论地方政府规章设定行政处罚的规范依据
梁存宁
（上海对外经贸大学法学院讲师）
摘要：《立法法》第93条第6款并未剥夺地方政府规章依据《行政处罚法》第14条第2款享有的行政处罚设定权，“冲突说”建立在对《立法法》第93条第6款功能的错误判断上。该款也并非收回了地方政府规章“固有”的创制权限，而是重申了旧《立法法》对其“执行性立法”的原则定位，明示了仅在有上位法授权的情形下才可以创制损益性规范，消除了旧法规定易产生歧义的缺陷，其功能在于修复而非颠覆原有制度安排。从现实主义角度考虑，为保障规章供给，《行政处罚法》第14条第2款宜纳入《立法法》第93条第6款中“依据”的范畴，独立作为地方政府规章设定行政处罚的规范依据。设定行政处罚受制于若干因素，不会消解《立法法》第93条第6款的控权功能，不会全面突破地方政府规章“执行性立法”的原则定位。
关键词：地方政府规章；执行性立法；设定行政处罚；创制损益性规范；冲突说
一、问题的提出
2015年，《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）修订后新增第82条（2023年修订为93条）第6款规定：“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”在此，本文以“创制损益性规范”指代 “设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”。绝大多数观点认为该款与《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第14条第2款存在冲突。本文将此类观点统称为“冲突说”。“冲突说”认为，《立法法》修订后，即使尚未制定法律、法规，地方政府规章也不再能够设定行政处罚，如果要设定行政处罚，还要另有专门的法律、法规依据进行授权，《立法法》的修订间接“剥夺”了其享有的行政处罚设定权。为了解决适用冲突问题，理论界和实务界提出了若干解决方案，代表性的有《立法法》与《行政处罚法》“二选一”的“裁决方案”“解释方案”“修法方案”以及“非二选一”的“综合适用方案”。
本文认为“冲突说”不能成立，《立法法》的修订并无改变地方政府规章权限的意图，新规定只是进一步重申和明示了既有的权限定位，消除了旧法规定易导致理解分歧的缺陷。新规定系对旧规定进行修复的“补丁”条款，并未对原有权限定位进行“颠覆”，逻辑上不会出现因为修订间接“剥夺”行政处罚设定权的效果。“冲突说”错误判断了《立法法》第93条第6款的实际功能，误以为该款提出了实际并不存在的“新要求”。所谓“冲突”系因假想而产生，进而导致后续所谓冲突解决方案也无存在意义。
虽然《立法法》修订并未改变地方政府规章权限，但新规定明示了地方政府规章创制损益性规范应有上位法授权，将其由潜在法理上升为明文制度。因此，也提出了一个亟待回答的问题，即《行政处罚法》自身可否纳入《立法法》第93条第6款中“依据”的范畴？这也与“冲突说”的产生密切相关，“冲突说”认为“依据”系“根据规范”性质，《行政处罚法》第14条第2款系“组织规范”，不能再继续作为依据，从规范性质的角度也可得出产生了“剥夺”效果的结论。本文认为，基于现实主义考虑，现阶段宜将《行政处罚法》第14条第2款纳入“依据”的范畴，以利于保障地方政府规章立法供给，满足地方对法定治理手段的迫切需求。
二、“冲突说”的误判原因及其匡正
