等三个方面的理解,尽管中央和国务院相继出台了《关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》和《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》,对城市管理的范围作出了明确界定。但是,到现在为止依然存在诸多的分歧和疑惑,地方立法权限仍然需要进一步明确界定。[16]

二则,地方立法工作具有较强的政治性、专业性、理论性和实践性,在立法专职人员年龄偏大、兼职较多的特定环境下,建设结构合理,业务精良、运作高效的专业团队,远比立法创新和突出特色更具有挑战性。有立法专职委员,并不一定就代表有立法专家,因为立法专家是一种境界和修炼,而不是一个简单的称谓。立法专职委员的专家化以及地方立法的原创性,将是地方立法能否最终走向成熟的关键。原创性立法不仅是地方治理的需要,也是后法律体系时代立法工作重心转移的需要。[17]不过,这种原创性也意味着立法过程的一次冒险。因为,抄袭类似于“绝对真理”的上位法不会有任何风险,反正解释权在国家,地方立法机关责任不大。

正是由于既具备专业素养,又具备法律专业知识团队的缺席,地方立法实践中还普遍存在对原创性立法的认识弱化。地方立法部门对立法创新是谨慎的,甚至于没有坚持实事求是、因地制宜的立法原则,没有坚持问题导向,生怕出台的法规、规章遭致社会公众的非议和质疑,甚至司法适用的挑战与排斥。最终,地方立法权在限量下放之后虽然遍地开花,却大多没有实现预想的超越或变化。在长期的地方事务治理实践中,虽然各地的现代化管理水平得以整体提升,地方性治理经验实现了爆炸式的剧变和革新。但是,在“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等”多个方面,却难以发现直击地方治理症结和时代脉搏的原创性作品,体现鲜明地方特色的个性立法微弱且孤单。

加之,借助于互联网技术的发展,网络、媒体的发达也给地方立法之间的模仿、克隆提供了前所未有的便利,以互联网技术为支撑的地方立法新机制开始形成,极大地挑战甚至威胁着原创性立法的萌动,地方立法的同质化趋势严重,大多数实施性立法都选择了具有整全性的“条例”而非专门的“实施细则”。可见,致使限量下放的地方立法权在实施两年之后所遭遇的尴尬与悖谬,其原因不止在立法体制,还有观念和传统。

三、限量放权后“模仿式”地方立法困局的突围路径

在修订的《立法法》通过之后,被赋予地方立法权的各设区城市一直在通过学习与模仿的形式,试图迅速弥补长期以来与其他“较大的市”在立法管理与城市治理方面的巨大差距,提高城市管理水平和治理效果。可以预见,在未来的五年中,这一急于立法的迫切激情不会有太大的消减。但是,这样“模仿式”地方立法也正逐步陷入一个怪圈,立法需求量较大,低端制作量也大,但是可操作、有特色的地方立法却比较难以发现。当然,这一困局的出现,与一些地方对地方立法的认识不到位有一定的关系。在一些地方,有人认为地方立法的实施范围仅限于本行政区域的“一亩三分地”,适用对象不过“百十万人”,不必过分的渴求严谨的顶层设计和制度安排。这样的认识和做法是根本错误的。

但是,由于这种学习与模仿的工作方式一旦成为习惯,就很容易不假思索地因因相袭,导致地方立法创新性的意识递减,期望在今后的立法中能有所突破并非易事。无论是借口“方便管理”还是“细化落实”进行的“模仿式”地方立法,不仅会导致法律条文的过度臃肿,法律体系内容的庞杂膨胀,也直接有违央地分权的立法本意。有效化解“模仿式”地方立法的现实困局,真正让地方立法可以坚守“不抵触、有特色、可操作”的三项基本原则,确保地方立法始终保持正确的政治方向,充分发挥地方立法根本性、全局性、长期性制度保障作用,或许没有人能轻易给出全方位的解决方案。突破“模仿式”地方立法的实践困局,需要时间,更需要智慧,因为“依法治国”和“国家治理现代化”战略部署的深入推进都经不起太长的等待。

