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刘连泰:我听到青禾生长的声音

刘连泰| 时间: 2018-12-01 11:26:24 | 文章来源:

原标题:我听到青禾生长的声音——在第二届青年宪法论坛上的总结发言    

应“长江后浪推前浪”的美景,两届青年宪法论坛都没有离开长江。我还惊讶地发现,武汉被称为江城,重庆也有人称之为江城。“青山缭绕疑无路,忽见千帆隐映来”,青年宪法学人正在描绘中国宪法最美的山水。

我的总结分为四点,分别对应讨论的四个单元。

一、没有上帝的救赎:宪法如何应对风险

忠夏出场,必有卢曼护体。如果忠夏心中有上帝,那上帝一定长成卢曼的模样。为了衬托自己心中上帝的伟大,按照涂四益教授的说法,忠夏兄不惜拉出贝克作为魔鬼。卢曼对风险的陈述,其实更多的是事实描述,规范要求描述着墨不多,海波说“社会系统对法律的描述是一种异描述”,杨登杰教授困扰“实然的描述到规范的要求,如何发生?”伍华军教授纠结于“宪法调度风险,如何可能”?卢曼不是上帝,于是,忠夏兄只好自己扮演上帝,大叫一声“阿门”——基于宪法的解释,上演了一出没有上帝的救赎。

但忠夏自己终究不是上帝,他只是苦行僧。

忠夏兄的基本逻辑是:法律应对不了风险社会,需要政治系统介入,只有想宪法才能调控政治系统和法律系统,只有宪法存在反思性机制,于是,基于宪法的法律解释应运而生。但问题是,宪法是万能的上帝吗?

“去界化风险”“反思机制”“基于宪法的解释”,声称法教义学者的忠夏兄引进了大量的概念,多个概念之间自由穿梭,杨登杰教授不得不反复追问:您指的风险到底是什么?概念的游移增加了太多阅读的风险。这就是宪法学的话语转换吗?我更愿意相信杨登杰教授对外部话语的定位,“社会系统论就只能是诠释宪法、包括理解部门法的宪法化的补充视角,而不可能是替代传统规范主义核心概念与原则的理论。”

法律无力面对风险,求助于宪法?宪法里蕴含了直面风险的阿里巴巴密码?这里蕴含的知识论前提是:宪法比部门法更能应对风险,宪法对风险的反应可以更为机敏。但宪法其实年老迟迈,比部门法更为不紧不慢,更信奉“天不变,道亦不变”的教条。试想:连那些产生于风险年代的法律,面对风险尚且手足无措,古老的宪法何德何能御敌于门前?

政治系统介入风险?其实政治系统可能就蕴藏了最大的风险。朱学磊博士别具慧眼,看到政治系统与法律系统的耦合,在当下中国有更复杂的图景,海波害怕朱学磊博士的慧眼被卢曼亮瞎,害怕自己受到外伤,还害怕忠夏受到内伤,直呼“伤不起”,这一切,卢曼知道吗?

保护人还是保护系统?为什么功能分化?为什么去界会变成风险?涂四益搬出了马克思,搬出了共产主义的幽灵(共产主义的幽灵说法出自《共产党宣言》),大写了一个“人”字。看上去有点上纲上线,但这种上纲上线多少有点规范基础,马克思主义是中国宪法文本肯定的国家思想,马克思才是中国宪法文本中的上帝,只有共产主义才是我们的天堂,那里没有系统,没有系统的分化,去界化流淌出来的是牛奶和蜜,而不是风险,那才是中国宪法文本描述的“神奇的天路”。

二、弱者济困:宪法能否填平“李斯特鸿沟”