如果认为产生了适用冲突及剥夺效果，就意味着《立法法》修订前后，地方政府规章创制损益性规范的权限发生了根本变化。实际并非如此，假如《立法法》提出了“新”要求，照此逻辑可以反推《立法法》修订前，在没有法律、法规依据（专门授权）的情形下，地方政府规章同样也可以创制损益性规范。但是考察后会发现，其原本就没有固有的创制损益性规范的权限，没有法律、法规依据，本来就不能创制损益性规范。“新”要求的假设不能成立，“冲突说”误判了《立法法》第93条第6款的规范目的和实际功能。
（一）误判原因一：旧《立法法》创制损益性规范的条件未予明示
1982年全国人大修改《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方组织法》），省级政府、省会市和经国务院批准的较大的市的政府获得了规章的制定权。按照现行《地方组织法》的规定，部分地方政府可以“根据”法律、行政法规和地方性法规，制定规章。不过，这些规定都没有明确规章的具体权限。2000年全国人大颁布的《立法法》对规章权限进行了界分，2015年《立法法》进行了修订，《立法法》明确区分了与上位法“不抵触”和“根据”上位法的规范要求。其中，地方性法规遵循与上位法“不抵触”的原则，地方政府规章遵循“根据”其上位法的原则。《立法法》第93条第2款第1项规定，为执行法律、行政法规、地方性法规的需要可以制定地方政府规章。这里的“执行”即是《地方组织法》所谓“根据”的体现，地方政府规章并不具有固有的创制损益性规范的权限，“从粗到细”的“执行性立法”是其重要特征。如果要突破该原则定位，实施其并无权限的“从无到有”的“创制性立法”，取得上位法的事先“授权”是不言自明的法理，只不过旧《立法法》对此并未作明示规定。相似的处理也体现在行政法规的制定上，国务院对于不属于其职权范围内的事项，只有取得上位法律授权才可以制定补充性、创制性行政法规。《立法法》第12条、第13条仅对全国人大及其常委会的特别“授权决定”作了规定，但对于通过“授权条款”，即在某部法律中以个别条款的方式进行授权未作明确规定。至少在立法机关看来，这似乎不需要额外的专门说明，只需因时制宜，根据具体情况通过“授权条款”完成授权即可。
可以初步得出的结论是，《立法法》修订后，第93条第6款只不过是将原来通过“授权条款”授予地方政府规章权限的“默示”方式“明示化”了，但地方政府规章只能在获得上位法授权后才能创制损益性规范这一基本条件并没有发生实质变化，旧《立法法》未明示创制损益性规范的条件导致了误解的产生。
（二）误判原因二：旧《立法法》创制性权限的内外指向表达含糊
有观点认为，旧《立法法》第73条第2款第2项即是地方政府规章固有创制权限的规范依据。其可以就“属于本行政区域的具体行政管理事项”作出规定。《立法法》第93条第6款正是对该固有权限的否定和剥夺。本文认为，地方政府规章并无固有的创制损益性规范的权限。
从文义解释的角度，“属于本行政区域的具体行政管理事项”所表达的确切含义似乎难以明确，不能确定是否包括创制损益性规范的内容。那么，这些事项与地方组织法规定的政府“具体行政管理事项”是否存在重合，以及如何进行区分？总体上看，《立法法》虽然对地方性法规与政府规章的权限作了划分，但这个划分仍然存在模糊不清、不易把握的缺陷。通过文义解释难以得出的结论，还可通过对立法过程的考察，即历史解释的方法来斟酌立法目的和涵义。《立法法》颁布后不久，全国人大法工委编著的《中华人民共和国立法法释义》对该项规定中“具体行政管理事项”进行了解释，特别指出“具体行政管理事项”并不涉及创设公民权利义务。制定《立法法》时，为区分地方性法规和地方政府规章的调整范围引发了较多讨论和争议。有意见认为：以是否涉及公民的权利义务为标准，涉及公民权利义务的，由地方性法规规定，行政机关内部的工作制度和工作程序由地方政府规章规定。全国人大法工委的解读反映了立法机关对此意见的采纳。作为全国人大常委会的工作机构，法工委参加了法律的具体制定工作，比较了解立法原意。根据此权威解释，可以明确旧《立法法》中地方政府规章所谓创制性的含义，其仅指向行政机关内部，并不指向外部的公民、法人和其他组织，地方政府规章不具备对外的创制损益性规范的立法权限。
