摘  要：新近生效的《行政强制法》将行政强制措施区分为两种不同的具体实施方式，分别为社会正常状态下的一般强制模式和社会紧急状态下的即时强制模式，这两种模式在目的价值、适用条件、结构、功能以及受规则和程序控制的程度和方式上均有较大差异。

关键词：行政强制措施；模式 ；即时强制；一般强制

一、问题、意义及方法

行政强制是行政主体单方意志对社会事务的强行改变，因其源自国家暴力并被表达为公共意志，个人权利极易受其践踏，因此法治国家要求通过法律对其严格限定，通过维权与限权在秩序与自由的博弈中守卫社会和谐。公众、行政机关及学界对行政强制措施的认识并不统一，学界对行政强制措施也有争议，[1]细加考量，纷争源于对行政强制措施、行政强制执行与即时强制三者的关系存在不同认识，以至争论往往因不在同一话语平台无法进行对话而造成理论上和实践中的混乱。

《行政强制法》的出台在很大程度上解决了这种混乱局面。首先，《行政强制法》将行政强制措施视为与行政强制执行并列的行政强制行为加以规制；[2]其次，《行政强制法》中虽未出现即时强制概念，但将即时强制确认为行政强制措施的一种实施方式。[3]由此明确了行政强制措施、行政强制执行与即时强制三者之间的关系：行政强制措施是与行政强制执行并列概念，即时强制作为行政强制措施的实施方式是行政强制措施的下位概念。《行政强制法》在解决上述问题之后却仍留有疑问：即时强制作为行政强制措施的一种实施方式，与行政强制措施的其他实施方式有何区别？其价值何在？应如何适用？启动条件又有哪些？对这些问题的回答有助于提高公众对行政强制措施的理解度和接受度，保证行政强制法制得到充分的理解和适用，降低执法成本，最终实现行政强制法制的合法性和有效性。[4]本文主要使用模式分析方法，将行政强制措施视为一种复杂社会现象加以抽象，在此基础上构建概念模型，作为认识和规范行政强制措施这一社会现象的基本工具。[5]

二、行政强制措施的即时强制模式

从历史渊源考察，即时强制最初是在德国由行政强制执行中的直接强制演变而来，在普鲁士高等行政法院的裁判下，原本属于行政强制执行具体执行方式的“直接强制”被转借成为“无须行政处分之强制执行”，进而将直接强制规定为一种涵盖“执行行政处分的直接强制”与“无须行政处分并履行法定告诫程序的直接强制”两种行政强制行为。由于直接强制中“直接”一词极易混淆，德国学者托玛（Richard.Thoma）建议以即时强制一词指称“无须行政处分并履行法定告诫程序之直接强制”这种行政强制行为，而后德国学者佛莱纳（F.Fleiner）又把即时强制这一表述收入其名著《德国行政法之制度》中。此后，即时强制概念被德国立法机关接受，如德国《联邦行政强制法》第8条第2项以“事先无行政处分”来限定即时强制，德国《联邦与各邦统一警察法标准草案》第28条第2项将即时强制界定为“为防止危害所必需，尤其无法或不可能对责任人（招致危害之人，或应对危害负责之人）给处分或处分无效果，且在警察职权范围内，得不先经行政处分即执行行政强制。”[6]可见，即时强制最初是行政机关在应对社会紧急状态时实施的一种事先无行政处分的强制行为。

而就事实层面而言，紧急状态就是由危机性突发事件造成的社会整体或局部秩序已被破坏或正遭受严重威胁的客观事实。[7]从法学视角来解读，紧急状态则是因危机性突发事件致使主体间原本稳定的权利义务关系出现紊乱、失衡现象，虽然在社会常态下也会出现主体间权利义务关系的紊乱、失衡现象，但二者有本质区别：首先，由于危机性突发事件的诱因及表现形式千姿百态，在何时、何地，以何种方式、何种规模出现具有高度的或然性，其发展的趋势和波及的范围无法凭借有限信息和成熟经验在短期内作出准确的预判，由其造成的紊乱、失衡的权利义务关系也当然具有突发性特征，其出现是超出人们的习惯性心理和经验性判断的；其次，由于现代社会中人们的联系日益紧密，特别是在“经济全球化、世界一体化”背景下，突发事件所造成的紊乱、失衡权利义务关系的传导作用逐渐增强，日渐具有全局性和整体性，表现为一国社会乃至国际社会中整体或局部地域、领域内的权利义务关系发生紊乱、失衡；再次，基于突发事件的复杂性，其造成的紊乱、失衡权利义务关系也并非以固定模式呈现，人们在有限理性制约下无法完全凭借过往经验和固定模式予以应对；最后，上述因素使紧急状态下的紊乱、失衡权利义务关系呈现出更为巨大的危害性，致使相当范围的地域、领域内主体行为丧失为现代社会生活所必须的一致性、连续性、确定性及在此基础上的可预期性，这不仅是对社会秩序的严重威胁、破坏，甚至危及个人、社会及国家组织的存续可能。

