【摘要】 以清单形式将分散在单行立法中的审批事项汇集起来并向社会公开，让审批权力在阳光下运行。作为行政审批改革的重要举措，行政审批权力清单的推出备受瞩目。但目前，清单建构还处在初始阶段，主要依靠政策、文件，由行政手段推动。清单的制定没有明确的法律依据，缺少统一的法律标准和有效的外部监督机制。清单形式上粗糙简略，内容上多鱼目混珠，没有完全起到有效约束审批权的目的。如何清理和有效规范非行政许可审批以确保清单之外不再有变相审批权力的存在、如何对审批事项的合法性进行有效审查以阻止不合法的审查事项进入权力清单，如何激活行政审批的评价机制以顺应经济社会的发展和改革的需要及时修改、调整清单中的审批事项，等等都是行政审批权力清单建构中需要着力解决的问题。

将分散在单行立法中的行政审批事项汇集起来、经过清理和审查后对保留的审批事项以清单的形式列明向社会公布，让公众对行政审批权力一目了然。因此，行政审批权力清单成为约束行政审批权力的又一重要举措。而清单建构是行政审批权力清单制度的重要方面，它是行政机关依据法定标准对行政审批事项进行清理和审核，对于保留的行政审批事项以清单的形式在政府网站等载体公布，并根据行政审批设定依据的变化，及时修改和调整审批事项的活动。我国目前还处在清单建构的初始阶段，清单制度化、法制化程度比较低，清单建构中涉及的诸多法律问题还有待解决。

一、问题的提出

2013年9月19日，国务院发布《关于严格控制新设行政许可的通知》(国发[2013]39号)。通知要求，国务院部门要制定本部门负责实施的行政许可目录并向社会公布，行政许可项目发生增加、调整、变更等变化的，要及时更新目录。为落实上述通知，国务院办公厅于2014年发布《关于公开国务院各部门行政审批事项等相关工作的通知》(国办发[2014]5号)，以此作为国务院部门权力清单的制定依据。中共中央办公厅、国务院办公厅于2015年３月２４日印发《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》。意见要求省级政府2015年年底前、市县两级政府2016年年底前要基本完成政府工作部门、依法承担行政职能的事业单位权力清单的公布工作。

在上述文件推动下，至２０１４年底，国务院部门基本完成了本部门权力清单的制定，并在其门户网站上公布本部门的行政审批事项，再由国务院审改办在汇总后形成国务院部门权力清单并在中国机构编制网上统一发布。在地方，至2015年底，已有二十多个省级人民政府相继公布了本部门的权力清单。市县两级政府的权力清单亦在推进之中。

从已发布的清单看，由于清单的建构主要是由行政手段推动，由各部门自行清理和制定，清单的制定没有明确的法律依据，缺少统一的法律标准和有效的外部监督机制，因此权力清单总体上比较粗糙简略，内容上多鱼目混珠，暴露出的法律问题比较多。主要的法律问题如下：

(一)非行政许可审批名亡实存，清单未能达到有效约束审批权力的目的

在行政审批权力清单建构初期，大量的非行政许可审批进入了行政审批权力清单，在国务院发布清理、取消非行政许可审批的决定后，这些非行政许可审批中的大部分又改头换面进入其他行政权力清单。清理与规范非行政许可审批成为建构行政审批权力清单必须解决的首要问题。

(二)行政审批的设定仍不规范，清单中审批事项的合法性难有保障

从已经公布的行政审批权力清单看，进入权力清单的审批事项并不完全符合行政许可法的规定，突出的问题有二：１.一些规章及规章以下规范性文件设定的、甚至没有设定依据的审批事项进入了权力清单。２.规章及规章以下规范性文件违反法律法规设定的审批事项进入清单的现象更为普遍。建构权力清单的目的之一就是要阻止不合法的审批进入权力清单。因此，权力清单的构建过程也应是对所有审批权力进行合法性审查的过程。但目前权力清单的建构显然没有能够有效解决清单事项的合法性问题。审批事项的合法性成为建构行政审批权力清单必须解决的第二个问题。

(三)行政审批的评价机制未能激活，清单中的审批事项难以顺应改革及时修改和调整

即使依法设定的行政审批，随着经济和社会的发展，也可能丧失存在的必要性、合理性。行政许可法第20条规定，行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价，认为通过该法第13条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时修改或废止；行政许可的实施机关可以对已设定行政许可的实施情况和存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政许可的设定机关。但行政许可法实施至今，评价机制基本上处于休眠状态，至今未能激活。因此，如何激活行政审批的评价机制，并根据评价结果及时修改法律法规，修改、调整权力清单，是建构行政审批权力清单涉及的第三个问题。

二、关于非行政许可审批的清理与规范

行政审批改革的方向非常清晰，就是通过剔除所有不符合行政许可法规定的行政审批，最终实现行政审批与行政许可内涵与外延的统一，将行政审批纳入行政许可法规范。将行政审批统一于行政许可面临的最大障碍是对非行政许可审批的清理和规范。

在国务院的倾力推动下，目前非行政许可审批作为一类审批已经从国务院部门行政审批权力清单中清除出去了，但是，这其中的不少审批事项并没有因此而废止。在实际执行中，除了取消、调整为内部审批事项以及转为行政许可的外，还有不少非行政许可审批事项被实施部门调整为所谓其他行政权力，从审批权力清单中分离出来进入了“其他行政权力清单”。

