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湛中乐:学好行政法的三个关键

李烁| 时间: 2018-10-19 15:52:38 | 文章来源: 中国法律评论公众号

教育的改革和探索。2018年秋季,新学年伊始,北大法学院隆重推出“法学阶梯入门讲座”系列活动。学院邀请《民法学》《宪法学》《法理学》《行政法与行政诉讼法》《刑事诉讼法学》和《刑法学》等——面向大一新生和法硕新生开设的——六门必修课的授课教师,利用开学第一周的授课时间,开讲相关课程的“法学第一课”,就如何进入法学之门,学习相关课程提供方法论上的入门指引。

本场讲座的主讲人是北京大学法学院的湛中乐教授,北京大学法学院院长助理阎天老师担任主持人。

来自北京大学及周边高校的听众近400人聆听了讲座。湛中乐教授系北京大学法学院教授、博士生导师,兼任中国行政法学研究会副会长、中国教育学会全国政策与法律专业委员会副会长、中国人权研究会常务理事等。湛中乐教授长期从事行政法学教学科研工作,讲授行政法、行政诉讼法和教育法等课程,出版教材和专著数十部,发表论文百余篇。

本场讲座的主题为“如何学好行政法学”,讲座内容主要是向新生讲解何为行政法、何为行政法学、行政法学的体系与基本内容以及如何学好行政法学。

在正式开讲之前,湛中乐教授提出若干问题供同学们思考,希望通过这些问题引发同学们学习行政法的兴趣,进而为后面所要讲述的内容作铺垫。湛中乐教授所提出的问题主要包括以下几点:

•你是否知道“民告官”是什么意思?你是否知道历史上的鲁迅诉民国时期教育部并且胜诉的故事?

•你是否知道北京的红黄蓝幼儿园事件、露出城市天际线行动?是否了解假疫苗事件?

•你是否知道中国计划生育政策的转变?你是否知道中国14亿人口的结构正在发生重大变化?

•你是否知道中国改革开放40年来,政府在推动改革与开放方面的作用和面临的挑战?是否知道“权力清单”和“负面清单”?

•你是否知道近年来的行政机构改革?是否了解政府职能的转变、优化与调整?

•你是否知道苏嘉鸿诉中国证监会二审胜诉事件?

•你是否知道我们的母校北京大学曾经也遭遇过学子的起诉,并且学校也有败诉的历史?

•你是否知道英国的行政裁判所、美国的独立管制机构、法国和德国的行政法院、北欧国家的Ombudsman制度?

湛中乐教授认为,上述问题与个人命运、社会环境息息相关。这些问题的妥善解决依赖于我们所要学习和研究的行政法。学习和研究行政法要做到知行合一,针对日常生活中的问题,从行政法学的角度提出应对之策。


行政法作为公法的重要组成部分,与国家、社会、政府密切相关,我们要关注社会与国家、公民与政府之间的关系。不仅关心个人利益,还要关注公共利益的实现,关注社会与国家这个整体。这要求我们有责任感、使命感和担当精神,要有家国情怀。

引言部分结束后,湛中乐教授正式开始本次讲座第一部分的内容:何为行政法?何为行政法学?

关于行政法的概念,湛中乐教授首先介绍国外理论界的两种经典定义:

一种是美国学者古德诺提出来的,即行政法是公法的一部分,它规定行政机关的组织和职权,并规定公民在受到行政行为侵害时的行政救济;

另外一种是德国学者奥托·迈耶提出来的,即行政法是特别用于调整作为管理者的国家和作为被管理者的臣民之间的关系的法律部门。

在此基础上,湛中乐教授简要梳理了国内行政法教材中的定义,进而提出,以下三个命题几乎是行政法学界的共识:

第一,行政法是公法;

第二,行政法是有关公共行政的法;

第三,行政法是控制(规范)行政权的法。

第一, 行政法是公法。私法是立法机关为个体共同生活制定的规则,而公法则是调整掌权者与隶属者之间关系的规则。公法包括两个方面的内容:一是有关国家组织的法律;二是调整国家与其成员之间关系的法律。行政法的调整对象是行政机关与公民之间的关系,这一点决定了行政法的公法属性。

