行政处罚设定权是创设行政处罚权的权力，行政处罚设定权的归属和内容决定了哪些国家机关可以创设相应的行政处罚。学术界一般认为，行政处罚设定权属于一项立法性权力。基于中国行政法治发展历史脉络，我国有关行政处罚的设定权主要规定在《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）中，而不是《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）中。2021年颁布的《〈行政处罚法〉修订案》，对《行政处罚法》进行了较大幅度的修改。其中修改的重点之一就是行政处罚设定权。结合新《行政处罚法》其他内容，我们可以看到行政处罚设定权有如下发展，值得重视。

一、扩大了地方立法机关行政处罚设定权

扩张地方立法机关的行政处罚设定权，是本次《行政处罚法》修改的重要内容。本次地方行政处罚设定权扩张主要表现在以下两个方面：

一方面，地方立法机关有权创设行政处罚的领域扩大了。原《行政处罚法》第十一条规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”在实践中，这条规定被解释为“已经有法律、行政法规的，地方性法规可以结合本地情况，根据法律、行政法规关于行政处罚的规定予以具体化，但是不得超越法律、行政法规关于哪些违法行为应当给予行政处罚、给予什么种类的行政处罚和行政处罚的幅度的规定”，这意味着特定行政管理领域，如果已经有相关法律、行政法规，则在该领域地方立法机关无权创设行政处罚，只能对法律、行政法规已经创设的行政处罚进行细化规定。这条规定出台时，我国法律、行政法规体系尚不健全。但这些年我国新增法律、行政法规越来越多，特定行政管理领域没有法律、行政法规依据的已经很少，如果还严格坚持原《行政处罚法》第十一条规定，地方立法机关能够创设行政处罚的领域就很少，难以满足实际需求。为解决这个问题，新《行政处罚法》第十二条规定：“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚”。即创设了“补充设定行政处罚权”的概念。从字面理解，这也就意味着即使法律、行政法规针对特定行政管理领域已经有了立法，但该法律、行政法规没有就特定违反法律、行政法规的行为规定行政处罚，地方性法规为了执行法律、行政法规的规定也可以补充设定行政处罚。这就使得地方立法机关有权创设行政处罚权的领域扩大了。

另一方面，地方立法机关有权创设的行政处罚种类增加了。原《行政处罚法》第八条只规定了八类具体行政处罚种类，其中地方立法机关在原《行政处罚法》框架内只能通过地方性法规设定“警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证（不含企业营业执照）；暂扣企业营业执照”这几类行政处罚。但是，新《行政处罚法》将“通报批评、降低资质等级、限制开展生产经营活动、责令关闭和限制从业”也列入行政处罚具体种类。而关于地方性法规不能设定的行政处罚种类，仍旧是限制人身自由与吊销营业执照两类。因此，新《行政处罚法》增加的行政处罚种类，地方性法规都可以设定，这就增加了地方性法规创设行政处罚的种类。

这次《行政处罚法》修订中之所以将扩张地方立法机关行政处罚立法权当成重要修订内容，是因为随着我国社会主义民主法治的发展，以及新技术条件下中央对地方监督能力的提升，立法者对地方立法机关滥用权力的忧虑逐渐减少，对地方立法机关因缺少必要立法权而阻碍影响各地因地制宜执法的忧虑逐渐增多。《行政处罚法》关于地方行政处罚事项立法权的完善，也是中央和地方关系调整完善的重要体现。

二、强化了对法规设定行政处罚权的程序制约机制

原《行政处罚法》仅规定“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚”（原《行政处罚法》第十条）、“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚”（原《行政处罚法》第十一条），即只是对法规设定行政处罚的种类进行规定，而对法规设定行政处罚的程序仅有原则性规定，如“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布”（原《行政处罚法》第四条），没有具体程序规定。新《行政处罚法》则明确规定“拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。行政法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况”（新《行政处罚法》第十一条）、“拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。地方性法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况”（新《行政处罚法》第十二条），对法规设定行政处罚的程序，尤其是民主立法程序、备案审查程序作出了具体规定。考虑到2015年修订的《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）已经将地方性法规制定权放权给所有设区的市，这种限制性规定是必要的，在实施过程中更要从有利于科学立法、民主立法、依法立法的方向从严适用。