与忠夏兄的一神论相比,劳东燕教授显然是一位多神论者,而且“众神平等”,哪路神仙都不得罪。按照程洁教授的归纳,劳东燕教授以罗克辛融合论结合德沃金对法律规则、政策和原则的论述填平当下刑事政策和刑事法律体系之间的割裂,为了表达对会议的尊重,劳东燕教授最后将所有的荣耀归给宪法,归给宪法上的基本权利和比例原则。当然,程洁教授认为劳东燕教授只顾仰望神的真理,忘记对中国现实的具象描述,上演了一出“唐吉坷德大战风车”的大戏。其实,劳东燕教授看到了中国刑法的当下困局,文章前半部分就提到,“回到中国的现实语境。当前的中国社会,诸多前现代、现代与后现代的因素交互混杂并存。从刑事法治的角度而言,我们同时面临现代化维度的任务与后现代维度的任务,也即,既要防止法外恣意,限制国家刑罚权,又要管理不安全性,强化对安全的保护。” 只是劳东燕教授走得太远,忘记了我们为什么出发,做到了郝川教授所说的“更上层楼”,但忽略了上楼必须一层一层上,跳跃容易摔跤。由于有人类优秀的法律成果,我们可以缩短解决前现代、现代与后现代任务的时间,但不可能同时解决前现代、现代与后现代的任务,请多少尊神,按照李强博士的说法,“杂糅”多少理论都不可能,最终只能让李强博士“仰视浮云驰” 的同时,说一句“那不是果断,而是武断”;按照练军兄的说法,面对异质性的中国,德沃金值得我们抬这么高吗?

按照劳东燕教授提供的方案,教义学控制不了的刑事政策,进入合宪性控制,问题是宪法规范更宽,含义射程更辽阔,按照练军兄的说法,中国宪法的价值本就多元,既“尊重和保障人权”,还“惩办和改造犯罪分子”,按照小建兄的说法,“宪法是刑事政策的实质来源”本来就似是而非,怎么可能控制刑事政策?为控制应变主导的刑事政策,以抑制刑罚恣意,需要某种自主的知识体系和规范体系,中国的宪法学知识体系和规范体系是自治的吗?如果中国宪法本身就是应变主导的,怎么可能去应对另一种应变主导的刑事政策?还有那放之四海而皆准的比例原则,从刑法里推导不是比从宪法里推导更容易?刑法典里就有罪刑相适应,从中国宪法里导出比例原则需要跋涉太长的山路,遭遇太多的荆棘,需要我们使出洪荒之力来穿凿,作为“臣妾”的刑法做不到,作为“皇上”的宪法也做不到啊。弱者济困,可能吗?

三、合宪性审查的棱镜:宪法与民法的恩怨史

如果说中国哪一部法律与宪法的关系最为混乱,那一定是民法!尽管迄今为止,我们连一部民法典都没有,我们连民法所指为何物都还要思考半天。最近有学者提出了宪法民法夫妻关系论,尽管民法这个妻子经常造反,有没有丈夫无所谓论,无所谓根据丈夫的意思行事论,丈夫妻子彼此不相干论,妻子养活了丈夫论。王锴兄以一己之力,复盘了宪法与民法所有的恩怨情仇,用朱虎教授的说法,“即使文章可能并非新的研究的果敢开端, 但却是对已有研究的审慎总结。”在王锴兄看来,宪法与民法关系的讨论,必须通过合宪性审查激活。因了合宪性审查的利好,王锴兄再度起底宪法与民法关系的讨论。

但说多了一般不讨好,文章终究逃不过海平兄的指责,“关于当前宪法民法关系的诸多观点,王锴教授并没有在所坚持的框架秩序说立场上与其进行充分对话和批判,从而弱化了其论证的力量”,马剑银教授提出文章的“聚焦”问题,纪海龙教授只就一部分展开讨论,而且还不同意“国家保护义务说”。 当然,如果我们认真爬梳,从一堆文献中仍然可以找出王锴兄的学术关切,王锴兄要做的事情是缓解“宪法做为公法和宪法作为最高法”两个命题之间的紧张,该结论低调地隐藏在“宪法的归宪法,民法的归民法”这个稍显佛系的命题中。