简言之，旧《立法法》第73条第2款第2项并未突破而是沿袭了《地方组织法》的规定，执行性是地方政府规章的原则定位。只不过该项规定过于含糊，未明确指出创制性权限仅指向行政机关内部，因此滋生歧义，导致误解产生，也为制定机关假借含混规定突破执行性定位提供了借口，为其越位的自我赋权提供了便利。总之，《立法法》的修订并不存在所谓收回了“固有”的创制权限。
（三）误判之匡正：新《立法法》系旧法创制性权限的重申和明示
鉴于缺乏上位法依据创制损益性规范的现象泛滥，《立法法》的修订旨在明确地方政府规章“不可越雷池半步”，旗帜鲜明地强调如需创制损益性规范，必须要有除《立法法》之外的上位法授权。新增条款并非对原有权限定位的颠覆，其规范目的和实际功能只是对旧法规定权限的重申和明示，是立法机关有意针对旧有制度的表达缺陷，进行“打补丁”式的修复。
否定没有上位法授权的规章，究其实质，即是否定从“不抵触”角度理解地方政府规章权限的观点。该观点超越《立法法》的制度规定，扩张理解地方政府规章权限，认为其应同地方性法规一样，没有上位法依据也可以进行创制立法。可以肯定的是，从“不抵触”角度进行理解的观点从未被《立法法》承认过。
值得回应的是，众多观点认为《立法法》第93条第6款是落实党的十八届四中全会决定精神的体现，表明对规章权限的压缩。“行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。”该款规定的确意在落实全会决定精神，但这样的学理解读却偏离了政策本意。政策表述上的变化仅是针对地方政府规章在权限上的越位，意图将其“拉回到执行上位法的角色定位上来，不得再自行增设权力”。正是因为缺乏上位法依据的规章泛滥，才不能不加区分，随意将任何规章均作为损益性行政决定的规范依据，以此确保行政决定源头合法。需要明确的是，不能作为依据的只可能是缺乏上位法依据的规章，具有上位法授权的规章当然且依然可以作为损益性行政决定的依据，并不会因为政策表述删除“规章”的语词而发生改变。
综上，《立法法》第93条第6款与《地方组织法》以及旧《立法法》对地方政府规章的权限定位并没有不一致之处。《立法法》既然未“变”，逻辑上就不存在因为“修订”间接“剥夺”地方政府规章既有权限的问题。因此，冲突并不存在。
三、《行政处罚法》第14条第2款宜独立作为规范依据
“冲突说”认为，《立法法》第93条第6款所指“依据”应为“根据规范”，《行政处罚法》第14条第2款系“组织规范”，不能作为依据，《立法法》“架空”了《行政处罚法》第14条第2款，导致地方政府规章的行政处罚设定空间几乎收缩至零。该否定观点关系到地方政府规章设定行政处罚规范依据的性质认定，也涉及《行政处罚法》第14条第2款能否继续独立发挥规范依据功能的重要问题，对立法实务影响较大，应予澄清。
从学理上看，组织规范是指“将整个行政活动即行政事务分配给这些行政机关的规范”。根据规范是指“为进行某种行政活动而存在组织规范，进而，在此基础上，在进行该行为时成为特别根据的规范”。组织规范是内部法的问题，仅在不同机关之间分配权限。根据规范是外部法的问题，规范行政机关和私人之间关系。《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）、《立法法》及各类组织法囊括了主要的组织规范。如《立法法》第93条第1款将制定地方政府规章的权限分配给部分地方政府，系组织规范。“冲突说”认为，组织规范依据仅说明特定机关拥有行政立法权限，如要启动行政立法权限规范外部相对人权利义务，还需要另有根据规范依据。如《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第41条第2款规定，户外广告的管理办法，由地方性法规、地方政府规章规定。据此，有规章制定权限的地方政府不能仅依据《立法法》的概括赋权，还需要《广告法》的具体授权才能制定有关户外广告管理方面的规章。