因此在紧急状态下，社会的首要目标便是在有限时间内，利用有限信息、迅速采取应对措施恢复秩序。如在1918年世界性流感爆发时期，美国芝加哥公共卫生部门长官命令警察抓捕在公共场所打喷嚏的人，而旧金山市政府则出台一项法规要求人们在公共场所用口罩遮住鼻子和嘴，否则以“逃避口罩罪”予以逮捕。[8]在社会常态时，这种行政权对私权的限制不免令人难以理解和接受，但1918年发生的世界性流感是人类所经历的最大流行性疾病之一，它在短时间内席卷全球，数月内造成4000万人死亡，由此可以理解即便在一个私权张扬的社会中，当其处于紧急状态时，行政权基于“社会需要”必须更多地干预、限制私权，呈现扩张趋势，因为“在政府与自由的永久争议上，危机意味着更多的政府而较少的自由。”[9]而且“无论法制观念如何普及和深入，都有发动这种强制性权力的必要。应该说，越是尊重基本人权、法治健全和完善的社会，越是有必要发动这种强制权力，以保护大多数国民的人权不受侵害，保障社会秩序和人民生活有条不紊。这是已被历史事实证明了的、无可辩驳的事实。”[10]此时行政权的扩张体现在两个维度，一是向其他权力领域扩张，表现在水平方向上的立法权和司法权的部分权能向行政权转移，以及垂直方向上的地方行政权的部分权能转移到中央行政机关；二是向市民社会自治领域扩张，表现在公民享有的权利和自由范围相应缩减。[11]

行政权的扩张首先表现为行政裁量权的扩大，紧急状态下的社会事务的复杂程度急剧增加，人类有限理性决定了预先在立法中详尽规定应对措施属不可能，事务复杂性与成文法滞后、僵化等局限性间的紧张关系达到极致，授予行政机关更大裁量权使之临机应变成为必然选择；此外，紧急状态的紧迫性要求行政机关迅速采取应对措施，更要求应对措施产生即刻改变社会失序的实效，这必然要求简化对应急措施的程序性限制，如《联邦德国行政程序法（1997）》第28条第2款规定因情况紧急而需要立即作出决定的，可省略听证；第95条第1款规定在紧急情况下，可不遵守听证，书面证明、书面说明理由等程序规定。可见紧急状态下行政权的扩张使得行政机关可根据紧急状态的具体情况即时设定权利义务，而后为应对紧急状态的紧迫性，不必依赖相对人主动履行或行政强制执行，而是立即实现所设定的权利义务，这便是即时强制，有学者将其精确概括为“即时设定权利义务，即时执行”。[12]

就即时强制是否具有“设定”权利并“强制”实现权利的功效的问题，实际关涉权力与权利的关系。权利是个人在社会共同体中生存的必要条件，近代以来人们确立了包括生命权、自由权、财产权等人类基本权利，为保障基本权利的实现，通过维权和分权的法律制度，[13]个人让渡部分权利形成权力并交由国家组织行使以维护实现基本权利的社会条件，但国家（权力）的作用仅限于此，个人在此外的广泛自由空间内自行处置自身权利，在由此确立的社会自由秩序下，国家通过调度权利资源来干预个人行为的能力是非常有限的，且有限的干预行为也以赋予个人形式上的权利为基本方式，个人必须凭借自身意愿和努力自行实现权利。但紧急状态的出现使个人权利处于一种畸形状态，表面上看，个人仍然拥有法律所确认的种种权利，但社会环境的变化使得个人已无法再凭借自身实现权利，实际丧失了维系生存所必须的基本权利。而且此时个人权利的“正外部性”大大增强，[14]其实现与否已不仅关涉个人利益得失，更是社会秩序等公共利益可否实现、社会共同体能否维系的关键。为确保个人、社会以及国家组织的存续，必须在尊重原有权利安排的基础上对权利进行必要的暂时性重新分配，不仅赋予危机中利益受损严重者以必要的额外权利，而且要通过积极的、甚至强制的手段帮助个人实现权利，以确保个人实现维持生存所必须的基本权利，这是紧急状态下行政权扩张的根本原因。因此，即时强制的功能就不仅限于即时设定义务，也包括即时“设定”权利，当然，这里的“设定”并非意指权力赋予或派生权利，而是指行政权积极帮助个人实现权利，如在自然灾害等紧急状态下组织营救受害人，疏离安置受威胁人员，救助治疗危重病人，迅速恢复供水、供电、供暖、交通等公共产品的提供。可见，即时强制不仅限于规制性强制，也包括具有保护性、救助性功能的“服务性”强制。

我国学者对即时强制的研究相对较多，[15]但即时强制一词并未在我国立法中出现，至今仍是一个法学概念，但考察我国现行立法，可以肯定存在诸多此种行政机关在紧急状态下即时设定权利义务、即时执行的强制性措施，除《行政强制法》外，[16]还包括《突发事件应对法》第49、50、52条等条款规定，[17]《人民警察法》第8、9、10、11、13、14、15、17等条款规定，[18]《戒严法》第13、14、15、17、19条等条款规定，[19]《集会游行示威法》第27条规定，[20]《传染病防治法》第39、41、45条等条款规定，[21]此外《突发公共卫生事件应急条例》和《破坏性地震应急条例》等也规定有类似强制措施，在实践中行政机关也一直将即时强制作为应对紧急状态的重要危机处置手段。[22]可见，即时强制是行政强制措施在社会紧急状态时的表现方式和实施模式。