第二, 行政法是有关公共行政的法。与公共行政相对应的是私行政,私人、经济和社会领域的行政就属于私行政,例如个人对其财产的管理、工业企业的管理、团体事务的管理。公行政与私行政的区别首先体现在主体上,前者的实施主体通常表现为政府,而后者的实施主体主要体现为私法上的法人。

二者的区别还表现在目的上,公行政的目的是公共利益,而私行政的目的则是私人之利益。最后,二者在手段上也有所不同,公行政之实施需要国家高权之保障,因此往往具有强制性,而私行政因为意思自治与契约自由之限制,一般不得强制。公共行政具有权力性、公共性与法律性三大特点。

第三, 行政法是控制(规范)行政权的法。启蒙运动后,法治观念已经在各国确立。行政权受法律支配的观念自然随之确立。行政权受法律支配主要表现为法律保留原则和法律优先原则。前者要求行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应行为。后者要求行政应当受现行法律的约束,不得采取任何违反法律的措施。行政权受法律支配转化为中国话语就是依法行政。

中国行政法学者通常将依法行政原则分解为行政合法性原则(包括法律保留和法律优先)和行政合理性原则(包括行政公开原则、行政公正原则、比例原则、信赖保护原则、尊重和保障人权原则)。

国务院于2004年颁布的《全面推进依法行政实施纲要》当中将依法行政分为六个原则:合法行政;合理行政;程序正当;高效便民;诚实守信;权责统一。这些原则有着重大的进步意义,需要在行政机关的执法实践以及法院的司法实践当中得到运用。

唯有如此,法律才能树立权威,老百姓才能信服。例如,在汇丰公司不服哈尔滨市规划局行政处罚上诉案中,比例原则在我国司法实践中第一次得到了运用,这一点对于公民权利之保障具有积极意义。

在对行政法的概念作了详细讲解之后,湛中乐教授对行政法的特征进行了介绍。结合学术界的既有学说,湛中乐教授认为,行政法至少具备以下三大特征:

首先,行政法规范涉及的领域较广。税收、工商、警察、交通、金融、海关等领域都属于行政法的调整范围。二战后,现代国家已经进入行政国家时代,国家对社民社会的干预无处不在,行政权成为国家权力中最强有力的权力。在行政国家的时代背景下,行政的范围急剧扩张。

其次,行政法规范灵活易变,修改频繁。行政法规范的易变性取决于行政关系的易变性。这也是行政法解释技术没有民法解释那样发达的原因。

最后,行政法规范过于庞杂,法典化难度较大。各国只有行政程序法,并没有类似民法典那样的行政法典。

在讲解了行政法的概念及特点后,湛中乐教授进一步围绕何为行政法学以及行政法学在中国的变迁这两大问题展开了讲解。

行政法学是一门法律学科,以行政法规范和行政法现象为研究对象。有关行政法的知识体系化以后就形成了一门学科,即行政法学。行政法学不同于行政法,行政法学一门法律学科,以行政法为研究对象,其任务是生产有关行政法的知识;行政法是一个法律部门,其任务是调整行政关系。同时,湛中乐教授还特别强调了行政法学作为部门法的独立性,即行政法学是一门独立于行政管理学、宪法学的学科。

关于行政法学在中国的变迁这一问题,湛中乐教授赞同这样的观点:

中国行政法学“起步于清末,初定于民国,变迁于新中国成立之后”。

清末变法过程中,留日学生归国后将日本的行政法学著作译介到中国。1906年创办的京师法律学堂聘请了日本法学专家冈田朝太郎主讲行政法。

到了民国时期,钟庚言、白鹏飞教授分别在朝阳大学、北京大学等学校讲授行政法1949年以前的中国行政法学具有如下两个重要特征:基本上是日本行政法学的摹本,而日本行政法受德国行政法的影响最大,因此当时中国的行政法可以归入大陆法系;本土化趋势显现,三民主义、五权宪法理论和建国大纲是当时的行政法理论的基础。

新中国成立前夕,中共中央决定废除国民党的“六法全书”。由此到1980年代之间,我国在建设和研究行政法方面主要模仿苏联。行政法沦为政治的附庸,以管理为灵魂的苏联行政法观念由此给中国行政法学留下深刻的印记。后来,受“法律虚无主义”和“阶级斗争为纲”的影响,行政法和行政法学的发展基本停滞。