“桃李春风一杯酒,江湖夜雨十年灯”,宪法与民法“一笑泯恩仇”了吗?王锴兄看似中立的立场中,寄托了对宪法的过分偏爱。王锴兄大量着墨宪法对民法的供给,民法对宪法的滋养,王锴兄时常一笔带过:比如朱虎教授提及的宪法对民法的制度假借,民法对宪法底色的塑造,马剑银教授例举法国民法典曾经事实上肩负过宪法的使命,杨小敏教授甚至釜底抽薪,直逼融贯性教义的核心,高呼“民法对宪法的作用,以及二者的互动性应该是法教义学融贯性的应有之意”。

当然,谁都有专业,谁都有爱,我们大可以释然。

四、与比例原则的纠葛:部门法基本权利义务保护“不足之禁止”

基本权利的教义学就是立法者形成空间的教义学,陈征兄抓住教义学的肯綮,认为“不足之禁止”是宪法对部门法提出的最低要求。但正如张震教授所说,这是最低要求吗?马涛教授清楚记得前文说好的十九大,说好的“人民美好生活”,这不是最低要求啊!在中国法上,环境保护、药品等等,要求“不足禁止”已经是很高的要求了。

如果将比例原则与“不足之禁止”比喻为刀和叉的关系,何时用刀,何时用叉?陈征兄用了大量的篇幅讨论上述两个原则的关系,我特别想弄清楚:面对一个具体的案件,如何使用这两件工具?能不能给一个中国法上,不再拘泥与冯威博士念叨的坯胎案以外的案例演练?蒋红珍教授专门研究比例原则,尚且要追问,对于不熟悉德国法谱系的法官,有时工具太多了,反而让人不知所措。刘权兄就认为“不足之禁止或许没有独立存在的必要”。给了我们武器,能不能再给点套路?蒋红珍教授就认为,“过度禁止原则经常用于干涉行政,针对防御性权利的保护。与此在类型上很容 易形成对应的是,不足禁止原则能否用于福利行政,针对国家积极给付的义务(针对是国家保障义 务而不是防止第三人侵害),是对国家生存照顾义务的投射”,陈征兄却将“不足之禁止”单单运用在自由权领域。宪法与行政法真的渐行渐远?会不会“宪法消亡,行政法永存”?

阎天兄说“劳动宪法已然兴起”,我们信了!因为有阎天兄在,这一天迟早都会来。阎天兄继续说,“中国人民站起来了!”这句好好像是毛泽东先生说过的话,那时还没有宪法,更没有劳动宪法。刘志鑫博士呼吁“宪法学应以发展的眼光,从劳动义务的收缩和纳税义务的伸展,看到基本义务亦有刚柔并济、 能伸能屈的原则属性”,纳税义务为什么伸展?刘志鑫博士也许仅仅是描述,如果让我们选择,我们更愿意看到纳税义务收缩,国务院不是正在着手“减税”么?

忠夏兄、陈征兄和阎天兄对部门法表现出了无数的怜悯,王锴兄、东燕教授和刘志鑫博士表达了宪法对部门法无数的爱,但尼采当年说,“怜悯和爱都是罪恶”。宪法学姑且自己长大,部门法才谈得上宪法化。我仍然坚持认为,当下宪法最需要的是为部门法构造宽阔的成长空间,为部门法配置更多的营养基。宪法的实施还差强人意,依靠部门法的宪法化,从而提升宪法实施的绩效,当然是一条可能的进路,但我们要警惕部门法的过载。当下中国,宪法最需要给部门法一个温暖拥抱:你有我的基因,但你终究是你,你不是我,你不会长成我的模样:如果你正享受幸福,请你忘记我;如果你正承受不幸,请你告诉我。借朱虎引用过的纪伯伦的诗,稍加改造,“我们只做稳固的弓,让他们做飞翔的箭”。

这次青年论坛,我们搭建了德国法在中国的舞台,正如马剑银教授看到的那样,“德国法及其理论的色彩过于浓厚”。我们下次能不能考虑引进别派武功?比如mma?或者柔术?甚至给中国传统武术一点空间?

这次论坛,让我们脑力激荡,极富冲击力。我祝愿青年论坛,兴盛百年。最后,我用三毛的一段话来结束我的发言:“我听到青禾生长的声音,那么的奋力向上,那声音,如火,燃烧了午夜梦回时无法取代的寒冷与孤寂。”



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