三、增加了规章对行政处罚设定的种类

新《行政处罚法》第十三条、第十四条规定：“尚未制定法律、行政法规的，国务院部门规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚”“尚未制定法律、法规的，地方政府规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚”。结合新《行政处罚法》第九条关于行政处罚具体种类的规定，可以视为规章开始有权设定“通报批评”这种行政处罚。一些学者认为，“通报批评”和之前的“警告”内容差不多，所以说这次新《行政处罚法》的修订，对规章设定行政处罚仍然奉行严格控制的原则。

四、新增了对已经设定的行政处罚权的事后评估程序

新《行政处罚法》第十五条规定“国务院部门和省、自治区、直辖市人民政府及其有关部门应当定期组织评估行政处罚的实施情况和必要性，对不适当的行政处罚事项及种类、罚款数额等，应当提出修改或者废止的建议”，新增了对已设定的行政处罚权的评估程序。

五、关于新《行政处罚法》中行政处罚设定权的几个需要进一步探讨的问题

第一，新《行政处罚法》第十五条规定的对行政处罚事项的事后评估，是否包括对法律设定的行政处罚事项的评估。

新《行政处罚法》第十五条规定“国务院部门和省、自治区、直辖市人民政府及其有关部门应当定期组织评估行政处罚的实施情况和必要性，对不适当的行政处罚事项及种类、罚款数额等，应当提出修改或者废止的建议”，其规定的后评估实施主体是国务院部门和省、自治区、直辖市人民政府及其有关部门，都是行政机关。一般来说，行政机关组织对本机关设定的行政许可必要性进行评估，理所应当。但行政机关能否组织对立法机关设定的行政许可进行评估呢？笔者认为是可以的。因为评估之后只是针对行政许可事项提出“修改或者废止的建议”，行政机关当然可以向立法机关就立法机关设定的行政许可的必要性提出“修改或者废止的建议”。既然行政机关可以提出建议，自然也有权组织评估。

第二，如何理解新《行政处罚法》创设的“补充设定权”（补充设定行政处罚权）的“补充性”？

原《行政处罚法》对法规设定行政处罚事项规定的很少，只规定了法规不得设立何种行政处罚。新《行政处罚法》对法规设定行政处罚创设了一个新概念——“补充设定权”（补充设定行政处罚权），行政法规设定行政处罚，必须是执行法律，必须符合所执行法律的基本原则，不能违背所执行法律的规则。不仅如此，如果所执行的法律对类似违法行为设定的行政处罚较轻，行政法规在执行法律时，所补充设定的行政处罚权也不能畸重（比如上位法对其他违法行为设定的罚款金额普遍在一万元以下，补充性规定不宜新增百万元级别的罚款设定），这就是补充性。地方性法规为了执行法律、行政法规而设定行政处罚权也是同理。“补充性”的限制，对地方性法规设定权更重要。因为2015年《立法法》修订之后，地方性法规立法主体骤然增加，立法层级显著下移，在这种情况下，就要特别注意地方性法规设定行政处罚事项相对于法律、行政法规而言应该是“补充性的”，不能喧宾夺主。

第三，对地方性法规设定权的放权，是否意味着对行政法规设定权的放权？

新《行政处罚法》创设的行政处罚补充设定权，不仅仅适用于地方性法规，也适用于行政法规。新《行政处罚法》第十一条规定：“法律对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规为实施法律，可以补充设定行政处罚”。这条规定和针对地方性法规的补充设定权规定是一样的，从字面含义出发，其所隐含的对行政法规的放权精神也应当是一致的。但我们也要看到，行政法规和地方性法规虽然都称“法规”，但性质完全不同。笔者认为，随着我国社会主义法治体系的逐渐完善，行政立法与立法机关立法之间的关系要更突出行政服从立法的基本原则。因此，对行政法规补充设定权的解释，其方向应当与地方性法规补充设定权的解释有所不同，即应当更突出行政法规补充设定权中的“补充性”。

第四，新《行政处罚法》没有对部门规章和地方政府规章规定行政处罚补充设定权，是否意味着其自主空间和原《行政处罚法》相关规定的框架基本一致？

根据新《行政处罚法》，部门规章和地方政府规章除了可以新设“通报批评”这一行政处罚新种类外，并未扩张其设定权的自主空间。在法律、法规针对特定领域已有立法的前提下，部门规章和地方政府规章仍旧以对法律、法规的具体规定权为主。只有在特定领域没有法律、法规的规定时，部门规章和地方政府规章有权新设“警告”“通报批评”和“一定数额罚款”。可见，新《行政处罚法》对地方的扩权，主要是对地方立法机关的扩权，而不是对规章制定部门的扩权。