“冲突说”的观点实质上涉及了行政法学理论上的争议，即是否承认行政机关“职权立法”的问题。“职权立法说”认为，行政机关源于组织规范的立法权是行政权的固有组成部分，在没有根据规范具体授权的情况下，也可以依据组织规范享有的概括权限进行创制性自主立法。“授权立法说”认为，行政机关根据《宪法》和组织法以外的单行法律、法规的授权才可以进行创制性立法。“职权立法说仍然是我国目前行政法学上的通说。”本文认为，《行政处罚法》第14条第2款具有分配行政立法权限的功能，系组织规范性质，其可以独立作为地方政府规章设定行政处罚的规范依据，“冲突说”的否定观点不能成立。
（一）否定观点存在悖论逻辑无法自洽
否定观点表达出的逻辑显示，《立法法》修订前，《行政处罚法》第14条第2款是可以独立作为地方政府规章设定行政处罚的规范依据，其适用前提条件恰恰是“尚未制定法律、法规”，也就是上位法领域没有法律、行政法规、地方性法规的“根据规范”，正是该款作为“组织规范”独立发挥了规范依据功能。既然选择“规范性质”为标准，标准运用应一以贯之，某类规范能否作为规范依据自始至终不应发生变化。“冲突说”无法解释的是，为何在《立法法》修订前接受《行政处罚法》第14条第2款作为依据，修订之后却不予承认，其未能给出合理的解释。更何况《立法法》修订前后地方政府规章权限本身并无实质变化，“冲突说”仅根据假想的“权限变化”进行自我否定，无法自圆其说。
除此之外，“冲突说”在其解决方案中延续了以上逻辑矛盾，如解决方案之一的“裁决方案”提出，应由全国人大常委会按照《立法法》第103条规定，通过“新法优于旧法”或“特别规定优于一般规定”等方式来裁决适用冲突问题。如果采用这一解决方案，逻辑上裁决的可能性结果之一就是最终决定适用《行政处罚法》第14条第2款，排除《立法法》第93条第6款的适用。假如出现了这样的处理结果，不恰恰意味着《行政处罚法》的该款规定作为“组织规范”仍可像《立法法》修订前一样，继续独立作为规范依据了吗？这等于间接承认了“组织规范”可以作为规范依据。不过，这又同“组织规范”不能纳入“依据”范畴的“冲突说”观点产生了矛盾，其逻辑始终无法保持一致。
（二）双重规范依据要求过于严苛
以上只是逻辑推论，那么到底可不可以认为“依据”就一定是“根据规范”而不可能是“组织规范”呢？可以先假设“依据”仅指“根据规范”。
按照假设，《立法法》第93条第6款的“依据”必然是授权性质的根据规范。该款中的“没有”指没有上位法，或虽有上位法，但上位法未作具体规定，也未另作授权规定。换言之，只有当上位法未作具体规定，且同时就自身未立法事项进行授权的情形下，地方政府规章才拥有创制损益性规范的权限。如此一来，该款就的确构成了对《行政处罚法》第14条第2款的限制，仅依据处罚法的组织规范，地方政府规章不再能设定行政处罚。若要设定行政处罚，必须同时满足“根据规范”及“组织规范”双重授权的条件。严格来讲，两款规定并非构成了如“冲突说”所指只能“适用其一”的冲突，而是在“尚未制定法律、法规”之外，增设了具有“法律、法规”授权依据的条件，对地方政府规章设定行政处罚提高了门槛，增加了难度。