为彻底铲除非行政许可审批这一法外权力毒瘤，建议国务院制定《行政权力清单制定规则》，将所有行政权力类型化，取消“其他行政权力事项”，让非行政许可事项无处藏身。同时，为防止权力清单的制定部门将外部的许可权力内部化，必须从立法上明确行政许可与政府内部审批之间的划分标准。为此建议全国人大常委会能够启动立法解释程序对行政许可的含义以及识别、判断行政许可的标准作出解释，以作为行政许可与政府内部审批的划分标准以及行政许可权力清单的制定依据。

三、行政审批设定依据的合法性审查

对于没有法律法规依据、完全是由规章及规章以下规范性文件自行设定的审批事项，由国务院及地方政府的法制部门将国务院部门权力清单和地方政府权力清单中规章及规章以下规范性文件设定的审批事项清理出来分别报告国务院和地方政府，由国务院和地方政府将这些审批事项从清单中剔除出去。对于那些有法律法规依据、但存在违反上位法可能或情形的规章及规章以下规范性文件设定的审批事项，需要制度化的外部审查机制。

在我国，制定规章属于立法活动。立法上为规章的合法性审查建立了两个基本制度：一是备案制度。二是事后审查制度。广义上，无论是对规章的备案审查还是事后审查都应属于违宪审查的范围。鉴于规章的数量庞大，对规章备案的可行性做法是，部门规章报国务院和全国人大常委会备案，地方政府规章报省级人民政府和省级人大常委会备案。由政府法制机构将备案审查的意见报送全国或省级人大常委会，全国及省级人大常委会对备案规章的合法性有最后的裁决权。对规章事后审查的可行性做法是，公民或组织认为规章违反法律或行政法规的，可以向全国人大常委会或国务院提出审查建议，认为规章违反地方性法规的，既可以向省级人民政府提出审查建议，也可以向省级人大常委会提出审查建议。由国务院或省级人民政府法制机构行使对规章合法性的初审权，政府法制机构经过审查向全国或省级人大常委会提出处理意见，由人大常委会最终裁决。

解决规章以下规范性文件的备案审查和事后审查除了需要激活各级人民代表大会常务委员会监督法所设定的地方人大常委会对地方人民政府发布的规范性文件的审查制度外，就行政审批而言，需要重点解决国务院部门规范性文件乱设行政审批的问题。为此，我们建议对部门规范性文件也实行国务院和全国人大常委会的双重备案和双重审查制，由国务院法制机构行使对备案文件的初审权，由全国人大常委会行使对部门规范性文件合法性的最终裁决权。

此外，新修订并于2015年5月1日正式实施的行政诉讼法首次将规章以下规范性文件纳入司法审查的范围。虽然人民法院对于不合法的规范性文件只能向制定机关提出处理建议，但一旦被法院认定为不合法，即使制定机关或有权撤销的机关不处理，事实上也很难再执行下去。而且，法院也是有能力对规范性问题进行审查的机关。从理论上说，司法审查规范性文件是一个相对有效的审查机制。但在目前司法与行政重叠的体制下，司法审查会面临来自行政的压力。为解决这一难题，有效发挥司法在审查规范性文件中的作用，我们建议，凡涉及规范性文件审查的行政案件一律实行异地管辖以避开规范性文件制定机关对法院的干扰。

四、行政审批评价机制的激活

行政许可法第20条规定的对已设行政许可的评价机制有二：一是行政许可设定机关的定期评价；二是行政许可实施机关的适时评价。设定机关对已设行政许可的评价属于立法后评估。实施机关对已设行政许可的评价属于法律法规执行评价。

明确的评价标准和评价内容是激活行政审批评价机制的核心。综合行政许可法第11条、第13条、第20条的规定，我们将对已设行政审批的评价标准和评价内容归纳为四个方面：一是必要性。即已设审批事项是否有继续存在的必要。二是有效性。即审批是否有效果，是否达到了审批管制的行政目的。三是符合比例性。即审批所实现的效益是否显著高于审批管制的成本或代价。四是合理性。即审批的设定是否合情合理，是否符合基本的生活常识或管理的基本规律。

经评价，行政审批的设定机关如果认为已设行政审批没有存在必要的，应当通过修改或废止法律法规及时废止行政审批；认为已设行政审批不合理的，应当通过法律法规的修改及时调整或者选择合理的监管方式。行政审批的实施机关经评价认为行政审批没有存在的必要或需要调整的，应当及时向行政审批的设定机关提出废止或调整的建议。权力清单的制定机关应当根据法律法规的修改或废止情况及时更新和调整清单中的审批事项。

结语

在我国，对政府权力的限制艰难而复杂，因此，权力清单的建构将是一个长期工程，不要指望一蹴而就，追求短期效应或轰动效应。在政府职能和政府管理方式的转变还没有取得实质性突破的情形下，包括权力清单建构在内的改革都有可能在行政机关的有意曲解和肆意变通下流于形式。而且，对政府权力的限制必须着眼于制度建设。以政策、文件的形式、通过下达任务指标(譬如事先确定削减审批事项的比例和数量)、并以任务指标的完成情况作为考核依据，这种以行政手段推动的改革会使行政审批改革异化为完成上级政府的任务指标而改革，改革的短期性、低效性、形式化难以避免，甚至为了维护部门、地方的权力和利益而弄虚作假。要使改革真正取得成效，使权力清单的建构达到预期目的，必须将改革措施制度化、法律化。