首先,突破“模仿式”地方立法困局需要地方立法主体持续增强大局意识和服务意识。不难发现,中国各设区的市在经济快速发展的同时,也暴露出不少问题。其中,城乡规划与管理、环境保护、历史文化保护等领域的法治化程度相对比较低,更需要地方切实负起责任,加强精细化管理。尤其是最近几年,受经济下行压力加大的影响,新城镇化建设、环境保护等领域矛盾易发、多发。实践证明,没有良好的大局意识和服务意识,再宏伟的蓝图也不可能变为现实。面对严峻复杂的社会形势和艰巨繁重的地方立法任务,只有建设一支忠诚可靠、立法为民、务实进取、公正廉洁的专业队伍,才能不辜负党和人民厚望。因此,必须与时俱进,紧跟时代步伐,不断深化立法指导思想,强化立法主体的大局意识和服务意识,注重地方立法的顶层设计与战略思考,以科学的立法理念和真诚的入伍意识指导地方立法工作,切实提高地方立法质量。

一则,修正革新领导干部的立法政绩观。没有不追求政绩的官员,这是领导职务对其执政的内在要求。[18]政绩观是领导干部工作的价值取向和行为准则。正确的政绩观是引导和激励各级公务人员认真履职、积极进取的观念保证,是实现公共政策目标的精神基础,同时也是国家机关获得公民认同、增强合法性基础的心理前提。一些地方在立法过程中之所以“大干快上”,借助于“加强地方治理,提高地方积极性”的口号大搞立法“形象工程”、“政绩工程”,关键是“政绩观”出了问题。要提高立法质量,必须树立“功成不必在我任内”的科学理念,坚持脚踏实地埋头苦干,力戒形式主义,反对急功近利,使地方立法经得起实践的检验、人民的检验和历史的检验。

二则,克服地方立法过程中存在的立法怠惰现象。随着国家治理现代化的深入推进和地方立法主体的批量“扩容”,也对地方立法的质量提出了更高的要求。本来,地方立法的主要功能在于实施性、地方性和先行性。其中,最为根本的就是对法律、行政法规的细化补充、拾遗补缺。但是,由于建设立法团队是立法的一项基础性工作,也是一个比较长的过程。在立法力量不足的情况下出现的地方立法大量复制或者抄袭上位法的现象,究其实质属于立法不作为,其根源即在于地方立法主体的立法怠惰。这一懒政思维指导下的立法怠惰,深刻影响了地方立法的工作推进与立法质量。实践证明,即便是借助于“外脑”的委托参与立法模式,也未必就有好的效果。数据显示,有些地方直接委托第三方的高校和科研机构起草的方式也并不十分理想,最终通过的文本中,草案能保留下来的仅为20-30%。[19]因此,突破“模仿式”地方立法的关键因素在于,地方立法主体本身必须坚持从客观实际出发,坚持问题导向,克服立法怠惰,找准对策,系统提出解决实际问题的制度安排。

其次,突破“模仿式”地方立法需要地方立法主体推进创新性立法。显然,地方立法如何突出地方特色是一个系统工程。随着一般地方立法工作的推进,急功近利和风险规避无时不在“碾压”着地方立法的地方性和原创性,这是时代的特征,也是不争的事实。但是,“在立法观念层面,地方特色原则作为地方立法三大原则之一及其重要性,已成为立法界的共识。”[20]“地方性是地方立法的灵魂,没有地方性的地方立法是无谓的立法。”[21]地方立法的生命力在于地方特色,地方特色体现了地方立法存在的价值。因此,必须注重突出地方立法的地方性和原创性。

一则,把地方人大在立法工作中的主导作用贯穿始终,尤其是注重发挥地方人大在法规立项中的主导作用。人大主导立法工作是人大作为立法机关的职责所在。在地方立法项目的审议中,人大常委会应当在发挥立法引领性的同时,将重点放在立法的科学性上。不过,由于历史形成的立法体制和工作机制,实践中地方人大在法规立项方面的主导作用并没有充分得以发挥。一些地方人大对法规立项的必要性与可行性等实质要件把握不准,法规立项并不是根据客观的立法需求而定,而更多是基于各政府部门工作要求进行平衡的产物,严重影响了地方立法的地方性和原创性。事实上,地方人大坚持主导法规立项是地方立法具有地方性和原创性的前提和基础。推进地方创新性和先行性立法,突出地方特色必须从法规立项入手,严把法规项目源头准入关,这对于地方立法的针对性也至关重要。为此,地方人大应当准确把握、严格审查评估立项的实质要件,着力在立法起步环节上下足功夫,突出“确有必要立法、立法具有可行性”,逐步实现由“做选择题”向“做论述题”转化。