从实际情况来看，“双重规范”依据的要求过于严苛，将严重制约规章立法供给，无法满足地方对立法的迫切需求。《行政处罚法》第14条第1款规定表明了“规定权”的启动条件，即上位法已经就特定行为定性为违法并设定行政处罚。如果上位法没有将特定行为定性为违法行为并设定行政处罚，规章才有“设定”行政处罚的可能，也就是说尚未制定法律、法规指向的是“行为”。因此，《行政处罚法》第14条第2款规定的“尚未制定法律、法规”是指根本就没有上位法，或虽有上位法，但上位法未对特定行为是否违法及处罚进行设定。如果此时进一步要求上位法明确授权给规章去创制，并不具有可操作性。况且在没有上位法的情形下，就更不可能存在授权。
“授权条款的规定必须达到使人民直接从授权本身，而非从根据授权所订定之命令，即可预见国家对人民所要求作为或不作为内容之明确程度，始称得上符合授权明确性之要求。”就特定行为是否违法以及是否处罚进行明确授权，意味着上位法在绝大多数情况下可以精准预测地方治理实践中的立法需求，同时做到预先授权，这对上位法立法提出了极高的要求。如果有上位法明确授权地方政府规章，才能就特定行为设定行政处罚，就相当于扼杀了地方政府创新的空间，依据经验创新治理的可能性也将被完全湮灭。“在三法制定的多年后，纵观实践运作与社会改革情况，扩大地方立法权，特别是对三个行为设定权的拓展，其优势应当更加明显。”这表明在处罚、许可及强制领域，充足的创制性立法空间可以更好地激励地方创造和运用法定治理手段。如果将地方政府规章仅有的创制权限施加过多束缚，就等于无视地方治理的实际需求，行政行为法的突破也将失去意义。
如此看来，《立法法》第93条第6款的规制重点在于强调，地方政府规章创制损益性规范要有上位法依据，至于上位法依据的规范性质并未作严格要求。基于地方立法需求的实际考量，《立法法》第93条第6款中“依据”仅指“根据规范”不包括“组织规范”的假设是难以成立的。
（三）“组织规范”目前宜纳入依据范畴
组织规范是否可以独立作为设定行政处罚的规范依据呢？从理论上来说，组织规范对行政机关的立法权限规定过于概括、原则，且其规范目的主要在于行政体系内部的立法权限分配，不像根据规范授权时设定了具体的权限启动情形，因此不符合授权明确性原则。但是，我国立法实践并非按照完美的理论界说展开，如《立法法》第72条对国务院立法权限的规定实际上是肯定了职权立法说，承认了国务院可以依据组织规范实施创制性立法。制度设计者遵循的是及时弥补权力机关立法缺位，解决问题优先的现实主义逻辑。众多研究对此也从不同角度进行了肯定性论证。“职权立法说”目前在我国的通说地位也从侧面印证了制度选择的现实合理性。
从实践来看，权力机关立法涵盖领域比较有限，行政立法方得以大行其道。为了遏制行政立法的僭越，的确应当加强权力机关立法，及时填补立法空白。但同时也应清醒地意识到，改变现状无法脱离实际，必须遵照“循序渐进”的原则。在中国特色社会主义法律体系业已形成的今天，权力机关仍需通过规划立法模式高效利用极为有限的立法资源，这说明立法缺位的现状短期内无法得到根本改变。相当长一段时期内，在理论和制度上接纳“职权立法”，承认行政机关可独立依据组织规范实施创制性立法，也可以更好地诠释目前我国创制性行政立法赋权的实践逻辑。
立法权除在权力机关和行政机关之间横向配置外，也在中央和地方之间进行纵向配置。相较《立法法》赋予国务院较为宽泛的职权立法权，对赋予地方政府职权立法权却异常谨慎。判断地方政府是否拥有职权立法权也应看是否具有“组织规范”的授权。从配置立法权限的基本法律《立法法》第93条的规定来看，地方政府规章的原则定位非常明确，即仅限定于“执行性立法”的角色。国务院和地方政府行政立法权限配置体现了较大的差异性，除宪法地位悬殊外，还特别表现出对于国务院超然形象的信任，以及对于地方政府滥用立法权的担忧。行政立法问题丛生的主要原因“并不是国务院制定了大量行政法规，而是部门规章、地方政府规章和其他规范性文件在数量上增长迅速，将部门利益和地方政府利益制度化……”