粉碎“四人帮”以后,中国共产党对过往经验教训进行了深刻的反思和总结,法律的作用逐渐得到重视,行政法和行政法学在这种背景下逐渐复苏,但是最初并未摆脱苏联模式的影响。

从1980年代开始,行政法和行政法学逐渐复苏。在教学上,北京大学法律系率先在本科生和研究生中开设外国行政法、比较行政法和行政诉讼法等与行政法有关的课程。当时的教学人员多是合并在宪法学或国家法教研室,并无独立的行政法教研室。

在教材上,1983年王珉灿主编的《行政法概要》出版,这是改革开放以来的第一本统编行政法教材。1989年罗豪才主编的《行政法学》是第二本统编行政法教材。在此之后,各种行政法教材不断涌现。龚祥瑞先生的《比较宪法与行政法》和王名扬先生的行政法三部曲已经成为行政法学的经典著作。

第一部分关于何为行政法、何为行政法学这一问题得到清楚讲解之后,湛中乐教授围绕我国行政法学的体系与基本内容这一问题作了细致的报告。

关于行政法学的知识体系,湛中乐教授主要从行政法的理论基础、行政法总论(一般行政法)、行政法各论(部门行政法或特别行政法)这三个方面分别展开论述的。

首先,关于行政法的理论基础问题,湛中乐教授认为行政法的理论基础是指行政法最根本的理论问题。随着行政立法工作的开展,行政法的理论基础逐渐引起讨论,形成多种观点。行政诉讼法的起草过程中引发了“控权”还是“保权”(行政权)的争论。

罗豪才教授等于1993年发表的《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对人一方的权利义务平衡》一文提出平衡论,拉开了争论的序幕。平衡论的基本观点认为,现代行政法追求行政机关与相对方权利义务总体平衡,以兼顾国家利益、公共利益和个人利益的一致。

平衡论的提倡者可以称之为“北大学派”。除了平衡论外,最具有影响力的观点是控权论,其基本观点认为,行政法的主要职能是控权。

同时,还存在服务论之说,其基本观点认为,行政法的理论基础是为人民服务,行政法的唯一目的是执行人民意志。

除了以上几种不同观点外,理论界还存在政府法治论与公共利益本位论这两种不同学说,前者认为,政府由法律产生、政府由法律控制、政府依法律办事、政府对法律负责、政府与公民法律地位平等。后者的基本观点是,法的基础是利益关系,行政法的基础是公共利益与个人利益的关系,这种利益关系是对立统一的,公共利益本位是行政法的基础。

在介绍了国内关于行政法理论基础的几种观点之后,湛中乐教授还对西方国家的若干学说进行了梳理。湛中乐教授认为,英国行政法学界也讨论行政法的理论基础,主要存在红灯理论、绿灯理论、黄灯理论三种不同观点。

红灯理论源于19世纪的国家理论,认为管得最少的政府就是最好的政府,法律旨在控制公权力的滥用,司法干预的存在为人们提供了安全之网,起到刹车或者制动器的作用。

绿灯理论则与行政扩张的时代背景相适应,认为国家是促进共同体目标实现的有效方式,法律是授权的工具,起到引擎作用。

黄灯理论类似于平衡理论,介于刹车与引擎之间,择机而行,适度平衡。

美国学者关于行政法的理论基础问题也有深刻的讨论。依据美国行政法学者斯图尔特的研究,美国行政法正在从传统模式向利益代表模式转换。传统模式将行政机关设想为一个传送带,其职责是在特定案件中执行立法机关的指令。利益代表模式则通过利益代表的参与使得行政过程具有政治性。此外,湛中乐教授还提到了法国学者对行政法理论基础的探讨。


其次,关于行政法的总论问题,湛中乐教授认为,行政法总论研究行政法的一般性问题,即各个行政领域的共性问题。总论与分论的关系可以概括为两个方面:

一方面是归纳关系,行政法总论是特殊领域内的规范模式加以归纳、一般化之后得出的内容;


另一方面是演绎关系,部门行政法的发展需要行政法总论在宏观上的指导。

从内容而言,行政法总论包括行政组织法、行政行为法(包括程序法在内)和行政救济法三大部分。其中,行政组织法主要包括国务院组织法、地方政府组织法、公务员法等。行政行为法主要包括行政行为理论;定型化的行政行为包括行政许可、行政处罚、行政强制措施等。而行政救济法则主要包括行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法等。