二则,地方立法不必片面追求立法体例的完整。地方立法的全部空间即在于细化和补充国家相关上位法,主要是缺什么补什么,需要什么就立什么。换言之,地方立法绝不能简单地援引上位法的原则性规定,搞无实质内容的“重复性立法”。实践中片面强求立法体例完整性的做法,往往使得法条中充斥着原则性、宏观性、纲要性、提倡性、号召性、宣示性、指引性的内容,这或许有助于提高部门或行业的重要性,便于基层查找执行,但是却无谓地浪费了立法资源。实际上,对于优秀立法文本和地方治理经验的学习模仿,是任何一个地方立法都会经历的必要阶段。但是,脱离区域实际的抄袭或者“邯郸学步式”的模仿永远不应该是地方立法的捷径。地方立法应当紧密结合本地重大发展战略和重大决策实施,把着力点放在有效解决当地经济社会发展的特殊矛盾和特定问题上,力求不跟风、不攀比、不喊空洞口号、突出地方鲜明特色。

要将“问题导向”贯彻在地方立法工作中,直面问题,解决问题,做细做实实施性地方立法,着重对上位法未作出规定的进行补充,对规定的过于原则的进行细化,制定具有鲜明个性和地方特色、能够解决实际问题的法规。特色是外在表现,管用是根本之实。要坚决避免“模仿式”立法,针对当地经济发展和社会建设中出现的新情况、新问题加强立法,把有限的立法资源用在创制性立法、自主性立法攻关上,先行先试,为国家立法积极探索积累经验。地方制定的“小”《立法法》宜明确规定:市政府提交的立法草案凡是照抄上位法、援引上位法的条文一律不写,草案中如有照抄内容一律删除。力求突出地方立法的单一化,立法体例“小而精”。这不仅有助于突出体现地方立法的重点,也可以使立法文本一目了然,使部门利益无处藏身。

第三,突破“模仿式”地方立法困局必须注重立法资源的充分利用。新常态下“四个全面”战略部署的深入推进,需要深化供给侧结构性改革。适应社会发展,推进地方立法同样也需要深化法治供给侧改革,把立法产品与社会民意对立法的需求对接起来。客观而言,坚持立法为民的根本宗旨,贯彻依法治国与实事求是的思想路线,使地方立法充分体现党和人民的意志,通过立法引领和规范改革与发展大局,以立法切实解决人民群众的实际问题,实现好、维护好、发展好人民群众的根本利益,一直是地方立法主体最简单、最直接、最朴素的工作追求。但是,相比于这一客观需求,地方立法过程中对于立法资源的开拓与利用还有相当大的提升空间。

一则,健全立法机关和社会公众的沟通机制。“从历史的角度而言,我国缺少民主的传统,公众参与也就缺乏相应的政治文化根基,公民的民主意识尚处于‘被动式’参与阶段,参与热情不高。”[22]日常政治社会实践中,社会公众的立法参与更多依赖于行政摊派形式来完成。在地方立法前期问卷调查、座谈会、论证会、公共听证会等调研活动中,无论是定点选取还是随机抽调,都主要是基于行政隶属关系的强制性来实现相对广泛的配合,这种现实情境下的强制性要求,很难真正赢得社会公众的理解与支持,民众对于立法内容上的情绪评判,也会在相当大程度上影响到立法参与的实际效果。[23]因此,必须建立相应的制度性激励机制和信息反馈机制。充分发挥社会各界在地方立法协商中的作用。积极探索建立有关国家机关、社会团体、专家学者等对立法中涉及的重大利益调整论证咨询机制和辩论制度,明确规定专业人士深层次参与地方立法的权责内容,突出专家的代表性,及时把公众对立法需求的共同意志反映上来,把最能体现民意的呼声和要求及时传递上来,为立法工作提供重要智力支持。