虽应始终防范地方政府规章进行违法创制，但仅有执行性角色的规章肯定无法满足治理需求。在违法创制与不能创制之间，《立法法》第93条第6款明示了立法机关的平衡点，明确说明了在有法律法规依据的例外情形下，也可以创制损益性规范。这里的“依据”主要指根据规范，但绝不应排除组织规范。地方政府规章应可独立依据组织规范授权进行创制，这样的解释同样取决于突破制度瓶颈、扩大行政立法供给的现实主义逻辑。如此解释可以更好地衔接已有及将有的行政行为单行立法，不会阻碍行政行为法中的组织规范释放制度红利，不至于将地方政府规章设定行政行为的条件抬至过高，从而激励地方政府用规章形式创造法定治理手段。类似组织规范除《行政处罚法》第14条第2款外，还有关于省级地方政府规章临时性行政许可设定的《行政许可法》第15条第1款，这些单行组织规范对规章“执行性立法”原则定位进行了个别突破，体现了制度设计者尽量平衡央地行政立法权限分配的意图。
四、《立法法》第93条第6款功能消解之可能性判断
承认依据组织规范上的权限可以创制损益性规范，在理论上并不符合授权明确性原则，似乎意味着在行政处罚领域容忍了从“不抵触”角度进行创制立法。“冲突说”观点所指《立法法》意图堵住的漏洞却被《行政处罚法》重新打开，这样会不会导致地方政府规章在行政处罚领域肆意创制损益性规范的现象，进而消解《立法法》第93条第6款控制地方政府规章创制权限的功能？本文认为，不必过于担忧。在制度层面，地方政府规章设定行政处罚仍然受多重因素限制，不会全面突破执行性立法的原则定位。
其一，地方政府规章设定行政处罚涉及范围受限。主张应从“不抵触”角度对地方政府规章“全面赋权”的观点认为，在所有行政活动类别和领域创制损益性规范，仅需像地方性法规一样有组织规范依据即可。类似全面赋权的主张过于激进，极易导致立法失序。该观点已被《立法法》修订明确否定，辗转退至原路实不足取。地方政府规章依据《行政处罚法》创制损益性规范，仅涉及处罚，不会涉及许可、强制、征收等众多其它类别的行政活动。除此之外，创制还受到行政活动领域的限制，如立法主体数量较大的设区的市人民政府制定规章，限于城乡建设与管理等有限行政管理活动领域。总体来看，《行政处罚法》不会全面突破地方政府规章“执行性立法”的原则定位，又能以小切口立法满足实践需求，兼具了原则性和灵活性。
其二，地方政府规章设定行政处罚措施种类受限。由于行政处罚权能规范保留层级的限制，地方政府规章只能设定警告等处罚，无法满足治理需求，才出现了给其创制权限进行松绑的普遍呼吁。《行政处罚法》修改前，一种方案是允许地方政府规章设定声誉罚和作为财产罚的“罚款”，并建议将罚款限额改为由其自行设定，向省级人大常委会进行备案；另一种方案是允许地方政府可针对新型违法问题创新处罚种类，不能过分抑制其处罚设定权。《行政处罚法》修订后，地方政府规章可设定的行政处罚仅增加了“通报批评”。可见，立法机关对地方政府规章设定行政处罚仍持非常谨慎的态度，不愿轻易扩大其设定权限。从相反角度看，恰恰构成了对地方政府规章创制损益性规范的切实限制。
其三，地方政府规章设定行政处罚领域受限。“随着法律、法规的逐步完备，规章设定行政处罚的面将越来越小。”这就意味着“尚未制定法律、法规”的情形逐渐减少，地方政府规章的功能将主要体现在执行上。但也要意识到，公共领域中的新型治理难题将不断涌现，也将不断催生多元规制工具，实践中行之有效的治理举措应能及时通过地方政府规章获得升华，以满足风险社会复杂治理对法治手段的需求，地方政府规章设定行政处罚将集中运用在解决前沿难题的有限领域。