在公共行政剧烈变动的时代背景下,有学者提出构建“新行政法”,风险规制、行政自制、合作治理与行政决策等领域的研究都可以归入新行政法研究范围。有学者将新行政法的发展进路归纳为两种:内生增长论与结构转换论。

前者是指传统行政法面临巨大挑战,需要进行较大调整,但这种调整可以在传统框架和结构范围内完成。而后者则指传统行政法结构已经很难适应公共行政的剧烈变化,需要建立新的行政法框架和结构。

最后,关于行政法的各论问题,湛中乐教授认为,近年来发展较快的部门行政法包括教育法、警察法、卫生法等,从某种意义上讲,经济法也是一个部门行政法。关于行政法边界,有些民法学者就曾经有过相应的论述。

从当前研究成果来看,部门行政法研究中往往存在两个困境:要么照搬行政法总论(行政复议法—教育行政复议),要么与行政管理学趋同(教育法与教育学混同),导致部门法研究缺乏知识增量,不符合与行政法总论与部门行政法之间的互动关系。

第二部分关于我国行政法学的体系与基本内容这一问题得到清楚讲解之后,湛中乐教授最后对本次报告的重点——如何学习好行政法学这一问题作了详细的报告。

湛中乐教授认为,学好行政法学应从以下三个方面着手:

第一,基本概念和基本原理;

第二,制度规范;

第三,法律实务(包括立法、执法与司法等)。

这是学习和研究行政法的三个层次。

首先,应熟练掌握基本概念(范畴)与基本原理。应当以一本或两本经典的行政法教材为核心,进行对比阅读,还可以进行专题式学习。在阅读教材的基础上,要收集相关专题的著作和论文,加以研习,形成读书笔记或报告。

湛中乐教授建议根据引用率、出版社、期刊级别来挑选行政法教材、著作和论文。在熟练掌握行政法的基本概念和基本原理的基础上,我们还应当具备宪法学、法理学的基础知识。

关于宪法与行政法的关系,存在两种观点:一种是行政法长存,宪法消逝;另一种是行政法是宪法的具体化,宪法典是静态的宪法,行政法是动态的宪法,行政法是宪法的实施法。

学好行政法还需要的法理学和法哲学知识,如权利与义务的关系、公民与国家的关系、权力分立与权力制衡的原理、法律与暴政、善治的关系等等问题。

其次,应当熟练掌握行政法规范。行政法规范是行政法学研究的对象,条文和判决是行政法学研究的最基本素材。重要的行政法条文包括:行政许可法、行政处罚法、行政强制法、行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法。这是最基本的六部法律,要熟练掌握。

至于如何阅读和学习条文,湛中乐教授不主张死记硬背,而主张在理解的基础上记忆。为了更好的理解法律条文,同学们应当阅读条文释义、立法背景资料以及与条文有关的学术论文。比较阅读的方法也有利于加深我们对某一法条的理解,可以将我国的法律条文与域外国家或地区的条文进行对比阅读,美国、德国、日本以及我国的港澳台地区都是比较好的比较对象。

最后,应当参与行政法律实务工作。不能只将法律实务理解成司法,立法活动和行政活动同样属于法律实务工作。法学与司法之间关系密切,这是不可否认的;但是法学作为一门社会科学,还应当为立法活动和行政活动做出自己的知识贡献。

例如,立法中如何实现不同法律之间的衔接,行政活动中如何确保行政行为的合法性……社科法学具有生命力,而只关注司法会让法学走向封闭和教条。在立法层面,参与立法要求具备专业立法技术,对立法体系、结构与具体内容等有着充分的理解。在行政层面,参与范围包括行政立法、行政执法与行政司法等。

最后,在司法层面,湛中乐教授建议同学们多阅读、分析案例。这些案例包括最高人民法院已经发布的行政法指导性案例,如田永诉北京科技大学案;还包括最高人民法院公报案例,如甘露诉暨南大学开除学籍案;还应当关注一些热点案例,例如苏嘉鸿诉中国证监会案、刘燕文诉北京大学案、香港嘉利来公司不服北京市外经贸委案、北京二商诉商务部案等。在阅读案例的基础上,还应当多练笔,撰写案例报告,提出见解。

整个讲座持续了三个小时。最后,主持人阎天老师再次向湛中乐教授表达谢意,宣布讲座正式结束。


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