二则,要充分利用网络立法资源拓展民主参与的渠道和形式。“在立法过程中,使利益相关主体充分地表达自己的利益诉求,并经过充分的民主决策程序得出最佳的利益分配方案至关重要。”[24]当前,地方立法的民主参与渠道多集中于由各专门委员会组织的听证会、座谈会、论证会等活动中,而且主要是在立法程序上得以体现。新常态下的地方立法可以进一步拓宽公民有序参与地方立法的广度和深度。可以将协商民主引入地方立法,通过网络平台、广播电视、报刊、电子邮件、电话信件等形式,及时在平台上发布立法动态信息,并就立法中的热点问题先行提示,引导社会力量互动交流,甚至交锋争论,激发民众的参与热情。充分利用网络论坛协商等新形式拓展公民个人以及社会团体表达意见、参与立法的途径,提高社会立法参与度,最大限度地凝聚立法共识。同时,对于实际效果并不理想的基层联络点,则可以考虑取消。真正使地方立法工作机制迈出民主化、科学化的实质性步伐。

第四,突破“模仿式”地方立法困局需要建立健全地方立法效果的评估与审查机制。地方立法是一项实践性很强的社会活动,检验地方立法质量高不高、地方特色突不突出,主要看法规施行的效果如何,能不能在调整社会关系、解决实际问题中发挥出应有的作用,这就需要立法效果评估与审查。[25]立法效果评估“是指法律施行一段时间后,采用多种方式进行调查研究,对法律的实施绩效进行分析评价,对法律中所设计的制度进行评判,并针对法律自身的缺陷及时加以矫正和修缮。”[26]地方立法的实施效果是检验一部地方立法是否具有科学性、是否被公众普遍遵守和认可、立法本身及实施环境是否存在问题的基本标准。立法效果评估是近年质量型立法兴起后,立法科学化发展的一个重要成果和经验总结。与执法检查更关注于法律法规执行不同的是,立法效果评估强调对立法的实施效果做出全面、客观、真实的判断,既包括主观方面的考量,也包含了客观方面的考量,既有定性的评价又包括定量的评价。[27]立法效果评估指向的是立法质量问题,其主要作用在于对既有立法的经验总结和偏差纠正。

我们认为,地方立法效果评估的主体应当由独立“第三方”来承担。当前,在立法效果评估的主体模式中存在诸多的不同类型和尝试,但是更多属于地方立法主体的自查自评。既当“裁判员”又当“运动员”的自查自评,不仅违背了正当法律程序的本质要求,也与全面推进依法治国、加强法治建设及我国创新社会管理的内在要求背道而驰。[28]在独立“第三方”进行效果评估的基础上,还应当以通行的合法性、合理性、实效性、协调性、立法技术性指标为基础,增加对地方立法的个性特色、重复性立法等评价指标,以使地方立法效果的评估结果更具有针对性和全面性,为后续工作提供科学准确的参考依据。需要强调的是,地方立法的效果评估本身并不是目的,而在于通过立法效果评估,促使立法评估成果的转化和应用,“对症下药”督促地方立法质量的提高和立法特色的鲜明,减少“模仿式”地方立法的幅度、程度和频度。

爱之愈深,责之愈切。随着“普惠式”地方立法权的限量下放和地方立法进程的持续深入,人们对于地方立法寄托了前所未有的希望和憧憬。因为,“地方立法主体扩容,不仅是弥补原立法体制不足的客观需要,而且是全面推进依法治国、全面深化改革以及促进地方事务治理体系和治理能力现代化的内在需求”。[29]地方立法中的细节和疏漏都能时时牵动着公众的神经,反映出社会公众对地方立法针对性、实效性、科学性、民主性以及创新性的急切与渴望。也正是因为这个原因,国人对司空见惯的“模仿式”地方立法大都能有包容之心和笑纳情怀,唯独对“模仿式”地方立法的“立得住”“行得通”“真管用”求全责备。毕竟,在中国的改革进入攻坚阶段,地方立法环境发生深刻变化的时代背景下,立法工作不得不面对更为错综复杂的局面和日益严峻的挑战。而肆无忌惮的“模仿式”地方立法的一时间大量涌现,既架空了自己,也埋下了祸根。我们认为,破解“模仿式”地方立法的现实困局,应该抛弃复制化的快速立法战略,即使在短期内难以摆脱多上位法或其他立法的习惯性依赖,也应该按照“四个全面”战略部署的要求,以更加务实的改革创新精神,积极探索做好地方立法的路径和方式,最大限度地防范和控制潜在风险和隐患,才能更好的昂首向前。当然,这一条道路也注定会蜿蜒曲折。但是,也正如俄罗斯思想家别尔嘉耶夫在强调创造意义时指出的,只有创造才是照亮这个世界唯一的光,“为了让这种光照耀,我们必须有耐心忍受焦虑的煎熬”。




注释:

[1]南都社论.九市立法赋权:不任性的地方立法该什么样[N].南方都市报,2015-12-18(AA02).

[2]蒋元文.精准选择地方立法模式[N].北京日报,2016-03-14(14).

[3]赵国伟.地方立法为什么不能照抄上位法[J].吉林人大,2016(4):34-35.

[4]孙述洲.地方立法重复的反思——以4 省市人大消费者权益保护立法为例[J].人大研究,2016(3):26-32.

[5]汤善鹏、严海良.地方立法不必要重复的认定与应对[J].法制与社会发展,2014(4):156-170.

[6]崔卓兰等.地方立法实证研究[M].知识产权出版社,2007:77.

[7][美]伯纳德·施瓦茨.美国法律史[M].王军等译,法律出版社,2011:16.

[8]彭波.地方立法,不是模仿是创新[N].人民日报,2015-06-03(17).

[9]邵梦洁、 盛明科.地方政绩困局的成因及其化解——以财政分权理论为视角[J].当代经济管理,2013(9):81-87.

[10]席文启.关于人大个案监督的几个问题[J].新视野,2016(2):23-29.

[11]吕鸿柱.关于提高地方人大权威性的思考[J].人大研究,1994(9):39-40.

[12]李强明.委托第三方参与立法需要完善机制[N].检察日报,2015-05-18(5).

[13]王仰文.地方人大委托“第三方”参与立法的理论诠释与实践思考[J].河北法学,2014(10):37-46.

[14]王书娟.样态与进路:第三方参与地方立法的实证分析[J].江淮论坛,2016(4):107-113.

[15]朱宁宁.最快速度推出立法法配套解释[N].法制日报,2015-09-23(3).

[16]李适时.全面贯彻实施修改后的立法法——在第二十一次全国地方立法研讨会上的总结[J].中国人大,2015(21):12-17.

[17]汤善鹏.地方立法的生命在于创新[J].金陵法律评论,2015(秋季卷):74-78.

[18]万石.多一些“看不见的政绩”[J].公民与法,2016(4):54.

[19]陈勇等.关于广东、海南地方立法情况的调研报告[EB/OL].http://www.scspc.gov.cn/html/rdzt_70/30zhounian/lfjw/2009/0804/49462.html.

[20]涂清林.论地方立法的地方特色原则、实现难点及其对策[J].人大研究,2013(6):32-37.

[21]周伟.论我国地方立法存在的问题及其解决[J].河南财经政法大学学报,2013(2):66-73.

[22]李巍.地方立法公众参与的因应之策[J].公民与法,2016(2):26-29.

[23]吴理财、方坤.地方立法体制机制创新: 现状、问题和出路——基于湖北省地方立法实践的研究[J].地方治理研究,2016(1):21-29.

[24]李雅琴.立法规划的制定标准及程序控制[J].天津法学,2010(2):92-96.

[25]王林、梁明.地方立法突出地方特色的实践与思考[J].人大研究,2015(8):41-44.

[26]丁贤、张明君.立法后评估理论与实践初论[J].政治与法律,2008(1):131-137.

[27]李亮.立法后评估的理论、实践及浙江样本[J].党政视野,2016(4):17-22.

[28]姜述弢.地方立法后评估制度的法治化及对策[J].学术交流,2016(4):88-93.

[29]马英娟.地方立法主体扩容:现实需求与面临挑战[J].上海师范大学学报,2015(3):41-49.

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